本文刊登于《人民司法》2022年第7期

作者：蘇州中院課題組

課題組成員：徐清宇,、沈如,、王岑、郭永亮,、沈軍芳,、薛忠勛、姜偉,、陸曉燕,、梁田

一、引言

二,、涉新就業(yè)形態(tài)勞動用工仲裁,、審判面臨的問題

（一）案件特點分析

  1.仲裁案件特點分析

  2.裁判案件特點分析

（二）仲裁、審判面臨的困難

  1.用工主體難以界定

  2.勞動關(guān)系確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)不易明晰

  3.勞動爭議處理周期長且勞動者維權(quán)成本高

三,、對策及建議

（一）處理原則

（二）新就業(yè)形態(tài)勞動用工法律關(guān)系厘定

  1.域外制度

  2.不完全符合確立勞動關(guān)系情形的裁,、審審查進路

（三）不完全符合確立勞動關(guān)系情形下勞動者的勞動權(quán)益分析

  1.勞動保障理念分析

  2.勞動權(quán)益分析

  3.不屬于新就業(yè)形態(tài)勞動者的勞動權(quán)益分析

一,、引言

就業(yè)形態(tài)打破了傳統(tǒng)就業(yè)模式和法律秩序下的利益關(guān)系和管理規(guī)范，對用工管理,、就業(yè)服務(wù),、社會保障等也帶來了一定影響，構(gòu)建新業(yè)態(tài)和諧勞動關(guān)系成為一項全新課題,。對此,，2021年7月16日，人力資源和社會保障部,、國家發(fā)改委,、最高人民法院等8部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“56號文”），將依托互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)的新就業(yè)形態(tài)分為如下情形：    

1.符合確立勞動關(guān)系情形的,，企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法與勞動者訂立勞動合同,；       

2.不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理的，指導(dǎo)企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議,，合理確定企業(yè)與勞動者的權(quán)利義務(wù),；       

3.個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)等,，按照民事法律調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù),。

其中，不完全符合確立勞動關(guān)系情形首次出現(xiàn)在我國政策性文件中,，成為社會關(guān)注的焦點,。

為此，課題組圍繞“新就業(yè)形態(tài)勞動用工模式下不同法律關(guān)系厘定,、不完全勞動關(guān)系情形下新就業(yè)形態(tài)勞動者的勞動權(quán)益保障范圍界定”主題,，以蘇州市勞動爭議仲裁、審判情況為實證樣本,，形成本調(diào)研報告,。

二,、涉新就業(yè)形態(tài)勞動用工仲裁,、審判面臨的問題

（一）案件特點分析

1.仲裁案件特點分析

以蘇州市（含縣級市、區(qū)）勞動人事爭議仲裁委員會2018年1月至2021年6月審結(jié)的44件生效仲裁裁決書為樣本進行分析,，可以發(fā)現(xiàn)近3年來仲裁案件呈現(xiàn)以下特點：

（1）案件主體分布廣泛,。勞動爭議類型以確認(rèn)勞動關(guān)系為主，涉及確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛28件,、工傷保險待遇糾紛2件,、勞動報酬糾紛11件、賠償金糾紛3件,。所涉職業(yè)以外賣騎手,、網(wǎng)約車司機為主,，涉及用工平臺以美團、曹操專車,、同城生活等知名度較高平臺為主,，同時也分散于各種用工平臺。

（2）就是否確認(rèn)勞動關(guān)系存在不同裁決結(jié)果,。在確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛中,，申請人的仲裁請求獲得支持與不支持的比例相當(dāng)，其它類型案件中申請人的仲裁請求獲得支持或部分支持的比例較高,。在涉及確認(rèn)勞動關(guān)系案件說理中,，仲裁員確認(rèn)或不確認(rèn)勞動關(guān)系的說理往往引用《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱“12號文”）。

