一、問題的提出

我國《刑法》第186條規(guī)定了違法發(fā)放貸款罪：“銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款,，數(shù)額巨大或者造成重大損失的,，處五年以下有期徒刑或者拘役,，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的,，處五年以上有期徒刑,，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規(guī)定,，向關系人發(fā)放貸款的,，依照前款的規(guī)定從重處罰。單位犯前兩款罪的,，對單位判處罰金,，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前兩款的規(guī)定處罰,?！睂τ诒咀锏乃痉ㄟm用，當前有兩個現(xiàn)象值得注意：

現(xiàn)象一：司法人員想當然地把違法發(fā)放貸款罪的構成要件行為理解為,，信貸員實施的違規(guī)審查行為和金融機構中決定權人實施的違規(guī)審批行為,。(1)但是在通常的貸款管理流程中，信貸員(客戶經理)只承擔審查職責并無貸款發(fā)放的決定權(2),，信用社主任,、銀行行長、專職審批人等審批權人才具有最終的貸款發(fā)放決定權(以下簡稱決定權人),。信貸員在審查過程中有違規(guī)行為的,，并不直接使得款項貸出，整體起到的作用較小,。(3)但司法機關仍然大面積地將信貸員的違規(guī)行為認定為違法發(fā)放貸款罪,。(4)

現(xiàn)象二：司法實踐中有兩類特殊案件，各地法院處理極為混亂：一類是“挪用型”案件,，即銀行或其他金融機構工作人員冒名申請貸款,，然后自己經辦(審查或審批)取得貸款歸自己使用。對此,，存在五種處理模式：1.違法發(fā)放貸款罪與騙取貸款罪的想象競合,；(5)2.違法發(fā)放貸款罪；(6)3.挪用資金罪,；(7)4.騙取貸款罪,；(8)5.違法發(fā)放貸款罪與挪用資金罪等數(shù)罪。(9)另一類是共犯型案件,，即貸款工作人員與借款人形成共犯關系的情形,，對此，根據(jù)雙方有無意思串通可將其再細分為兩類：1.普通共犯型,，即貸款工作人員與借款人內外勾結,，在借款人違規(guī)申請貸款的情況下(10)使之取得貸款,。此類型有四種處理結果：(1)騙取貸款罪共犯；(11)(2)貸款工作人員認定為違法發(fā)放貸款罪,，借款人認定騙取貸款罪,；(12)(3)貸款工作人員認定違法發(fā)放貸款罪，借款人不構成犯罪,；(13)(4)挪用資金罪的共犯,。(14)2.片面共犯型，即借款人違規(guī)申請貸款,，貸款工作人員對此知曉但仍然使得借款人取得貸款,。對于這種類型，貸款工作人員普遍被認定為違法發(fā)放貸款罪,，但對借款人的行為性質認定卻存在騙取貸款罪(15),、違法發(fā)放貸款罪的共犯(16)以及不構成犯罪(17)等多種情況。

本文看來,，司法實務對以上兩類特殊案件的處理缺乏章法,，這與實務人員不經反思地理解違法發(fā)放貸款罪的構成要件行為不無關系。雖然理論上不乏對違法發(fā)放貸款罪的研究,，但學者們偏重于罪過形式,、“數(shù)額巨大或者造成重大損失”等問題(18)，無一例外回避對本罪構成要件行為的定型化闡釋(即如何理解“銀行或者其他金融機構工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款”),。由于構成要件行為的形式界定是符合構成要件的行為,，但對于身份犯而言，“如果行為人不具有構成要件所要求的身份,，其行為便不具有構成要件的符合性,。”(19)因此,，本文通過對“違反國家規(guī)定發(fā)放貸款”(行為要素)和“銀行或其他金融機構工作人員”(身份/主體要素)兩個要素的重新解釋以確定本罪的構成要件行為,。又因為構成要件行為是違法的基本要素，而對違法的實質理解離不開保護法益的界定,，故本文先闡釋違法發(fā)放貸款罪的保護法益,，再以之為前提展開分析。

二,、保護法益的重述

刑法理論和司法實務對本罪的法益長期以來僅做了抽象的歸納和描述,，導致無法發(fā)揮其對構成要件的解釋機能，因而有必要重新進行闡述,。

(一)觀點辨析

既有的法益觀點可概括為三類：一是管理秩序說,。如有判決書指出，違法發(fā)放貸款的行為“破壞了金融管理秩序”，適用《刑法》第186條是為了“保障金融管理秩序”,。(20)只不過有學者認為金融管理秩序的說法過于寬泛，主張限定為“國家的貸款管理秩序”,。(21)二是管理制度說,。另有判決書指出，打擊違法放貸行為是為了“保護金融管理制度”,。(22)也有學者采取這樣的觀點,，但主張表述為“國家的貸款管理制度”。(23)更具體的說法則是“國家對金融機構貸款活動的管理制度”,。(24)三是復合法益說,，即抽象的管理秩序或制度以及具體的金融機構自身的權益。如有學者指出違法發(fā)放貸款罪的客體(法益)是“貸款管理秩序和金融機構自身合法權益”,。(25)而針對“合法權益”又有不同理解,，有學者認為是“貸款產生的合法利益，即本金和利息”(26),，還有學者認為是“信貸資金的使用權”,。(27)

首先，管理制度說與管理秩序說只存在表述上的差異,。建立一定制度就是為了形成一定的秩序,，擾亂秩序也就危害制度。對個罪解釋而言,，兩種說法并無顯著差異,。認為管理秩序說比管理制度說更準確(28)或者反之的觀點，都無令人信服的根據(jù),。但是,，無論采取何種表述，都不宜直接根據(jù)罪名的提示將違法發(fā)放貸款罪的法益確定為“金融管理秩序”,。因為,，《刑法分則》第三章第四節(jié)的所有個罪，其目的都可以說是保護“金融管理秩序”,。將金融管理秩序作為違法發(fā)放貸款罪的保護法益,，不僅過于寬泛，而且缺乏實際意義,。

其次,，復合法益說旨在彌補單一法益的抽象性，這是值得肯定的,，但復合法益說只是簡單羅列兩種法益,，而沒有指明二者關系。如果說兩種法益是互相獨立的，則會引起很多難以解決的問題,。例如,，只有同時侵犯兩種法益還是只要侵犯其中之一就成立既遂？如何認定抽象的貸款管理秩序被侵犯,？正因如此,，有學者指出這兩種法益是一體兩面的關系(29)，但何謂“一體兩面”,，含義也并不明確,。

