來源： 騰訊安全戰(zhàn)略研究 

附：最高人民法院,、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋

附：最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見

為依法懲治電信網(wǎng)絡詐騙等犯罪活動，保護公民,、法人和其他組織的合法權益,，維護社會秩序，根據(jù)《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》等法律和有關司法解釋的規(guī)定,，結(jié)合工作實際,，制定本意見。

一,、總體要求

近年來,，利用通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)等技術手段實施的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪活動持續(xù)高發(fā),，侵犯公民個人信息,，擾亂無線電通訊管理秩序，掩飾,、隱瞞犯罪所得,、犯罪所得收益等上下游關聯(lián)犯罪不斷蔓延。此類犯罪嚴重侵害人民群眾財產(chǎn)安全和其他合法權益,，嚴重干擾電信網(wǎng)絡秩序,，嚴重破壞社會誠信，嚴重影響人民群眾安全感和社會和諧穩(wěn)定,，社會危害性大,，人民群眾反映強烈。

人民法院,、人民檢察院,、公安機關要針對電信網(wǎng)絡詐騙等犯罪的特點,，堅持全鏈條全方位打擊，堅持依法從嚴從快懲處,，堅持最大力度最大限度追贓挽損,，進一步健全工作機制，加強協(xié)作配合,，堅決有效遏制電信網(wǎng)絡詐騙等犯罪活動,，努力實現(xiàn)法律效果和社會效果的高度統(tǒng)一。

二,、依法嚴懲電信網(wǎng)絡詐騙犯罪

(一)根據(jù)《最高人民法院,、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，利用電信網(wǎng)絡技術手段實施詐騙,，詐騙公私財物價值三千元以上,、三萬元以上、五十萬元以上的,，應當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”,。

二年內(nèi)多次實施電信網(wǎng)絡詐騙未經(jīng)處理，詐騙數(shù)額累計計算構成犯罪的,，應當依法定罪處罰,。

(二)實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，達到相應數(shù)額標準,，具有下列情形之一的,，酌情從重處罰：

1.造成被害人或其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的,；

2.冒充司法機關等國家機關工作人員實施詐騙的,；

3.組織、指揮電信網(wǎng)絡詐騙犯罪團伙的,；

4.在境外實施電信網(wǎng)絡詐騙的,；

5.曾因電信網(wǎng)絡詐騙犯罪受過刑事處罰或者二年內(nèi)曾因電信網(wǎng)絡詐騙受過行政處罰的；

6.詐騙殘疾人,、老年人,、未成年人,、在校學生,、喪失勞動能力人的財物，或者詐騙重病患者及其親屬財物的,；

7.詐騙救災,、搶險、防汛,、優(yōu)撫,、扶貧,、移民、救濟,、醫(yī)療等款物的,；

8.以賑災、募捐等社會公益,、慈善名義實施詐騙的,；

9.利用電話追呼系統(tǒng)等技術手段嚴重干擾公安機關等部門工作的；

10.利用“釣魚網(wǎng)站”鏈接,、“木馬”程序鏈接,、網(wǎng)絡滲透等隱蔽技術手段實施詐騙的。

(三)實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪,，詐騙數(shù)額接近“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標準,，具有前述第(二)條規(guī)定的情形之一的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”,。

上述規(guī)定的“接近”,，一般應掌握在相應數(shù)額標準的百分之八十以上。

(四)實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪,，犯罪嫌疑人,、被告人實際騙得財物的，以詐騙罪(既遂)定罪處罰,。詐騙數(shù)額難以查證,，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”,，以詐騙罪(未遂)定罪處罰：

1.發(fā)送詐騙信息五千條以上的,，或者撥打詐騙電話五百人次以上的；

2.在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息,，頁面瀏覽量累計五千次以上的,。

具有上述情形，數(shù)量達到相應標準十倍以上的,，應當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”,，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。

上述“撥打詐騙電話”,，包括撥出詐騙電話和接聽被害人回撥電話,。反復撥打、接聽同一電話號碼,，以及反復向同一被害人發(fā)送詐騙信息的,，撥打、接聽電話次數(shù),、發(fā)送信息條數(shù)累計計算,。