（3）案件管轄不確定性,、同案不同裁風(fēng)險因素增強,。在44件案件中,，涉及36家企業(yè)，其中外地企業(yè)14家，占比超過1/3,，本地企業(yè)也存在系外地公司分公司的情況。一方面,，在新就業(yè)形態(tài)勞動用工模式下,，與勞動者簽訂各種協(xié)議的用工主體多數(shù)為外地單位，而新就業(yè)形態(tài)勞動者往往無固定工作地點,、工作場所,，給案件管轄帶來不確定性，存在部分案件兩地重復(fù)受理或相互推諉不受理,、單位管轄異議導(dǎo)致案件管轄不確定等情形,，極個別案件出現(xiàn)在仲裁和法院一審?fù)瑫r受理的情況，給仲裁管轄帶來新挑戰(zhàn),；另一方面,，外地企業(yè)占比較多，可能影響仲裁管轄和訴訟管轄的銜接以及后續(xù)裁,、審尺度統(tǒng)一,，在用人單位總公司層面可能遇到各地同案不同裁的情形。

2.裁判案件特點分析

以蘇州市兩級法院2018年1月至2021年6月審結(jié)的289件（含訴前調(diào)解,、調(diào)解,、撤訴）案件為樣本進行分析，可以發(fā)現(xiàn)近3年來裁判案件呈現(xiàn)以下特點：

（1）案件涉及行業(yè)領(lǐng)域較廣,。案件類型相對集中于直接確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛,，以及涉新就業(yè)形態(tài)勞動者致第三人損害糾紛案件中相關(guān)法律關(guān)系的認(rèn)定，糾紛多發(fā)職業(yè)集中于外賣配送,、網(wǎng)約司機,、網(wǎng)絡(luò)主播,、快遞小哥。在289件案件中,，有122件涉及新型從業(yè)人員致第三人侵權(quán)糾紛,，占比42.2%；112件案件涉及確認(rèn)勞動關(guān)系事實（含勞動爭議70件,、確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛34件,、勞動合同糾紛8件），占比38.8%,；25件案件涉及網(wǎng)絡(luò)主播與平臺企業(yè)的糾紛,，案由表現(xiàn)為合同糾紛或服務(wù)合同糾紛，占比8.7%,。

（2）案件主體復(fù)雜,。一方面，各個法律關(guān)系主體之間的協(xié)議類型繁雜,。在外包模式下,，勞動力需求端企業(yè)、供給端企業(yè),、新就業(yè)形態(tài)勞動者之間的協(xié)議類型較多,，如承攬協(xié)議、合作協(xié)議,、個人工作室注冊協(xié)議等,，各類協(xié)議涉及主體及任務(wù)分配、薪酬制度,、管理規(guī)范等約定,。另一方面，群體訴訟較為常見,。部分行業(yè)比如直播經(jīng)濟發(fā)展迅猛,，網(wǎng)絡(luò)主播涉訴較多；部分行業(yè)如網(wǎng)約司機,、網(wǎng)絡(luò)教育行業(yè)發(fā)展不穩(wěn)定,，也容易引發(fā)群體糾紛。

（3）案件訴請多元化,。一方面,，當(dāng)事人訴請單一的案件占比較少,，大多均為復(fù)合,、多元訴請。在289件案件中,，新就業(yè)形態(tài)勞動者單一訴請案件僅46件,，剩余243件均為復(fù)合訴請,，占比84.1%，導(dǎo)致案件審理難度加大,。另一方面,，部分案件存在請求權(quán)競合。比如,，平臺企業(yè)與網(wǎng)絡(luò)主播同日簽訂勞動合同,、經(jīng)紀(jì)合同，上述協(xié)議包含承攬合同,、勞動合同的混合因素,，導(dǎo)致當(dāng)事人起訴時的請求權(quán)競合。

（二）仲裁,、審判面臨的困難

1.用工主體難以界定

（1）明確用人單位是啟動勞動爭議仲裁程序的核心難點,。勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十八條、《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第二十九條規(guī)定,，申請人申請仲裁應(yīng)當(dāng)明確用人單位的名稱,、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù),。勞動爭議中,，是否存在勞動關(guān)系成為勞動者通過勞動爭議仲裁程序解決糾紛的前提。在傳統(tǒng)用工形式下,，用人單位往往清楚,、明確、穩(wěn)定,，而在新就業(yè)形態(tài)勞動用工模式下,，涉及主體繁雜，直接導(dǎo)致勞動者提起多次申請后才能明確用工主體,。因此,，一旦發(fā)生爭議，如何找到真正的用人單位成為啟動勞動爭議仲裁程序的難點和關(guān)鍵,。