最后，復合法益說的學者對金融機構自身權益的界定不妥當,?！百J款產生的合法利益即本金和利息”是行為對象而非保護法益。雖然行為對象和保護法益關系密切,，但兩者也有區(qū)別,，不能混為一談?！靶刨J資金的使用權”的說法則失之片面,，因為違法放貸行為侵犯的不僅包括金融機構對信貸資金的使用權，顯然還包括占有權,、收益權乃至處分權,。

(二)本文看法

在本文看來，將貸款管理制度(或秩序)作為刑法的保護法益具有方向上的合理性(30),，但貸款管理制度是一類犯罪的法益,，不是違法發(fā)放貸款罪這一個罪的法益。因為,，高利轉貸罪,、騙取貸款罪、貸款詐騙罪,、非法吸收存款罪,、吸收客戶資金不入賬罪等都可謂是侵害貸款管理制度的犯罪。(31)從有益于詮釋違法發(fā)放貸款罪構成要件(及其要素)的角度出發(fā),，既要對貸款管理制度進行一定的限制,，并且考慮到刑法保護制度性、秩序性法益(集體法益)的根本目的是保護個體利益(32),，明確此類法益的實質內容,，即其指向的個體利益，也是有必要的,。

1.放貸制度

從金融學視角來看,，對貸款實行管理制度,，目的在于規(guī)制信貸過程中由于借款人不能按時償還貸款而給金融機構造成貸款本金、利息損失的可能性,，即信貸風險,。這種風險根源于外在和內在兩方面因素。外在因素是經濟運行中隨機性,、偶然性的變化或不可預測的趨勢,，如宏觀經濟走勢、市場變化,、政治格局等；內在因素則是貸款活動中因信息不對稱產生的逆向選擇和道德風險,。(33)逆向選擇是指金融機構不能完全掌握借款人材料的真實性,、貸款的可行性，一些借款人利用這一點弄虛作假,，造成劣等客戶驅逐優(yōu)等客戶的局面,。(34)道德風險是指金融機構委托工作人員按照自己的利益目標選擇行動，但金融機構不能直接控制工作人員的行為,，工作人員也可能利用這一點違背金融機構的意愿而實施道德冒險行為,，如勾結借款人、為人情或利益濫用放款決策權等,。(35)

從風險來源和內容即可看出,，貸款管理制度不能規(guī)制外在因素，只能規(guī)制內在因素之借款人和工作人員的失范行為,。這在我國有關貸款管理的規(guī)范中也有明證,。以《貸款通則》為例，其中第四章是對借款人的身份,、貸款條件,、權利義務、限制條件做出的規(guī)定,，第五章是對貸款人資質,、權利義務、限制條件的規(guī)定,，并且于第六章,、第八章中設計了貸款程序、業(yè)務崗位的職責內容,、責任追究制度,。所以，貸款管理制度既包括針對借款人取得貸款的制度,，也包括針對貸款工作人員發(fā)放貸款的制度,。相應地,，《刑法》規(guī)定了針對借款人的騙取貸款罪和針對貸款工作人員的違法發(fā)放貸款罪，騙取貸款罪的法益是取得貸款的制度(36),，違法發(fā)放貸款罪的法益就應當是發(fā)放貸款的制度(簡稱放貸制度),。

2.實質內容

《貸款通則》第1條規(guī)定：“為規(guī)范貸款行為，維護借貸雙方的合法權益,，保證信貸資產的安全,，提高貸款使用的整體效益，促進社會經濟的持續(xù)發(fā)展,，根據(jù)《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》等有關法律規(guī)定,，制定本通則,。”《商業(yè)銀行法》第1條規(guī)定：“為了保護商業(yè)銀行,、存款人和其他客戶的合法權益，規(guī)范商業(yè)銀行的行為，提高信貸資產質量,，加強監(jiān)督管理，保障商業(yè)銀行的穩(wěn)健運行,，維護金融秩序,，促進社會主義市場經濟的發(fā)展,，制定本法,。”從這些規(guī)定來看,，國家構建放貸制度的直接目的是保護貸款人即金融機構的權益、借款人的權益，以及存款人和其他客戶的權益,。其中,，雖然金融機構(特別是銀行)的信貸資金主要來源于國民存款,，但放貸制度并不直接保護存款人的利益,，而是通過保護金融機構的財產對其予以間接保護，刑法就無必要將其列為單獨的法益內容,。而且,，借款人的權益不是指實施違法行為的借款人權益，而是其他正常借款人的權益,，其他客戶的權益與借款人的權益是重疊的,。因此,，放貸制度牽涉的個體利益主要是金融機構和其他借款人的合法權益,。

將金融機構的合法權益理解為對貸款資金的財產權，想必不會引起異議,，因為貸款管理制度整體的目的是規(guī)制信貸風險,，信貸風險的核心含義便是金融機構遭受財產損失的危險；至于其他借款人的合法權益,，則應當理解為公平取得貸款的機會利益,。理由有三：其一，根據(jù)《刑法》第186條第3款的規(guī)定,，單位可以成為違法發(fā)放貸款罪的行為主體,，但司法實踐中不乏金融機構決策層集體決定違法放貸的事例,，這種情形很難說本單位財產權受到損害,。這表明,，違法放貸并不是單純對本單位財產權的侵害。其二,，眾所周知,，串通投標的行為必然損害其他投標人的中標機會(《刑法》第223條),。與此類似，由于金融機構的年放貸總量受法律法規(guī),、金融政策的限制,，在此背景下，貸款工作人員違規(guī)將一定量的貸款發(fā)放給特定人,，意味著同等條件甚至條件更優(yōu)的其他借款人無法取得貸款,。其三，《刑法》第186條第2款將違法向關系人發(fā)放貸款規(guī)定為本罪的從重處罰情節(jié),，原因也在于違法向關系人發(fā)放貸款對其他借款人機會利益的侵害更為明顯,。(37)

3.解釋意義

與復合法益說不同的是，本文并非將放貸制度與金融機構,、其他借款人的合法權益并列作為法益,，而是將后者確定為前者的具體內容?；蛟S會有學者認為,，既然明確了放貸制度的具體內容，就應該直接將之作為法益,，再以放貸制度作為法益就沒有必要,。但本文主要考慮到，《刑法》第186條規(guī)定違法發(fā)放貸款罪的構成以“數(shù)額巨大或者造成重大損失”為前提,?！霸斐芍卮髶p失”當然是指財產損失的實害,，“數(shù)額巨大”就僅意味著財產損失的危險,，而是否存在此種危險，只能通過考查放貸行為是否合規(guī)予以判斷(對其他借款人的機會利益是否被侵害的判斷也是如此),。因為若行為人發(fā)放貸款本身合乎規(guī)定,，就不可能具有利益侵害的危險(若是借款人引起的危險，則不能歸責于行為人),。而合規(guī)與否的標準又在于貸款管理規(guī)定中專門規(guī)制貸款工作人員的規(guī)定,。所以，將違法發(fā)放貸款罪的保護法益仍然界定為放貸制度,，目的在于提示人們,，判斷違法放貸行為要先從放貸制度的具體規(guī)定中尋找根據(jù),，若無根據(jù)則不能認定，以避免過于實質性地理解而擴大認定范圍,。只不過在具體法益侵害后果的考查,、衡量之際，需要以放貸制度牽涉的個體利益為載體,。