因犯罪嫌疑人,、被告人故意隱匿、毀滅證據(jù)等原因,，致?lián)艽螂娫挻螖?shù),、發(fā)送信息條數(shù)的證據(jù)難以收集的，可以根據(jù)經(jīng)查證屬實的日撥打人次數(shù),、日發(fā)送信息條數(shù),，結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的時間,、犯罪嫌疑人,、被告人的供述等相關證據(jù)，綜合予以認定,。

(五)電信網(wǎng)絡詐騙既有既遂,，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的,，依照處罰較重的規(guī)定處罰,；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰,。

(六)對實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的被告人裁量刑罰,，在確定量刑起點、基準刑時,，一般應就高選擇,。確定宣告刑時，應當綜合全案事實情節(jié),，準確把握從重,、從輕量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度，保證罪責刑相適應,。

(七)對實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的被告人,，應當嚴格控制適用緩刑的范圍，嚴格掌握適用緩刑的條件,。

(八)對實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的被告人,，應當更加注重依法適用財產(chǎn)刑，加大經(jīng)濟上的懲罰力度,，最大限度剝奪被告人再犯的能力,。

三、全面懲處關聯(lián)犯罪

(一)在實施電信網(wǎng)絡詐騙活動中,，非法使用“偽基站”“黑廣播”,，干擾無線電通訊秩序,，符合刑法第二百八十八條規(guī)定的,，以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責任,。同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰,。

(二)違反國家有關規(guī)定,，向他人出售或者提供公民個人信息，竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息,，符合刑法第二百五十三條之一規(guī)定的,，以侵犯公民個人信息罪追究刑事責任。

使用非法獲取的公民個人信息,，實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪行為,，構成數(shù)罪的，應當依法予以并罰,。

(三)冒充國家機關工作人員實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪,，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰,。

(四)非法持有他人信用卡,，沒有證據(jù)證明從事電信網(wǎng)絡詐騙犯罪活動，符合刑法第一百七十七條之一第一款第(二)項規(guī)定的,，以妨害信用卡管理罪追究刑事責任,。

(五)明知是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬,、套現(xiàn),、取現(xiàn)的，依照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定,，以掩飾,、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任,。但有證據(jù)證明確實不知道的除外：

1.通過使用銷售點終端機具(POS機)刷卡套現(xiàn)等非法途徑,，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；

2.幫助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶,，或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的,；

3.多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭,、偽裝等異常手段,，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn),、取現(xiàn)的,；

4.為他人提供非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶后，又幫助他人轉(zhuǎn)賬,、套現(xiàn),、取現(xiàn)的；

5.以明顯異于市場的價格,，通過手機充值,、交易游戲點卡等方式套現(xiàn)的。

實施上述行為,，事前通謀的,，以共同犯罪論處。

實施上述行為,，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,，但現(xiàn)有證據(jù)足以證明該犯罪行為確實存在的，不影響掩飾,、隱瞞犯罪所得,、犯罪所得收益罪的認定。

實施上述行為,，同時構成其他犯罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。法律和司法解釋另有規(guī)定的除外,。

(六)網(wǎng)絡服務提供者不履行法律,、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正,，致使詐騙信息大量傳播,，或者用戶信息泄露造成嚴重后果的，依照刑法第二百八十六條之一的規(guī)定,，以拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪追究刑事責任,。同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰,。

(七)實施刑法第二百八十七條之一,、第二百八十七條之二規(guī)定之行為，構成非法利用信息網(wǎng)絡罪,、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪,，同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰,。

(八)金融機構,、網(wǎng)絡服務提供者、電信業(yè)務經(jīng)營者等在經(jīng)營活動中,，違反國家有關規(guī)定,，被電信網(wǎng)絡詐騙犯罪分子利用，使他人遭受財產(chǎn)損失的，依法承擔相應責任,。構成犯罪的,，依法追究刑事責任。