（2）傳統(tǒng)勞動用工內(nèi)容呈現(xiàn)出人為分離態(tài)勢,。實踐中，原本傳統(tǒng)用工模式中專屬于一家用人單位的協(xié)議簽訂,、日?？记凇⒐ぷ靼才?、工資發(fā)放,、社保繳納等勞動用工內(nèi)容，在新就業(yè)形態(tài)勞動用工模式下呈現(xiàn)出人為分離態(tài)勢。原本專屬于一家用人單位的勞動用工內(nèi)容被分解由不同主體完成,，導(dǎo)致用工主體及法律關(guān)系難以界定,，往往需要通過追加當(dāng)事人以查明案件事實，導(dǎo)致案件審理周期變長,。

2.勞動關(guān)系確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)不易明晰

（1）裁,、審對于新就業(yè)形態(tài)勞動用工模式下是否確認(rèn)勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)不明晰，導(dǎo)致裁決或裁判結(jié)果不同,。例如,，在前述仲裁涉及確認(rèn)勞動關(guān)系的案件中，結(jié)合個案因素綜合考量,，申請人勝敗訴比例相當(dāng),；而法院裁判樣態(tài)可區(qū)分為如下幾種：一是確認(rèn)/不確認(rèn)勞動關(guān)系；二是確認(rèn)雇傭關(guān)系,；三是在侵權(quán)類糾紛中未界定是何法律關(guān)系而對新就業(yè)形態(tài)勞動者行為性質(zhì)是否屬于執(zhí)行工作任務(wù)予以界定,，進而適用原侵權(quán)責(zé)任法第三十四條第一款規(guī)定即“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”,，判決由平臺企業(yè)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。

（2）裁、審對于新就業(yè)形態(tài)勞動用工模式下是否確認(rèn)勞動關(guān)系的個案說理存在不同,。在是否確認(rèn)勞動關(guān)系案件中,，仲裁員往往引用“12號文”，而司法裁判除適用上述通知外,，考量因素更加豐富,，本質(zhì)可以歸納為結(jié)合經(jīng)濟從屬性、人格從屬性,、組織從屬性進行說理,。

3.勞動爭議處理周期長且勞動者維權(quán)成本高

（1）勞動爭議仲裁前置程序周期拉長。鑒于平臺用工模式復(fù)雜多元,，在爭議發(fā)生當(dāng)時用工主體模糊隱蔽,，導(dǎo)致在勞動爭議受理案件階段難以確認(rèn)適格的被申請人。而在受理案件后的處理過程中,，隨著事實調(diào)查的深入又會涉及多個用工主體,，為梳理各種關(guān)系不得不追加當(dāng)事人，導(dǎo)致勞動爭議仲裁的前置程序周期拉長,。

（2）勞動者舉證難度增大,，裁、審證據(jù)審查難度亦加大,。一方面,，傳統(tǒng)行業(yè)的勞動者在與單位發(fā)生勞動爭議后,，在勞動合同、社保繳費,、報酬支付、考勤記錄,、解除通知等方面基本具備完成初步舉證責(zé)任的能力,。而在新就業(yè)形態(tài)勞動用工模式下，勞動過程中產(chǎn)生的絕大部分信息都存儲在平臺,，一旦發(fā)生爭議,，勞動者登錄權(quán)限被禁，銀行流水中記錄的往往也是某個支付平臺的信息,，而社保繳費主體往往體現(xiàn)為代繳,，勞動者難以完成初步舉證責(zé)任。另一方面,，新就業(yè)形態(tài)是依賴于互聯(lián)網(wǎng)及信息技術(shù)的靈活就業(yè)模式,，電子合同、微信聊天工具的蓬勃發(fā)展導(dǎo)致勞動者或用人單位舉證呈現(xiàn)出電子化趨勢,，對于電子證據(jù)的審查和認(rèn)定往往涉及勞動關(guān)系能否確立,，成為裁、審實踐面臨的新課題和新挑戰(zhàn),。