三,、行為要素的規(guī)范闡釋

(一)“違反國家規(guī)定”的含義與認定

違法發(fā)放貸款罪的成立以行為“違反國家規(guī)定”為前提，故本罪屬于典型的行政犯,。值得討論的是“違反國家規(guī)定”的規(guī)范含義及其具體認定,。

1.規(guī)范含義

《刑法》中有不少條文中存在“違反國家規(guī)定”的表述，不同含義發(fā)揮的犯罪論作用也不一樣,。(38)違法發(fā)放貸款罪的“違反國家規(guī)定”應當是具有實質意義的違法要素,。因為從詞性角度看，“發(fā)放貸款”系中性詞,，《刑法》為明確刑事不法才增加“違反國家規(guī)定”,，意指只有當發(fā)放貸款的行為違反相關法律法規(guī)的才符合構成要件。由于構成要件是違法的行為類型,，所以“違反國家規(guī)定”只能是違法要素(構成要件要素),。問題是，該要素體現(xiàn)的違法性內涵是什么,。

貸款業(yè)務是金融機構從社會大眾吸收存款再融資給個人,、企業(yè)，以調節(jié)資金短缺,、實現(xiàn)經濟可持續(xù)發(fā)展的公共事業(yè),。貸款工作人員執(zhí)行貸款業(yè)務牽涉利益的廣泛性和重大性，決定了其不可隨心所欲,。否則,，一方面，金融機構蒙受財產損失并因此破產,，廣大存款人的債權無法實現(xiàn),；另一方面，少數(shù)人借機操縱金融市場,、獨占金融服務,，其他大量需要貸款的借款人無法取得貸款就只能退出市場，經濟建設也就無從談起,。所以,，貸款工作人員必須接受來自法律和行政的特別規(guī)制。就此而言，“違反國家規(guī)定”體現(xiàn)的違法性內涵是行為人違反國家對貸款工作人員實施的特別管控,。貸款工作人員違反特別管控的,，屬于對國家意志的違反，而不是對任何個體意志的違反,，正因為如此,，即使違法放貸行為沒有違反所在金融機構的意志，也不能免予違法評價,。換言之,，違法放貸行為即使得到了金融機構(決策層)的承諾，也不能阻卻違法,。原因在于,，金融機構可以承諾本單位財產權的侵犯，但無法承諾其他借款人機會利益的侵害,。

不難看出,，“違反國家規(guī)定”的內涵與違法發(fā)放貸款罪的法益內容是契合的，兩者從不同側面反映了違法發(fā)放貸款罪的違法實體內容,。

2.具體認定

“違反國家規(guī)定”的認定涉及三類規(guī)范文件：一是《商業(yè)銀行法》《銀行管理暫行條例》等法律,，二是《金融違法行為處罰辦法》《貸款通則》《流動資金貸款管理暫行辦法》《個人貸款管理暫行辦法》《固定資產貸款管理暫行辦法》和《項目融資業(yè)務指引》《農村信用合作社稽核處罰暫行規(guī)定》等行政法規(guī)或部門規(guī)章；三是地方政府部門出臺的“貸款管理操作規(guī)程(流程)”,。由于《商業(yè)銀行法》《金融違法行為處罰辦法》等法律法規(guī)對貸款管理規(guī)定得過于籠統(tǒng),，而且無法涵攝小額貸款公司違法放貸的情形(39)，所以,，大多數(shù)判決書援引《貸款通則》等行政規(guī)章以及地方政府規(guī)章以證立違法,。這一實踐現(xiàn)象引發(fā)的矛盾在于：援引的規(guī)章直接與《刑法》第96條的規(guī)定相抵牾，不援引規(guī)章又導致司法機關沒有辦案依據(jù),。

其實,，這一問題并非孤立存在。例如,，關于認定非法經營罪的“違反國家規(guī)定”可否適用于部門規(guī)章,，學界曾有過激烈爭論。不可否認,，根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定,，部門規(guī)章及以下的規(guī)范文件不屬于“國家規(guī)定”，但是,，“違反國家規(guī)定”畢竟是違法性的認定問題,，而非單純概念含義的解釋,。因此,，“如果相關法律、行政法規(guī)作出了違法性規(guī)定，而下位階的部門規(guī)章在規(guī)定的范圍內提供了具體的違法性認定標準,，這些具體標準對違法性的認定當然具有重要的參考作用,。”(40)因為,，我國許多行政法律法規(guī)沒有面面俱到地規(guī)定管制事項,，行為是否違法僅從法律法規(guī)的內容來看可能無法判斷。所以,，即便一些主張“國家規(guī)定”只能是法律法規(guī)的學者也不得不認為,，“對這些法律法規(guī)的理解，必要時則可以結合部門規(guī)章予以具體化,?！?span>(41)對于違法發(fā)放貸款罪而言亦復如是。如前所述,，判斷金融機構和其他借款人的利益是否被侵犯,，關鍵在于放貸行為是否合規(guī)。而貸款業(yè)務受政策,、地域經濟情況和金融機構的經營目標等影響,，業(yè)務合規(guī)的標準難以整齊劃一；法律法規(guī)只能提出合規(guī)的一般框架,，具體標準委任于部門規(guī)章和地方政府規(guī)章結合實際情況予以確定,。基于此,，司法人員援引規(guī)章系在法律法規(guī)的框架下認定行為的違法性是完全合理的,。