四,、準確認定共同犯罪與主觀故意

(一)三人以上為實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，應依法認定為詐騙犯罪集團,。對組織,、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰,。對犯罪集團中組織,、指揮、策劃者和骨干分子依法從嚴懲處,。

對犯罪集團中起次要,、輔助作用的從犯，特別是在規(guī)定期限內(nèi)投案自首,、積極協(xié)助抓獲主犯,、積極協(xié)助追贓的，依法從輕或減輕處罰,。

對犯罪集團首要分子以外的主犯,，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰,。全部犯罪包括能夠查明具體詐騙數(shù)額的事實和能夠查明發(fā)送詐騙信息條數(shù),、撥打詐騙電話人次數(shù)、詐騙信息網(wǎng)頁瀏覽次數(shù)的事實,。

(二)多人共同實施電信網(wǎng)絡詐騙,，犯罪嫌疑人、被告人應對其參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承擔責任,。在其所參與的犯罪環(huán)節(jié)中起主要作用的,，可以認定為主犯；起次要作用的,，可以認定為從犯,。

上述規(guī)定的“參與期間”，從犯罪嫌疑人,、被告人著手實施詐騙行為開始起算,。

(三)明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，具有下列情形之一的,，以共同犯罪論處,，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外：

1.提供信用卡、資金支付結(jié)算賬戶、手機卡,、通訊工具的,；

2.非法獲取、出售,、提供公民個人信息的,；

3.制作、銷售,、提供“木馬”程序和“釣魚軟件”等惡意程序的,；

4.提供“偽基站”設備或相關服務的；

5.提供互聯(lián)網(wǎng)接入,、服務器托管,、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持,，或者提供支付結(jié)算等幫助的,；

6.在提供改號軟件、通話線路等技術服務時,，發(fā)現(xiàn)主叫號碼被修改為國內(nèi)黨政機關,、司法機關、公共服務部門號碼,，或者境外用戶改為境內(nèi)號碼,，仍提供服務的；

7.提供資金,、場所,、交通、生活保障等幫助的,；

8.幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益,，套現(xiàn)、取現(xiàn)的,。

上述規(guī)定的“明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪”,，應當結(jié)合被告人的認知能力，既往經(jīng)歷,，行為次數(shù)和手段,，與他人關系，獲利情況,，是否曾因電信網(wǎng)絡詐騙受過處罰,，是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進行綜合分析認定。

(四)負責招募他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪活動,，或者制作,、提供詐騙方案,、術語清單、語音包,、信息等的,，以詐騙共同犯罪論處。

(五)部分犯罪嫌疑人在逃,，但不影響對已到案共同犯罪嫌疑人,、被告人的犯罪事實認定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人,、被告人的刑事責任,。

五、依法確定案件管轄

(一)電信網(wǎng)絡詐騙犯罪案件一般由犯罪地公安機關立案偵查,，如果由犯罪嫌疑人居住地公安機關立案偵查更為適宜的,，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關立案偵查,。犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地,。

“犯罪行為發(fā)生地”包括用于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的網(wǎng)站服務器所在地，網(wǎng)站建立者,、管理者所在地,，被侵害的計算機信息系統(tǒng)或其管理者所在地，犯罪嫌疑人,、被害人使用的計算機信息系統(tǒng)所在地,，詐騙電話、短信息,、電子郵件等的撥打地,、發(fā)送地、到達地,、接受地,，以及詐騙行為持續(xù)發(fā)生的實施地、預備地,、開始地,、途經(jīng)地、結(jié)束地,。

“犯罪結(jié)果發(fā)生地”包括被害人被騙時所在地,，以及詐騙所得財物的實際取得地、藏匿地,、轉(zhuǎn)移地,、使用地、銷售地等,。

(二)電信網(wǎng)絡詐騙最初發(fā)現(xiàn)地公安機關偵辦的案件,，詐騙數(shù)額當時未達到“數(shù)額較大”標準,，但后續(xù)累計達到“數(shù)額較大”標準，可由最初發(fā)現(xiàn)地公安機關立案偵查,。