三,、對策及建議

（一）處理原則

課題組認(rèn)為，新就業(yè)形態(tài)勞動者無論是否被歸入傳統(tǒng)意義的勞動關(guān)系中的勞動者,，其基本的勞動權(quán)益都應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ?。同時，明確新就業(yè)形態(tài)各用工主體尤其是平臺企業(yè)的勞動保護責(zé)任,，有利于新就業(yè)形態(tài)用工規(guī)范,，有利于勞動權(quán)益保護，也更能完善公平的競爭環(huán)境,。同時,，要樹立保障勞動者權(quán)益和促進新型經(jīng)濟發(fā)展并重的理念，合理保護雙方權(quán)益,。

“56號文”健全了不完全符合確立勞動關(guān)系情形下新就業(yè)形態(tài)勞動者公平就業(yè),、勞動報酬、休息,、勞動安全,、社會保險等方面制度，強化了職業(yè)傷害保障,，完善了勞動者訴求表達機制,。對于上述各項權(quán)益,，應(yīng)優(yōu)先保障基礎(chǔ)性勞動權(quán)利即在勞動基準(zhǔn)制度（勞動安全、最低工資標(biāo)準(zhǔn),、工時制度,、休息休假等）及工傷保險待遇等方面的基本權(quán)益，優(yōu)先建立系統(tǒng)規(guī)范的勞動保護機制,；將來在法律制度修改時,，可靈活處理解雇保護、經(jīng)濟補償以及勞動合同法中某些懲罰性條款的適用,。

（二）新就業(yè)形態(tài)勞動用工法律關(guān)系厘定

1.域外制度

“56號文”規(guī)定的3種類型,，實則系根據(jù)新就業(yè)形態(tài)勞動者與企業(yè)之間的從屬性由強到弱進行的劃分，在“強管理”的勞動關(guān)系與“不管理”的平等民事主體法律關(guān)系之間開辟了一條中間地帶,，即“弱管理”的不完全符合確立勞動關(guān)系情形,。這一中間地帶的勞動者類型，在域外已有相關(guān)經(jīng)驗,。有國家對勞動者保護作出“三元框架”的立法安排,，即在對從屬勞動給予傾斜保護、對獨立勞動不予傾斜保護之間設(shè)計出一種對某類勞動者給予一定程度傾斜保護的制度,。

（1）依賴性承包人

以加拿大為典型代表,，將一部分勞動者定義為依賴性承包人。這一概念由加拿大勞動法學(xué)家阿瑟（Harry Arthurs）提出,，目的是賦予那些對公司具有經(jīng)濟上的依賴性但被排除出傳統(tǒng)雇員范圍的,、只為一家公司全職工作的小商人、工匠,、水管工,、手藝人及其他類似群體以集體談判權(quán)。加拿大中央和各省政府將這種中間類型引入集體勞動關(guān)系立法,，依賴性承包人是指“無論是否簽訂雇傭合同而為某人開展工作或提供服務(wù)的人,，只要他們與其建立了經(jīng)濟依賴關(guān)系，且需向其承擔(dān)開展工作的責(zé)任”,。安大略省勞動關(guān)系法也將依賴性承包人納入雇員的范疇,，指“無論是否在一份雇傭合同之下，無論是否提供工具,、車輛,、設(shè)備、機器,、材料或者由依賴性承包人擁有的任何東西,，其為另外一人提供服務(wù)或履行工作以獲得報酬，而根據(jù)履行的條款或條件,，依賴性承包人處于經(jīng)濟從屬性地位,，那么該人就更應(yīng)被視為雇員而不是獨立承包人”,。

為了將依賴性承包人與獨立承包人區(qū)分開來，安大略勞動關(guān)系委員會列出了11項指標(biāo),，包括：1.使用或有權(quán)使用的人;2.擁有工具或提供原材料;3.企業(yè)家行為;4.向市場出售服務(wù)的一般行為;5.拒絕工作機會的經(jīng)濟流動性或獨立性;6.費用收取存在的差別;7.被受雇組織整合的程度;8.專業(yè)化程度,、技術(shù)、專業(yè)或創(chuàng)造力的投入;9.完成工作方式方法的控制權(quán)利;10.薪酬,、合同條款或支付方式是否類似于雇傭關(guān)系;11.工作條件是否類似于雇員,。這些指標(biāo)中“控制”和“經(jīng)濟性依賴”這兩個基本標(biāo)準(zhǔn)貫穿于始終。而一些勞動委員會對經(jīng)濟依賴性賦予了更實質(zhì)性的內(nèi)容:將從雇主處獲得收入的比例作為一項重要指引,，即一名工人至少需要從雇主處獲得80%的收入,，才可以被認(rèn)定為依賴性承包人,。