此外，本罪的保護法益是放貸制度,，司法人員認定“違反國家規(guī)定”只能援引放貸制度范圍內的規(guī)定,，不得援引取得貸款制度中的規(guī)定。換言之,，如果借款人違反規(guī)定申請貸款,，但行為人在經辦過程中完成了應予核查的事項且沒有違反程序，只是未能發(fā)現(xiàn)借款人違規(guī),，若金融機構沒有收回該筆貸款,，不能認為行為人要對此負責。因為,，貸款工作人員未違反放貸制度的規(guī)定就不可能具有利益侵害的危險,，借款人違反取得貸款制度的規(guī)定而引起的后果不能歸責于貸款工作人員。遺憾的是,，一些司法工作人員并未如此考慮問題,?！澳吣嘲浮敝嘘惸车热蓑_取貸款，因信用社工作人員倪某沒有認真履行審查職責,，導致陳某等人最終取得貸款,。法官判決倪某構成違法發(fā)放貸款罪，沒有援引具體規(guī)定,，只是在說理部分指出“倪某對借款人的借款條件不認真審查進而導致陳某等騙取貸款,，致使信用社貸款到期無法收回本金利息”。(42)言下之意,，若倪某認真履行職責就能夠識破騙局,，沒有認真履行職責才使得陳某等人騙取得逞。這種定罪邏輯顯然是不成立的,。司法工作人員不應該認為只要借款人騙取貸款得逞,，就是行為人“不認真履行職責”所致，行為人有沒有認真履行職責也只能看其是否違反放貸制度的規(guī)定,。

(二)“違反國家規(guī)定發(fā)放貸款”的不法內涵

在《商業(yè)銀行法》《貸款通則》等貸款管理規(guī)定的語境中,，“發(fā)放貸款”是指貸款人即金融機構將貸款資金根據(jù)一定的程序和條件將貸款轉移給借款人，并建立起債權債務關系的過程,。著眼于金融機構失去貸款資金,、借款人取得貸款資金這一點，《刑法》中的“發(fā)放貸款”也可以理解為行為人轉移貸款資金給借款人或者行為人處分貸款資金給借款人,。再結合“違反國家規(guī)定”的含義,，“違反國家規(guī)定發(fā)放貸款”就是違反放貸制度的規(guī)定，將貸款資金轉移或者處分給借款人,。但僅僅做這樣的解釋,，仍存有形式化的質疑，且無助于具體問題的解決,。在挪用型案件與普通共犯型案件中有相當一部分事例(43)被判決為挪用資金罪,，即表明違法發(fā)放貸款的行為客觀上會與挪用資金罪的構成要件發(fā)生牽連。因此,，如何看待違法發(fā)放貸款罪與挪用資金罪的規(guī)范關系,，為挖掘違法發(fā)放貸款行為實質中的不法內涵提供了解釋路徑。

從文獻中反映的觀點來看,，學者傾向于將違法發(fā)放貸款罪與挪用資金罪視作排斥關系,。(44)根據(jù)兩罪的體系地位和法條表述，這是比較容易得出的結論,。但是,，“對經濟犯罪或者說經濟刑法的考查，須以深入理解刑法在經濟社會中的任務為基本視點,，而該視點只有在不斷往返傳統(tǒng)的財產罪,，深入理解財產罪的解釋方法的基礎上才能發(fā)揮其應有的作用,。”(45)換言之,，對經濟犯罪的考查要運用財產罪的解釋方法，但其前提又在于發(fā)現(xiàn)或承認經濟犯罪與財產罪的規(guī)范關聯(lián)性,。完全拒絕違法發(fā)放貸款罪與挪用資金罪之間存在重合關系的可能,，勢必使得違法發(fā)放貸款罪成為刑法中的一個“孤島式”罪名，解釋論的很多問題根本無法展開或者只能任意性地展開,。這既無助于經濟犯罪解釋水準的提高,，也不利于司法人員靈活把握經濟犯罪的規(guī)范目的。因此,，本文嘗試將兩者解釋為重合關系,。

首先，如果A罪與B罪都屬于C罪的特殊罪刑規(guī)范,，即C罪是兩者共通的基礎罪刑規(guī)范,，那么A罪與B罪的構成要件就是重合的。詐騙罪與貸款詐騙罪,、合同詐騙罪的關系,，侵占罪與職務侵占罪、貪污罪的關系便是如此,。不難發(fā)現(xiàn),，違法發(fā)放貸款罪與挪用資金罪都屬于“背任罪”的特殊罪刑規(guī)范。(46)就前者而言,，貸款工作人員屬于金融機構的事務代理人,，在貸款流程中實施違規(guī)行為導致信貸資金流出，實質是一種違背任務損害金融機構財產的行為,。對于后者,，刑法學通說將挪用資金罪的行為界定為，單位工作人員未經合法批準,，擅自將自己主管,、管理、經手的本單位資金挪為個人使用或借貸給他人使用,，侵害本單位資金的占有權,、使用權、收益權(所有權的權能)的行為,。(47)這一界定包含了背任罪的所有特征,。可見,，違法發(fā)放貸款罪與挪用資金罪在背任罪的構成要件范圍內是重合的,。

或許有人認為,，我國刑法沒有背任罪,，故將之作為兩個罪的共通罪刑規(guī)范進行解釋并不妥當。其實,，背任罪及其與我國刑法相關犯罪的關系在我國學界并不陌生,。例如，二十世紀八十年代我國有學者提出刑法應當設立危害公司及其他企業(yè)的財產罪,，該罪的行為表現(xiàn)為采取除貪污,、盜竊、詐騙,、搶奪,、搶劫以外的手段損害本單位財產，如私自轉移或擅自處分本單位的財產,。(48)當時便有學者指出,，但凡發(fā)生在公司或企業(yè)中通過惡意代理造成重大損失的行為都可以通過規(guī)定背任罪加以規(guī)制。(49)換言之,，這些犯罪都符合背任罪的構成要件,。只不過立法者出于細密立法的考慮沒有規(guī)定一般背任罪。

