（一）以物抵債協(xié)議不具有物權變動效力

最高人民法院研究室答復中指出：“《物權法》第二十八條規(guī)定的“人民法院的法律文書”應當包括判決書、裁定書和調(diào)解書,。但以物抵債調(diào)解書只是對當事人之間以物抵債協(xié)議的確認,，其實質內(nèi)容是債務人用以物抵債的方式來履行債務，并非對物權權屬的變動,。因此,，不宜認定以物抵債調(diào)解書能夠直接引起物權變動。依照《物權法》第二十八條的文義,，其重點在于強調(diào)說明物權變動的時間以法律文書生效時為準,，而并非旨在規(guī)定所有的生效法律文書都能引起物權變動，對于能夠引起物權變動的法律文書也要根據(jù)案件的具體情況作出判斷,。就調(diào)解書而言,，首要必備的條件就是要具有直接發(fā)生物權變動的內(nèi)容,。但以物抵債調(diào)解書內(nèi)容只是用物抵債，而物權變動仍要進行登記和交付,，即此調(diào)解書并不具有直接導致物權變動的內(nèi)容,。人民法院也僅是對當事人之間的以物抵債協(xié)議的內(nèi)容是否合法作出判斷，其公權力的介入僅體現(xiàn)在確認協(xié)議的合法性上,，由于此調(diào)解協(xié)議并不具有直接導致物權變動的內(nèi)容,，也就不存在與登記或交付相同公示作用的問題。鑒于民事調(diào)解書的本質在于對調(diào)解協(xié)議的確認,，而以物抵債調(diào)解協(xié)議作為協(xié)議的一種,，其本質屬于債的范疇，此協(xié)議所產(chǎn)生的直接后果是一方當事人取得要求移轉抵債物所有權的請求權,，另一方當事人則負有移轉此抵債物所有權的義務,，即要將動產(chǎn)的抵債物進行交付，將不動產(chǎn)辦理過戶登記,。這時創(chuàng)設物權仍要按照依法律行為導致物權變動的規(guī)則進行,。在調(diào)解書生效后，仍要當事人持調(diào)解書辦理交付和過戶登記,，抵債物方發(fā)生物權變動,。負有履行義務一方的當事人未履行交付或登記過戶的義務，另一方當事人可以申請法院強制執(zhí)行,?！盵1]

同時，根據(jù)《物權法》第九條的規(guī)定,，不動產(chǎn)物權的設立,、變更、轉讓和消滅,，經(jīng)依法登記發(fā)生效力,；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力,，但法律另有規(guī)定的除外,。因此，“房屋所有權發(fā)生變更需要辦理房屋權屬變更登記,。所以,，在未辦理房屋權屬過戶登記之前，你不能依據(jù)公證的抵債協(xié)議取得這套房屋的所有權,?！盵2]

（二）在企業(yè)破產(chǎn)程序中以物抵債協(xié)議的效力問題

關于此問題，首先要明確管理人不能依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定解除債務人與債權人達成的以物抵債協(xié)議。因《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條適用的前提是債務人和債權人之間的合同義務均未履行完畢,。而在以物抵債協(xié)議中,，債權人往往已經(jīng)履行了自己的義務，并且享有了對債務人的權利,，債務人為履行自己的義務,，才簽訂以物抵債協(xié)議。因此,，以物抵債協(xié)議不符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定的適用條件,，管理人不能依據(jù)該條司法解釋解除以物抵債協(xié)議。

管理人不能解除以物抵債合同,，并不意味著債權人就有權請求繼續(xù)履行合同,。以物抵債協(xié)議項下的債權人仍享有債權，若一旦繼續(xù)履行以物抵債協(xié)議,，債權人將基于以物抵債協(xié)議取得物權,，無異于使該債權人享有了物權性質的權利，該行為在本質上是一種個別清償行為,，不符合破產(chǎn)程序公平受償?shù)脑瓌t,。因此，在破產(chǎn)程序中,，即便債權人請求繼續(xù)履行以物抵債協(xié)議,，管理人也要將其請求轉化為金錢之債，進而通過破產(chǎn)程序公平受償,。