（2）類雇員

德國對勞動者的分類采取三分法,，即經(jīng)濟和人格都獨立的自雇者、人格獨立但經(jīng)濟上有從屬性的類雇員,、人格不獨立的雇員,。類雇員制度的出現(xiàn)，囿于德國勞動立法初期的目標(biāo)群體是工廠工人,，但立法者很快意識到工廠工人并非是唯一有保護需求的人,。德國集體協(xié)議法規(guī)定，類雇員是指具有經(jīng)濟從屬性并且像勞動者一樣具有保護需求的人,。從此定義中可以看出,，德國法中的類雇員與合同相對方之間不具有人格從屬性，但具有經(jīng)濟從屬性,，類雇員從合同相對方獲得的報酬系其主要經(jīng)濟來源,。同時，類雇員必須具有一定的保護需求,，法律通過強化合同相對方義務(wù)的方式保障類雇員的生存權(quán),，引入部分勞動法規(guī)則而非作為勞動關(guān)系調(diào)整，以便平衡類雇員之從屬性與自主性,。

（3）非雇員勞動者

非雇員勞動者的概念主要出現(xiàn)在英國,，英國立法上同時存在雇員（employee）和勞動者（worker）的概念。勞動者包括雇員與非雇員勞動者,。非雇員勞動者是對合同相對方存在經(jīng)濟依賴性的自雇傭工人,，也是傳統(tǒng)“雇傭—自雇”二分法之外的中間類型。在界定非雇員勞動者時,，英國判例法考慮兩方面因素:一是因為雙方都有較寬的自由度來決定是否以及何時實際參與工作,，因此雖工作關(guān)系中并無充分的雙方義務(wù)使得合同成為雇傭合同，但也達到了足夠?qū)€人界定為勞動者的程度,。二是雖勞動者可被其他個人所替代,，而使得合同的個人性不足以將合同認(rèn)定為雇傭合同,，但是也達到了足夠?qū)€人界定為勞動者的個人性。英國學(xué)者認(rèn)為,，勞動者概念的建立延展了雇員內(nèi)涵中的依賴性,，從而將特定的立法擴展適用于具有經(jīng)濟依賴性的勞動者群體，第一類相關(guān)的立法包括最低工資,、任意扣除工資以及加班工資的保護,，第二類則是集體性權(quán)利的保護。

2.不完全符合確立勞動關(guān)系情形的裁,、審審查進路

在我國,，勞動立法未對勞動者作出統(tǒng)一明確定義。從勞動關(guān)系的考量因素分析,，我國目前只有“12號文”提出三大標(biāo)準(zhǔn),，包括：一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格,；二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者,，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動,；三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分,。目前成文法律法規(guī)對不完全符合確立勞動關(guān)系情形尚無規(guī)定，課題組建議,，在傳統(tǒng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上,，根據(jù)新就業(yè)形態(tài)勞動用工特點，進一步區(qū)分認(rèn)定步驟,，提煉核心指標(biāo),，細(xì)化指標(biāo)要素，將個案中的新就業(yè)形態(tài)勞動者與要素指標(biāo)對照檢驗后進行整體畫像,，從而進行新就業(yè)形態(tài)的類型判斷,。

（1）區(qū)分認(rèn)定步驟

第一，審查企業(yè)與勞動者之間是否形成了建立勞動關(guān)系的合意,。如果企業(yè)選擇以對勞動者強保護的勞動關(guān)系方式建立其與勞動者之間的法律關(guān)系,，那么意味著企業(yè)愿意承擔(dān)勞動法上的義務(wù)，即可認(rèn)定企業(yè)與勞動者之間系勞動關(guān)系,，裁,、審應(yīng)尊重企業(yè)對己設(shè)定最高保護義務(wù)的意思自治。即便發(fā)生糾紛時,，企業(yè)要求重新按照確認(rèn)勞動關(guān)系的要素指標(biāo)對照檢驗并予以校正,，裁、審亦不宜再重新作出無勞動關(guān)系的判斷,。