其次,，需要掃清的解釋障礙在于兩罪的身份要素、罪量要素,。

其一,，挪用資金罪的行為人必須具有基于特殊身份產生的職務便利，即主管,、管理,、經手本單位財物的便利，才可能動用本單位資金,。若不限制違法發(fā)放貸款罪的主體,，該罪行為主體可分為信貸員和決定權人兩類,，后者如信用社主任,、銀行行長等,，他們固然有挪用信貸資金的職務便利，因為這類人屬于金融機構的決定權人,，問題是信貸員是否也有此種職務便利,？(50)在信貸員冒名申請貸款并由自己經辦的事例中，有的判決書否定成立挪用資金罪的理由是信貸員不具有主管,、經手本單位資金的工作職權,。(51)但也有判決書認為,，即便是無決定權的信貸員也有挪用本單位資金的職務便利，可以構成挪用資金罪,。(52)筆者贊同后者立場,。一方面,，根據(jù)《貸款通則》(第62條,、63條、68條),、《金融違法行為處罰辦法》(第9條、16條)等規(guī)定,，在貸款出現(xiàn)問題后,，要追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的責任,。根據(jù)《農村信用合作社稽核處罰暫行規(guī)定》第12條的規(guī)定，其他直接責任人是指經辦的信貸員,、客戶經理,。顯然，信貸員承擔直接責任的根據(jù)在于其對貸款資金享有一定的控制權,，這有別于一般單位中的工作人員和金融機構中不從事貸款發(fā)放的工作人員,。另一方面,，職務便利的本質是指行為人所具有的能夠支配或者實際影響公共財物流向或公共事務結果,，進而引起或促使職務犯罪成立的實質控制力；在復合化職權管理體系中,，同一公共財物或公共事務之上會同時存在主管者,、管理者和承辦者等多個工作人員，這些人都可謂具有公共事務或公共財物的控制力,，只不過有強弱之別,。(53)在貸款發(fā)放流程中,，信貸員雖然不絕對控制貸款資金的流向，但存在相對控制,。因為信貸員承擔的審查職責本就是作為代理人對貸款資金流向進行管理和干預的行為,，而且從借款人不經過信貸員經辦就不可能拿到貸款的角度來看，也可謂一種(間接)處分貸款資金的行為,。所以,，信貸員和決定權人都具有挪用信貸資金的職務便利。

其二,，《刑法》第272條對挪用資金罪的罪量要素采取了混合規(guī)定模式,，而第186條則采取了較為常見的數(shù)額模式，兩者在表述上完全不同,，但這不妨礙重合關系的成立,。因為，構成要件的重合關系是指符合A罪構成要件的事實,，可以同時為B罪構成要件所涵攝,，而不僅僅是A罪與B罪各自使用概念能夠相互包含。根據(jù)司法解釋的規(guī)定,，違法發(fā)放貸款罪的追訴標準遠高于挪用資金罪(54),，而且貸款工作人員違規(guī)使得借款人(或自己)取得的貸款，借款人基本是用于生產經營活動,，用于非法活動的也不少見,，貸款期限超過三個月的更是普遍現(xiàn)象。所以,，達到違法發(fā)放貸款追訴標準的,，通常也滿足挪用資金罪的罪量條件。

因此,，違法發(fā)放貸款罪與挪用資金罪是可以重合評價的,。采取這一立場，違法發(fā)放貸款行為的實質內涵就可以結合挪用資金罪來理解,。亦即,，違法發(fā)放貸款屬于特殊的挪用資金；兩者本質上屬于使得本單位所有資金脫離本單位控制而為他人或行為人自己使用,，進而侵犯本單位財產權的背任行為,；只不過基于信貸金融領域的特殊性，違法發(fā)放貸款是違反國家意志的挪用資金,，不僅侵犯本單位財產權還侵犯其他借款人的機會利益,，而一般的挪用資金只違反單位意志，也僅侵犯本單位財產權，這是兩者在違法實體上的顯著不同,。

當然,，可能會有人認為上述解釋與現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定存在沖突。具體而言,，相關司法解釋將《刑法》第272條“挪用本單位資金歸個人使用”限定為三種情況：“將本單位資金給本人,、親友或其他自然人使用；以個人名義將本單位資金供其他單位使用,；個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用謀取個人利益”,。“挪用本單位資金借貸給他人”又被限制解釋為 “以個人名義將本單位資金借給其他單位或個人使用”,。而違法發(fā)放貸款的場合,、取得貸款的對象不僅有自然人還有單位，而且是以金融機構的名義發(fā)放貸款,。這使得違法發(fā)放貸款罪與挪用資金罪各自涵攝的事例呈現(xiàn)出交叉關系,，而不是重合關系(包含關系)。但是,，對挪用資金罪行為類型的限定是由司法解釋造成的,，而不是刑法條文本身的規(guī)定,，理論上仍有質疑的余地,。另外，對司法解釋完全可以再解釋,。例如,，貸款工作人員違規(guī)使得其他單位取得貸款的，可以將單位理解為多個人的集合,；“個人名義”“個人決定”可以理解為刑法對行為人支配違法事實的強調,；“謀取個人利益”可以解釋為目的要素。如此,，重合關系的界定就不違反司法解釋的規(guī)定,，也完全在國民的預測范圍內。

四,、身份要素的限縮解釋

根據(jù)以上界定,，無論是信貸員還是決定權人違規(guī)使得借款人(或自己)取得貸款資金的，都完全符合了挪用資金罪的構成要件,。于是產生了這樣的問題,，既然信貸員違規(guī)使得他人或自己取得貸款的行為可以評價為挪用資金罪，還有必要評價為違法發(fā)放貸款罪嗎,？這便涉及是否有必要限制違法發(fā)放貸款罪的主體或身份要素以及通過何種說理進行限制的問題,。

(一)限縮之必要

當前司法實踐將信貸員也作為違法發(fā)放貸款罪主體的主要原因在于：一是貸款管理規(guī)定的責任追究制度具有明顯的廣泛性與效率性。這表現(xiàn)為，在一筆問題貸款產生后,，無論是負責審批發(fā)放的決定權人還是經辦的信貸員都要被追究行政責任,。(55)在司法人員看來，既然貸款流程中各崗位人員都要被追究行政責任,，追究各崗位人員的刑事責任也是可能的,。二是雖然貸款管理規(guī)定要求放貸流程貫徹“審貸分離”的原則，但沒有具體規(guī)定各環(huán)節(jié)工作人員的崗位不相容要求,，實踐中出現(xiàn)了嚴重的職責錯位,。信貸員固然要承擔貸款材料的真實性、貸款的可行性,、政策的符合性等事項的前期審查工作,，而且對決定權人來說這都是重要的判斷資料，但決定權人作為專業(yè)的審批人員,，本身負有關鍵的貸款風險評估,、控制職責，也要對貸款材料進行實質核查,，實際卻因為追求放貸規(guī)模,、完成業(yè)績考核、習慣性依賴信貸員的前期工作等原因,，只進行簡單的形式審查,。這使得信貸員組成的第一道風險防線被賦予過多的使命，決定權人組成的第二道風險防線被虛置,；相應地,，信貸員對貸款發(fā)放起到了事實性的決定作用，在人們的觀念中也就形成“貸款由信貸員決定發(fā)放”的印象,。如果貸款出了問題而且信貸員有違規(guī),，以違法發(fā)放貸款罪追究信貸員的刑事責任就成為邏輯必然。(56)但是,，這兩點原因不足以表明司法實踐做法的合理性,。一方面，行政責任不是科處刑事責任的前提,，也不能以行政責任主體的認定干預刑事責任主體的獨立判斷,。另一方面，信貸員與決定權人的職責錯位本身是一種不正常的現(xiàn)象,，實踐中也不是所有信貸員對貸款發(fā)放都起著決定作用,，即便是在這種場合，起決定作用的依舊是決定權人,，因為只要決定權人不批準,，款項就不可能被貸出去。