（三）以物抵債協(xié)議的分類及其效力問題

1,、債務清償期限屆滿后達成的以物抵債協(xié)議及其效力

（1）概述

《九民紀要》44條：“當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權人,，債權人請求債務人交付的,，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形,，避免虛假訴訟的發(fā)生,。經(jīng)審查，不存在以上情況,，且無其他無效事由的,，人民法院依法予以支持?！?/p>

根據(jù)《九民紀要》44條,，如不存在惡意損害第三人合法權益等無效事由的，以物抵債協(xié)議合法有效,。如抵債物未按協(xié)議約定交付債權人的,，債權人則可以通過訴訟等方式，請求交付抵債物，并獲得抵債物所有權,，實現(xiàn)以物抵債的目的,。

因為債務清償期屆滿后，債務如為金錢之債則數(shù)額就會確定,，在此客觀基礎上達成的代物清償協(xié)議往往為雙方當事人的真實意思表示,，對該合意的效力應予確認。同時,，為保護雙方的合法權益不受損失,，也應賦予雙方請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷代物清償協(xié)議的救濟權?！段餀喾ā返谝话倬攀鍡l第一款規(guī)定：“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形,，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償,。協(xié)議損害其他債權人利益的,，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議?！钡诙僖皇艞l第二款規(guī)定：“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形,，質權人可以與出質人協(xié)議以質押財產(chǎn)折價，也可以就拍賣,、變賣質押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償,。”參照上述規(guī)定,，當事人在債務清償期屆滿后,，可以折價或拍賣、變賣等方式來清償債務,，而為此締結的相關協(xié)議及履行行為均在法律授權范圍內(nèi),，應認定其法律效力。[3]

同時,，若當事人在債務清償期屆滿后達成代物清償協(xié)議,，并完成給付行為，如已辦理不動產(chǎn)變更登記或股權轉讓登記,，該代物清償協(xié)議當然屬于有效行為,。一方當事人反悔，要求確認代物清償協(xié)議無效,，應不予支持,。但如果當事人一方認為該抵債行為存在《合同法》第五十四條規(guī)定的可變更、可撤銷情形下,，可依法請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷,。第三人如果認為債務人與債權人存在惡意串通,，轉移責任財產(chǎn)，損害了其合法權益,，可依據(jù)《合同法》第五十二條第（二）項的規(guī)定,，請求人民法院確認債權人與債務人之間履行的代物清償行為無效。

（2）新債清償

① 新債清償?shù)臉嫵梢?/strong>

新債清償成立的要件為:（1） 雙方需有舊債務存在,。如舊債務已不存在或無效,，新債清償契約即無從成立。（2）債權人與債務人間需有負擔新債務以清償舊債務之意思表示合意,。（3）以負擔新債務作為清償舊債務的方法,。新債務不履行時，舊債務并不消滅,。

在證據(jù)不足以推定當事人是否新債務成立時消滅舊債務達成合意時,，應作出有利于債權人的解釋。在基于合同形成的債權債務關系中,，保護債權是基本立足點,，這既源于合同應當全面、及時履行的基本原則,，也是誠實信用原則的基本要求,。而且，若舊債權消滅,，其上擔保,、從權利一并消滅，債權人還要承擔新債權不能實現(xiàn)的風險,，顯然對債權人不利,。因此，在合同解釋上,，除非有充分證據(jù)證明當事人之間就消滅舊債達成了合意,，否則，不應作出有損于債權的解釋,。債的更改和新債清償對于債權的保護在程度上顯然存在重大區(qū)別,。在債的更改，由于舊債務在新債務成立時歸于消滅,，在當新債務因法律上或者事實上等原因淪于給付不能時,，債權人之債權則無法回復到舊債并概括存在于債務人的一般責任財產(chǎn),，于其而言顯然較為不利,。基于保護債權的理念,，債的更改一般需有當事人明確消滅舊債的合意,，原則上似不宜通過對所謂“抵償”、“抵頂”等語義較為模糊語詞的解釋得出“消滅舊債”結論。因此,，當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議,，性質一般應為新債清償。換言之,，債務清償期屆滿后,，債權人與債務人所簽訂的以物抵債協(xié)議，如未約定消滅原有的金錢給付債務,，一般應認定系雙方當事人另行增加一種清償債務的履行方式,，而非原金錢給付債務的消滅。