(三)具有下列情形之一的,，有關公安機關可以在其職責范圍內(nèi)并案偵查：

1.一人犯數(shù)罪的；

2.共同犯罪的,；

3.共同犯罪的犯罪嫌疑人還實施其他犯罪的,；

4.多個犯罪嫌疑人實施的犯罪存在直接關聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實的,。

(四)對因網(wǎng)絡交易,、技術支持、資金支付結(jié)算等關系形成多層級鏈條,、跨區(qū)域的電信網(wǎng)絡詐騙等犯罪案件,，可由共同上級公安機關按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則,，指定有關公安機關立案偵查,。

(五)多個公安機關都有權立案偵查的電信網(wǎng)絡詐騙等犯罪案件，由最初受理的公安機關或者主要犯罪地公安機關立案偵查,。有爭議的,，按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則,，協(xié)商解決,。經(jīng)協(xié)商無法達成一致的，由共同上級公安機關指定有關公安機關立案偵查,。

(六)在境外實施的電信網(wǎng)絡詐騙等犯罪案件,，可由公安部按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則,，指定有關公安機關立案偵查,。

(七)公安機關立案、并案偵查,，或因有爭議,，由共同上級公安機關指定立案偵查的案件，需要提請批準逮捕,、移送審查起訴,、提起公訴的，由該公安機關所在地的人民檢察院,、人民法院受理,。

對重大疑難復雜案件和境外案件，公安機關應在指定立案偵查前,，向同級人民檢察院,、人民法院通報,。

(八)已確定管轄的電信詐騙共同犯罪案件，在逃的犯罪嫌疑人歸案后,，一般由原管轄的公安機關,、人民檢察院、人民法院管轄,。

六,、證據(jù)的收集和審查判斷

(一)辦理電信網(wǎng)絡詐騙案件，確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制,，無法逐一收集被害人陳述的,，可以結(jié)合已收集的被害人陳述，以及經(jīng)查證屬實的銀行賬戶交易記錄,、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄,、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù),，綜合認定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實,。

(二)公安機關采取技術偵查措施收集的案件證明材料，作為證據(jù)使用的,，應當隨案移送批準采取技術偵查措施的法律文書和所收集的證據(jù)材料,，并對其來源等作出書面說明,。

(三)依照國際條約,、刑事司法協(xié)助、互助協(xié)議或平等互助原則,，請求證據(jù)材料所在地司法機關收集,，或通過國際警務合作機制、國際刑警組織啟動合作取證程序收集的境外證據(jù)材料,，經(jīng)查證屬實,，可以作為定案的依據(jù)。公安機關應對其來源,、提取人,、提取時間或者提供人、提供時間以及保管移交的過程等作出說明,。

對其他來自境外的證據(jù)材料,，應當對其來源、提供人,、提供時間以及提取人,、提取時間進行審查。能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規(guī)定的,，可以作為證據(jù)使用,。

七,、涉案財物的處理

(一)公安機關偵辦電信網(wǎng)絡詐騙案件，應當隨案移送涉案贓款贓物,，并附清單,。人民檢察院提起公訴時，應一并移交受理案件的人民法院,，同時就涉案贓款贓物的處理提出意見,。

(二)涉案銀行賬戶或者涉案第三方支付賬戶內(nèi)的款項，對權屬明確的被害人的合法財產(chǎn),，應當及時返還,。確因客觀原因無法查實全部被害人，但有證據(jù)證明該賬戶系用于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪,，且被告人無法說明款項合法來源的,，根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定，應認定為違法所得,，予以追繳,。

(三)被告人已將詐騙財物用于清償債務或者轉(zhuǎn)讓給他人，具有下列情形之一的,，應當依法追繳：

1.對方明知是詐騙財物而收取的,；

2.對方無償取得詐騙財物的；

3.對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財物的,；

4.對方取得詐騙財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的,。

他人善意取得詐騙財物的，不予追繳,。

最高人民法院 最高人民檢察院

公安部

2016年12月19日

【理解與適用】兩高一部《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》