在本文看來，將信貸員作為違法發(fā)放貸款罪的行為主體還有兩點不妥：其一,，導致違法發(fā)放貸款罪與挪用資金罪處罰的不協(xié)調,。信貸員的違規(guī)行為可以評價為挪用資金罪，但仍需滿足一定的前提,。因為信貸員只是相對控制貸款資金的流向,，不可能因其實施了違規(guī)審查行為，借款人(或自己)就可直接取得貸款,。既然如此,，信貸員實施違規(guī)行為構成輕罪之挪用資金罪尚需一定的前提條件，成立重罪之違法發(fā)放貸款罪反而沒有任何障礙,，這顯然不合適,。其二，給騙取貸款罪的適用帶來不利影響,。由于司法實踐寬泛地認定違法發(fā)放貸款罪的行為主體,，使得一些人誤以為所有貸款工作人員都代表金融機構，都具有貸款資金處分權,。例如,，有學者認為，雖然銀行等金融機構發(fā)放貸款的審批環(huán)節(jié)繁雜,，但銀行的活動和意志要通過銀行工作人員反映出來,，所有工作人員業(yè)務活動的后果都應當歸屬于金融機構，因此不能將“銀行最終決定者與不具有最終決策權的銀行工作人員截然分開”,；(57)所以,，但凡欺騙行為使得任一個環(huán)節(jié)的工作人員陷入錯誤,，即便決定權人知道真相,，借款人都構成騙取貸款罪既遂。(58)這一觀點在實務中也相當普遍,，從而造成騙取貸款罪脫逸詐騙罪的構造,，認定范圍不受限制。(59)基于此,，就有必要對違法發(fā)放貸款罪的行為主體做一定限制,。

(二)限縮之理由

《刑法》第186條沒有表明“銀行或其他金融機構工作人員”具體是指哪一類工作人員，這本身存在解釋空間,?；谝韵吕碛桑疚闹鲝垖⑦`法發(fā)放貸款罪的行為主體限制為決定權人,。

第一,，在《商業(yè)銀行法》《貸款通則》等規(guī)范文件中，“發(fā)放貸款”是貸款人即金融機構處分貸款資金的行為。但金融機構自身不能發(fā)放貸款,，只有委任工作人員具體實施,。本著“不能收買大多數(shù)人”原則，貸款管理制度將放貸流程予以切割管理,，由不同人分擔崗位職責,。毫無疑問，貸款審批是核心環(huán)節(jié),，貸款審查只是前置,、輔助環(huán)節(jié)。決定權人行使審批權相當于代表金融機構行使貸款資金處分權,，一些決定權人本就是金融機構的法人代表,。立法者在《刑法》第186條第1款中表述為“銀行或其他金融機構工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款”，而不是“違反國家規(guī)定審查,、審批貸款”,，可以說立法者考慮的主要是金融機構中的決定權人構成本罪。因此,，將行為主體限制為決定權人能夠得到文義的支持,。

第二，對發(fā)生在公司,、企業(yè)中的背任行為,，我國《刑法》的相關條文體現(xiàn)出了區(qū)別處理決定權人和一般工作人員的態(tài)度。例如,，《刑法》將第165條非法經營同類營業(yè)罪,、第169條之一背信損害上市公司利益罪的行為主體限于公司的董事、經理,、高管等人,，排除了一般工作人員。原因在于,，此類人員具有本公司一定或全部事項的決定權,，由其實施相應的背任行為對本公司利益的侵害更為嚴重，而一般工作人員要么不可能實施相應行為,，要么實施相應行為對本公司利益的侵害無關緊要,，所以不按同罪處理。同理,，貸款工作人員在金融機構放貸過程中實施的違規(guī)行為,，本質上也是一種背任行為，刑法理論和司法實踐應該有意識地區(qū)分重要和不重要的背任行為,。不重要的背任行為要么不構成犯罪,，要么按輕罪處理,，以保證處罰的協(xié)調性。這在國外刑法中也有例證,。例如,，日本司法人員處理“不正融資”(等同于我國的違法發(fā)放貸款)(60)，基本是處罰行長,、支行長等決定權人,，并且適用的是法定刑較重的特別背任罪(日本《公司法》第960條)，而不是背任罪(日本《刑法》第247條),。(61)一般工作人員基本沒被處理,，要處理也可能只是按背任罪或者特別背任罪的共犯加以處罰。(62)

第三,，違法發(fā)放貸款罪的法定刑重于挪用資金罪的法定刑,，根據(jù)在于前者較后者的違法和責任更重。違法更重是指挪用資金的行為僅侵害本單位財產權,，而違法放貸行為不僅侵害本單位財產權,，還侵害其他借款人的機會利益。責任更重在于違法發(fā)放貸款罪的行為主體比挪用資金罪的行為主體具有更大的預防必要性,。由于信貸員實施違規(guī)行為之后,，貸款資金不會馬上脫離金融機構的控制，只要借款人沒有拿到貸款,，其他借款人的機會利益還不會被侵害,，但決定權人實施違規(guī)行為之后，貸款資金即會轉移至借款人,，其他借款人的機會利益就必定遭到侵害,。所以，對更嚴重的法益侵犯后果起支配作用的,，只能是決定權人的違規(guī)行為,；也正因為決定權人具有貸款資金的處分權，相比信貸員能夠更輕易地侵害金融機構和其他借款人的利益,，對決定權人的預防必要性也大于信貸員,。因此，違法發(fā)放貸款罪與挪用資金罪在違法和責任上的規(guī)范差異也決定了應當限制違法發(fā)放貸款罪行為主體為決定權人,。

第四，《刑法分則》規(guī)定的犯罪基本是以正犯為預設前提,，行為主體的界定要考慮正犯的判斷邏輯,。眾所周知，正犯是支配法益侵犯結果的行為人,，共犯是通過正犯行為間接引起法益侵犯結果的行為人,。雖然兩者行為與法益侵犯結果之間的因果關系都必須規(guī)范地理解為“行為危險性的現(xiàn)實化”,，但是“對于結果之引起不過是具有間接的原因性或者因果性的人，就不能肯定其具有正犯性,，這應該是一種原則”,。(63)在一個貸款發(fā)放流程中，如果信貸員與決定權人都實施了違規(guī)行為,，可以肯定決定權人的違規(guī)行為屬于直接地侵犯法益,，人們可以沒有疑慮地肯定決定權人的正犯性；但信貸員的違規(guī)行為表現(xiàn)為通過決定權人的審批行為間接引起法益侵犯后果,，更符合共犯行為的特征,，要肯定信貸員違規(guī)行為具有違法發(fā)放貸款罪的正犯性至少存在概念上的障礙。既然如此,，違法發(fā)放貸款罪的行為主體就不必包括信貸員,。