第二,，在未有書面文本等充分證據(jù)表明企業(yè)與勞動者已形成勞動關(guān)系合意的情形下,，裁、審可通過主體資格,、人格從屬性,、經(jīng)濟從屬性、社會保障需求4個核心指標(biāo)對照檢驗雙方之間的法律關(guān)系,。

（2）核心指標(biāo)的要素分析

第一,，主體資格。審查用人單位和勞動者是否符合法律,、法規(guī)規(guī)定的主體資格,。根據(jù)勞動合同法第二條規(guī)定，其一,，勞動關(guān)系中的用人單位系中國境內(nèi)的企業(yè),、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織,；其二,，勞動者年齡要求通常在16周歲以上至法定退休年齡之間,。

第二,，人格從屬性。人格從屬性是勞動關(guān)系的本質(zhì)特征,，是企業(yè)對于勞動者進行強管理的表現(xiàn)形式,，是判斷有無勞動關(guān)系的核心指標(biāo)，不完全符合確立勞動關(guān)系情形不具備人格從屬性,。人格從屬性可結(jié)合以下細(xì)化要素綜合判斷：

其一,，勞動者在崗甚至不在崗期間是否需要嚴(yán)格遵守企業(yè)的規(guī)章制度等勞動管理要求，主要體現(xiàn)在考勤,、請休假制度以及考核,、獎懲制度；

其二,，關(guān)于勞動者工作時間,、工作場所、工作內(nèi)容,、工作方式等勞動事項的安排是否由企業(yè)指定或者需經(jīng)企業(yè)同意,；

其三，勞動者的生產(chǎn)工具以及勞動者等待工作任務(wù)時的待工場所是否由企業(yè)提供,。

上述3項要素中,，前兩項要素為核心要素，體現(xiàn)的是勞動關(guān)系中企業(yè)對于勞動者的強管理方式,，勞動者在強管理之下相較于企業(yè)處于弱勢地位,。但在司法實踐中,，勞動者舉證能力往往較弱，裁,、審需盡可能從各個方面調(diào)查事實進而作出綜合判斷,，故上述第三項要素可作為判斷雙方是否存在強管理內(nèi)容的參考要素，并非必須滿足第三項要素勞動關(guān)系才成立,。將第三項要素作為參考要素主要考慮到,，生產(chǎn)工具以及待工場所均屬于生產(chǎn)資料的范疇，隨著經(jīng)濟社會的快速發(fā)展,，生產(chǎn)工具的易獲得性增強,，待工場所亦因工作方式的變化已不再局限于產(chǎn)業(yè)工人工作環(huán)境里的固定場所類型。

第三,，經(jīng)濟從屬性,。勞動關(guān)系中的勞動者須同時具備人格從屬性及經(jīng)濟從屬性，而不完全符合勞動關(guān)系情形不具備人格從屬性但需具備經(jīng)濟從屬性,。經(jīng)濟從屬性是在已排除存在勞動關(guān)系的場景中,，判斷新就業(yè)形態(tài)勞動者是屬于“不完全符合勞動關(guān)系情形”還是“自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)”的核心指標(biāo),。經(jīng)濟從屬性意味著勞動者對于企業(yè)在收入方面存在依賴性，勞動者經(jīng)濟收入與企業(yè)的聯(lián)系較為緊密,。正因為存在依賴，企業(yè)對于勞動者收入定價權(quán)直接影響到勞動者的基本生存權(quán),，因此才需要給予勞動保護。但是這種經(jīng)濟依賴體現(xiàn)的是勞動者獲取報酬的方式系根據(jù)自身勞動換取的對價,，而非直接分配企業(yè)利潤，且勞動者亦無需承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險,。無論是加拿大的依賴性承包人,、德國的類雇員還是英國的非雇員勞動者，均體現(xiàn)了對經(jīng)濟從屬性的要求,。

經(jīng)濟從屬性可以結(jié)合以下細(xì)化要素綜合考量：

其一，勞動者的收入是否主要（比例建議為60%以上）或全部來源于企業(yè),。

其二,，勞動者的工作持續(xù)性以及工作時長是否較長。

其三，勞動者是否承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險,，其報酬是否是參與企業(yè)利潤分配的結(jié)果,。