② 新債清償?shù)男Я?/strong>

在通州建總集團有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責任公司建設工程施工合同糾紛一案中,，最高人民法院指出：“三,、在新債清償情形下，舊債務于新債務履行之前不消滅,，舊債務和新債務處于銜接并存的狀態(tài),；在新債務合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務清償義務,，舊債務才歸于消滅,。四、在債權人與債務人達成以物抵債協(xié)議,、新債務與舊債務并存時,，確定債權是否得以實現(xiàn)，應以債務人是否按照約定全面履行自己義務為依據(jù),。若新債務屆期不履行,，致使以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)的，債權人有權請求債務人履行舊債務,，且該請求權的行使,，并不以以物抵債協(xié)議無效、被撤銷或者被解除為前提,?！?/p>

在2012年最高人民法院公報案例中指出：“債權人與債務人約定以代物清償方式清償債務的，因代物清償協(xié)議系實踐性合同,，故若債務人未實際履行代物清償協(xié)議,，則債務人與債權人之間的原金錢債務并未消滅。法院認為：成都港招公司與招商局公司于1998年4月12日簽訂《債權債務清算協(xié)議書》,，約定招商局公司應將其泰豐國際商貿(mào)中心項目用地土地使用權以評估價34441941元抵償其所欠成都港招公司的3481.55萬元的債務,。該協(xié)議書系雙方當事人真實意思表示，不違反法律,、行政法規(guī)強制性規(guī)定,，應屬有效,。根據(jù)該協(xié)議，招商局公司對成都港招公司負有3481.55萬元的金錢債務,，招商局公司對成都港招公司負有給付泰豐國際商貿(mào)中心項目用地土地使用權的義務,。本院認為，成都港招公司與招商局公司雙方協(xié)議以土地作價清償?shù)募s定構成了代物清償法律關系,。依據(jù)民法基本原理,，代物清償作為清償債務的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償,，以債權人等有受領權的人現(xiàn)實地受領給付為生效條件,，在新債務未履行前，原債務并不消滅,，當新債務履行后,，原債務同時消滅。本案中,，成都港招公司與招商局公司雖然簽訂了《債權債務清算協(xié)議書》并約定“以地抵債”的代物清償方式了結雙方債務,，但由于該代物清償協(xié)議并未實際履行，因此雙方原來的3481.55萬元的金錢債務并未消滅,，招商局公司仍對成都港招公司負有3481.55萬元的金錢債務,。”（這里的“代物清償”應視為“新債清償”）[4]

（3）債務更新

① 債務更新的要件

債務更新的要件為：（1）須有舊債務存在,。（2）須有新債務之成立,。（3）須有債之要素之變更。所謂債之要素是指債的主體,、客體,，更改契約須變更此等要素，亦即使新債務與舊債務異其要素始可,，若僅變更清償期,、清償?shù)鼗蚪o付數(shù)量，均非要素之變更,，不得成立債務更新,。（4）須有更改之意思。所謂更改的意思,，即是新債務成立,、舊債務消滅之意思。若不具有此項意思,，只有變更債之要素之事實者,，則在主體變更，或為債權讓與或為債務承擔,，在客體變更原則上應為新債清償,。（5）須有適法之當事人。

② 債務更新的效力

債務更新乃因消滅舊債務而成立新債務之契約,，故其效力如下:（1）舊債務之消滅(此點與代物清償同,，與新債清償異)，更改契約成立后,，舊債務當然消滅,，其從屬債務如利息、違約金等,，及舊債務之擔保,，均隨之消滅，除非當事人特約使擔保移附于新債務,。（2）新債務之成立,。更改之契約成立后，新債務當然成立,，而此新債務并非舊債務之繼續(xù),，乃異于舊債務的獨立的他個債務，故舊債務之抗辯,，在新債務不得主張,，但在雙方于更改時保留抗辯，自不待言,，而新債務之時 效,，應重新起算。

[1] 《最高人民法院研究室關于以物抵債調(diào)解書是否具有發(fā)生物權變動效力的研究意見》,，載張軍主編,、最高人民法院研究室編：《司法研究與指導》2012年第2輯（總第2輯），人民法院出版社2012年版,，第138～142頁,。

[2] 《僅依據(jù)經(jīng)過公證的以房抵債協(xié)議而不進行房屋過戶登記，不能取得房屋所有權》,，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2011年第3輯（總第47輯）,，人民法院出版社2011年版，第246頁“民事審判信箱”,。