針對上述主張可能會受到的不同質疑。本文先做如下回應,。

質疑之一：將違法發(fā)放貸款罪的主體限制為決定權人,，意味著《刑法分則》第三章第四節(jié)的所有犯罪都要進行限制，否則會引起體系上的不協(xié)調,。本文認為,，一般意義上，公司,、企業(yè)中的決定權人和一般工作人員的違法行為無論在法益侵犯程度還是預防必要性上都存在顯著不同,，如果對之適用同一罪名不利于實現(xiàn)公平正義，就應當進行限制,。只不過應該做具體分析而不應籠統(tǒng)斷定,。況且，即使只限制違法發(fā)放貸款罪的行為主體,，也不會引起體系矛盾,。因為違法發(fā)放貸款罪與《刑法分則》第三章第四節(jié)的其他犯罪不存在重合關系，如何理解本罪的構成要件要素無礙于對其他犯罪的解釋,；反之亦然,。

質疑之二：將信貸員從違法發(fā)放貸款罪的行為主體中排除后，不利于預防信貸員的違法犯罪行為,。本文認為,，這種擔憂是不必要的。因為,，將信貸員排除在違法發(fā)放貸款罪的主體范圍之外,，并非對信貸員的違規(guī)行為完全置之不顧，而是歸入到挪用資金罪的涵攝范圍內,，以保證處罰的協(xié)調,。挪用資金罪對信貸員發(fā)出的指令是,，工作人員應當妥善管理單位的信貸資金，不能隨意使之脫離單位控制,。只要本單位財產不受侵犯,，其他借款人的機會利益也得以保障。以一個輕罪規(guī)制信貸員的行為,，更有利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)范機能,，避免對信貸員施加過度刑罰，從而在保護法益和人權保障之間實現(xiàn)合理均衡,。

質疑之三：理論上有觀點認為違法發(fā)放貸款罪屬于特殊的濫用職權罪,。(64)可能有學者認為濫用職權罪的主體沒有限制為決定權人，所以對違法發(fā)放貸款罪也無必要作此限制,。本文認為,，濫用職權罪的行為主體本就不存在決定權人和一般工作人員的區(qū)分問題，濫用職權罪的主體只能是決定權人,。例如,，法院的院長和法官都是濫用職權罪的主體，不能認為院長是決定權人,，所以只有院長才是濫用職權罪的主體,，事實上，法官也是決定權人,?？梢姡@種類比是不恰當?shù)?，不足以反駁本文觀點,。

(三)限縮之意義：違規(guī)行為的分流處置

按本文的構想，信貸員違規(guī)使得借款人(或自己)取得貸款資金的,，應當按挪用資金罪處理,，以保證處罰的協(xié)調性。但是不能寬泛的認定,，必須滿足一定的前提,。即信貸員必須以間接正犯的方式支配決定權人的審批行為，從而使得信貸資金脫離本單位控制,。換言之,，信貸員違規(guī)出具的審查報告本身是一種虛假信息，只有在這種虛假信息嚴重妨礙決定權人的自主性判斷(必須達到認識錯誤程度)(65)使其審批發(fā)放貸款的,，才能認為信貸員的違規(guī)行為屬于挪用資金罪的正犯行為,。相反，倘若信貸員的違規(guī)行為為決定權人所明知,，決定權人基于自主意思故意違規(guī)審批的,，就不能認定信貸員構成挪用資金罪。理由在于：信貸員只是相對控制貸款資金的流向,，不同于決定權人可以直接動用貸款資金,，信貸員需通過決定權人的審批行為才能動用本單位貸款資金，信貸員始終不可能以直接正犯的形式侵犯本單位財產權,；要彌補這一結構性差異,，使得法益侵犯事實能夠歸屬于信貸員，只有在規(guī)范上將決定權人的審批行為評價為信貸員違規(guī)行為的自然延伸,，進而肯定信貸員的間接正犯性才能斷定,。一些司法案例之所以沒有處罰信貸員，原因也在于不能肯定信貸員的正犯性,?！坝谀嘲浮敝校刨J員趙某等人在辦理他人的貸款申請中沒有嚴格按照規(guī)定審查便出具審查報告,，信用社主任于某對此明知,，但出于對擴大信貸、完成信貸任務的考慮仍然批準貸款,。法院只判決于某構成違法發(fā)放貸款罪,，沒有認定信貸員趙某等人構成犯罪。(66)本案的處理應當?shù)玫劫澩?。因為本案中對貸款發(fā)放起直接性和決定性作用的是于某的違規(guī)審批行為,，趙某等人的違規(guī)行為與法益侵犯事實之間難以建立起歸屬關系，所以不能肯定趙某等人構成挪用資金罪,。

當然,，信貸員與決定權人之間存在意思串通的，應該按違法發(fā)放貸款罪的共犯處理,，但也應當謹慎認定信貸員的刑事責任,。實踐中常見的情形是，銀行行長,、信用社主任等處于領導崗位的決定權人,，明知借款人提供虛假材料、不滿足貸款條件,，為方便借款人取得貸款,，指使信貸員不調查、審查或者不嚴格調查,、審查,。這種情形下如何處理信貸員，司法實踐中存在截然相反的兩種做法,。

“何某案”中被告人何某在擔任遜克縣農村信用聯(lián)社干岔子信用社主任期間,，被告人李某找其幫忙貸款,，何某明知李某不符合在干岔子信用社貸款的條件，但礙于朋友情面,，何某最后同意幫忙,。在辦理貸款過程中，李某負責找人頂名貸款,，何某負責審批并授意干岔子信用社的工作人員違反國家規(guī)定及《黑龍江省農村信用社信貸管理辦法》辦理了貸款,，對借款人的收入、償還能力,、實際借款用途等情況未進行審查,，導致大量不符合條件的冒名貸款被發(fā)放，使本來用于農業(yè)生產的貸款被李某用于投資房地產,、經營娛樂場所,、合伙種地等經營活動。何某違法發(fā)放冒名貸款共計人民幣493.4萬元,，案發(fā)時尚有284.9萬元的逾期貸款沒有償還,。法院判決何某與李某構成違法發(fā)放貸款罪的共犯，但是對違規(guī)審查的信用社工作人員沒有做任何處理,。(67)