第四，社會保障需求,。社會保障需求是從經(jīng)濟從屬性中衍生出的指標(biāo),，是幫助裁、審在個案中判斷是否將勞動關(guān)系之外的新就業(yè)形態(tài)勞動者納入不完全符合勞動關(guān)系情形進行一定程度傾斜保護所進行的價值判斷,。之所以把它單列出來,，正是為了強調(diào)對不完全符合勞動關(guān)系情形下新就業(yè)形態(tài)勞動者也要進行一定程度勞動保護的價值追求。從域外的立法情況來看,，加拿大依賴性承包人,、德國類雇員以及英國非雇員勞動者的出現(xiàn)均是出于對非勞動關(guān)系中的勞動者亦需進行基本保護的必然要求而進行的制度設(shè)計，這種必然要求的根基在于勞動者的基本生存權(quán),。因為此類中間地帶的勞動者，其與企業(yè)存在經(jīng)濟從屬性,，企業(yè)在經(jīng)濟上對于勞動者的控制直接影響勞動者的工作強度,、收入水平以及談判能力，進而對勞動者的生活來源以及生活狀況存在直接影響,。

（3）裁、審審查誤區(qū)分析

第一,，意思自治的外觀主義審查,。法律尊重當(dāng)事人的意思自治,，當(dāng)事人可以通過約定方式確定權(quán)利義務(wù)。但該種約定應(yīng)當(dāng)合理合法,，不得通過虛假形式掩蓋非法目的，以此規(guī)避法定責(zé)任,?！?6號文”將新就業(yè)形態(tài)劃分為3種類型，勞動者與企業(yè)可就雙方之間的法律關(guān)系進行選擇約定,。但這種選擇約定一旦發(fā)生糾紛,，仍需審查雙方實際履行過程是否完全符合名義上的選擇約定,。例如，勞動者入職時,，企業(yè)往往利用相對優(yōu)勢地位,，與勞動者約定簽署名為“合作”“承攬”等字樣的協(xié)議，明確排除勞動關(guān)系的存在,。一旦勞動者發(fā)生職業(yè)傷害,，往往請求確認(rèn)與企業(yè)之間存在勞動關(guān)系。在審理此類糾紛時,，裁,、審仍需通過上述要素指標(biāo)對實質(zhì)法律關(guān)系進行分析判斷，并非簡單按照雙方選擇約定的字面法律關(guān)系逕行裁決或裁判,。若勞動者與企業(yè)之間符合勞動關(guān)系基本特征,，仍應(yīng)突破名義上法律關(guān)系的選擇約定，確認(rèn)勞動關(guān)系存在,，以實現(xiàn)勞動者權(quán)益保障,。

第二，自主經(jīng)營的形式審查,。企業(yè)為規(guī)避用工責(zé)任,、降低用工成本，試圖用自主經(jīng)營的外衣將第一種勞動者,、第二種新就業(yè)形態(tài)勞動者包裝成第三種自主開展經(jīng)營活動,、從事自由職業(yè)的勞動者，這種“外衣”目前已經(jīng)出現(xiàn),，即將勞動者包裝成個體工商戶,。如僅形式審查，個體工商戶具有自主經(jīng)營資格,，勞動者成為商事經(jīng)濟主體,，已經(jīng)不符合確認(rèn)勞動關(guān)系的主體資格要件，企業(yè)當(dāng)然避開一切對于勞動保護義務(wù)的要求。這種包裝方式通常做法是,，在勞動者入職時通過在線注冊方式,，一條龍包辦勞動者個體工商戶注冊流程。勞動者往往到發(fā)生爭議時,，看到企業(yè)提供的注冊電子材料,，才知道自己成為了具有獨立經(jīng)營資格的個體工商戶。目前,，這種情況已進入裁,、審領(lǐng)域，給勞動關(guān)系的認(rèn)定帶來障礙,。課題組認(rèn)為,，用人單位不能以勞動者注冊為個體工商戶而規(guī)避用工主體責(zé)任，對雙方的法律關(guān)系仍應(yīng)以是否符合勞動關(guān)系本質(zhì)特征為判斷標(biāo)準(zhǔn),，而不能僅依勞動提供方的名稱或合同名稱作為審查依據(jù),。