“王某案”中何信偽造了三名保證人的身份及收入證明,，意圖騙取原兗州市農村信用合作聯(lián)社貸款200萬元，并與原兗州市農村合作聯(lián)社新兗信用社主任王某接洽,。在辦理何信該筆200萬元貸款的過程中,，王某安排客戶經理張某、任某經辦,，要求他們對何信的經營場所不用進行實地考察,；對于被告人何信提供的資產證明、還款能力,、擔保人身份及收入也不進行審核,，出具與實際情況嚴重不符的貸前調查報告。最后由王某審批發(fā)放200萬元給何信,。法院判決何信構成騙取貸款罪,，王某、張某,、任某構成違法發(fā)放貸款罪的共犯,。(68)

在這兩個案件中，“何某案”的司法人員認為被指使的信貸員不構成任何犯罪,，而“王某案”的司法人員則認為信貸員成立違法發(fā)放貸款罪的共犯,。在本文看來，首先，有決定權并處于領導崗位的人指使信貸員違規(guī)的,，由于支配貸款資金脫離本單位控制的違法事實是決定權人的審批行為導致,，信貸員的行為就不屬于挪用資金罪的實行行為。所以不能考慮信貸員構成挪用資金罪,。其次,，雖然相關貸款管理規(guī)定明確表示(69),，有決定權的領導人指使下屬違規(guī)辦理業(yè)務的,，必須追究下屬的貸款責任甚至作為直接責任人加以處理，但刑法必須獨立判斷下屬是否具有共犯的違法與責任,。根據(jù)因果共犯論難以否認信貸員有幫助犯的違法性,，但仍應審慎判斷信貸員是否有幫助犯的故意以及可罰的責任。領導指使信貸員違規(guī)的,，作為下屬的信貸員通常是基于對領導的信任,、服從而行事。倘若領導在與信貸員溝通的過程中使用了欺騙手段,，使得信貸員錯誤地認為借款人的申請材料沒有問題,，就難以認為信貸員有積極侵害法益的意思。即便認為信貸員有故意,，也可以從欠缺期待可能性的角度否定責任,。最后，即使認為被指使的信貸員積極參與了違法發(fā)放貸款行為而應按共犯處理,，量刑也應突顯正犯與幫助犯的責任大小,，不能以行政上的貸款責任分配影響刑事責任的分配。在“王某案”中,，法官判處王某二年有期徒刑,、緩刑二年并處罰金七萬元，但是對張某判處的卻是一年九個月有期徒刑,、緩刑二年并處罰金七萬元,。正犯王某與幫助犯張某的刑罰差距僅一個月，這難言公平妥當,。

五,、特殊案件之處理

根據(jù)本文對違法放貸罪構成要件行為的重新詮釋，對前文所提到的兩類特殊案件可以做到合理且統(tǒng)一的處理,。

(一)挪用型案件

在明確違法發(fā)放貸款罪與挪用資金罪的關系之后,，對于挪用型案件，首先要考察行為人有否貸款發(fā)放決定權,。如果持肯定回答,，則應成立違法發(fā)放貸款罪；反之，就只能認定為輕罪之挪用資金罪,。而且信貸員冒名申請貸款并由自己經辦的,，成立挪用資金罪必須符合間接正犯的構造。在滿足這一前提的條件下,，其實還需要判斷信貸員有沒有構成騙取貸款罪的可能,。如果查明信貸員出具的審查報告不僅嚴重妨害了決定權人的自主判斷，而且直接使其陷入認識錯誤,，信貸員的行為就屬于騙取貸款罪的正犯行為,，信貸員還應成立騙取貸款罪，結局應當按挪用資金罪和騙取貸款罪的想象競合處理,。此種情形并不少見,，但有的判決書僅認定為騙取貸款罪，(70)還有的認定為違法發(fā)放貸款罪與騙取貸款罪的想象競合,。(71)前者僅評價了侵犯取得貸款制度的違法事實,，沒有評價侵犯放貸制度的違法事實；后者則沒有明確違法發(fā)放貸款罪的構成要件行為的內涵,，而且有不當加重信貸員刑事責任的嫌疑,，難以被本文贊同。

(二)共犯型案件

1.普通共犯型案件,。對這類案件的處理,，應當明確兩個前提：一是借款人違規(guī)申請貸款的行為究竟是單純不符合取得貸款條件而提出貸款申請的行為，還是隱瞞事實或偽造材料等欺騙類的貸款申請行為,。二是與借款人相勾結的工作人員是否有貸款發(fā)放決定權,。

如果借款人只是不符合貸款申請條件，并且勾結的是普通信貸員,，兩人均不構成犯罪,；倘若勾結的是決定權人，也只能是決定權人構成違法發(fā)放貸款罪,，借款人不構成共犯,。因為，即便共犯的參與行為是通過正犯的行為引起了結果而與之存在條件關系,，但是在參與的時點行為處于被允許的危險范圍內,，就不能認定該參與行為有違法性。(72)取得貸款制度規(guī)制借款人的行為意在防止信貸風險,，但并非任何風險都可以通過刑法被禁止,。借款人不符合條件向金融機構申請貸款，或者與貸款工作人員“共謀”,，這在刑法看來屬于有危險但仍被允許的行為,。

相反,，借款人與普通信貸員相勾結共同實施欺騙行為而導致決定權人陷入認識錯誤進而取得貸款的，屬于騙取貸款罪的共犯,。而借款人與決定權人勾結的,，借款人取得貸款不是因為欺騙，而是決定權人違規(guī)行使審批權,，決定權人的行為構成違法發(fā)貸罪,，借款人才構成違法發(fā)放貸款罪的共犯。

2.片面共犯型案件,。這類案件中貸款工作人員的刑事責任易于處理,，借款人的刑事責任才成為問題?？梢钥隙ǖ氖?，如果借款人實施了欺騙行為，其刑事責任的確定與普通共犯類型不應有異,，但前提是能夠確定借款人至少有共犯的間接故意。例如,，甲知道某信用社為擴大信貸規(guī)模辦理貸款“不按規(guī)矩”,，便冒用他人材料騙取貸款，果然信用社主任乙知道甲的情況但還是批準了貸款,。這種場合可以肯定甲有片面共犯的故意,。反之，倘若借款人只是不符合取得貸款條件而申請貸款,，則不能構成違法發(fā)放貸款罪的共犯,。

*作者簡介：黃小飛， 清華大學法學院博士研究生,。

(責任校對：馬晗敏)