（三）不完全符合確立勞動關(guān)系情形下勞動者的勞動權(quán)益分析

1.勞動保障理念分析

長期以來，我國勞動給付者權(quán)益保障采取了“全有全無”的“二分法”模式,，勞動給付者權(quán)益保障相關(guān)法律法規(guī)的適用范圍被嚴(yán)格限制在勞動關(guān)系中,。如勞動給付者與企業(yè)之間存在勞動關(guān)系，則勞動給付者享有勞動法律體系所賦予的諸如強制簽訂書面勞動合同,、最低工資標(biāo)準(zhǔn),、法定工作時長、解雇保護,、強制繳納社會保險等所有勞動保障,；若不存在勞動關(guān)系，則上述勞動保障全無,。

“56號文規(guī)定第一種勞動關(guān)系,、第三種平等民事主體法律關(guān)系按照各自現(xiàn)有的法律體系確定權(quán)利義務(wù)即可。對于不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者的勞動權(quán)益保障,，需打破勞動權(quán)利和社會保障與勞動關(guān)系是否成立的全有或全無的捆綁關(guān)系,，根據(jù)實踐需求實現(xiàn)勞動權(quán)利對于不完全符合確立勞動關(guān)系情形的勞動者的具體化擴展。對于那些即便不完全符合確立勞動關(guān)系情形的勞動者,，法律在一定程度上進行傾斜性保護，其仍然可以享受相應(yīng)的勞動權(quán)益,。

2.勞動權(quán)益分析

“56號文”對于不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者享有的具體權(quán)利內(nèi)容尚處于制度設(shè)計階段,。課題組認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“56號文”精神,，堅持勞動者權(quán)益和平臺企業(yè)利益雙保護理念,，結(jié)合現(xiàn)行勞動法律體系中勞動者可享有權(quán)利，對新就業(yè)形態(tài)勞動者的勞動權(quán)益予以細(xì)化。

（1）最低工資制度保障

《最低工資規(guī)定》規(guī)定,，最低工資標(biāo)準(zhǔn)是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內(nèi)提供了正常勞動的前提下,，用人單位依法應(yīng)支付的最低勞動報酬。最低工資標(biāo)準(zhǔn)一般采取月最低工資標(biāo)準(zhǔn)和小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)的形式,，月最低工資標(biāo)準(zhǔn)適用于全日制就業(yè)勞動者,，小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)適用于非全日制就業(yè)勞動者。對于不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者,，可以通過查明其工作時長來折算其小時工資,。若折算后的小時工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，則企業(yè)應(yīng)當(dāng)補足,。

（2）休息休假保障

在勞動關(guān)系中,，標(biāo)準(zhǔn)工時制的勞動者的月工作天數(shù)為20.83天，折算成月工作小時數(shù)為166.64小時（20.83×8）,。如超過上述工作時間,，用人單位需要依照法律規(guī)定支付加班加點工資。工作日延長勞動時間的,，按照不低于本人工資的150%支付加點工資,；休息日勞動又不能在6個月內(nèi)安排同等時間補休的，按照不低于本人工資的200%支付加班工資,；在法定休假日勞動的,，按照不低于本人工資的300%支付加班工資?！?6號文”只規(guī)定了法定節(jié)假日支付高于正常工作時間勞動報酬的合理報酬,，并未明確工作日延時以及休息日加班是否需要支付加班加點工資。

課題組認(rèn)為,，新就業(yè)形態(tài)勞動者從事的行業(yè)多為居民服務(wù)業(yè),，因為居民服務(wù)行業(yè)自身特點所致，休息日,、法定節(jié)假日工作是居民服務(wù)行業(yè)從業(yè)者的工作常態(tài),。考慮到新就業(yè)形態(tài)勞動者的在線時間并非其實際提供勞動的時間,，例如外賣送餐騎手的工作高峰時間基本在一日三餐時間段,，但其余時間基本在等待狀態(tài)，工作量相對較小,，因此,，現(xiàn)階段對于法定節(jié)假日工作的勞動給付者支付的勞動報酬可以比照勞動關(guān)系下的加班工資300%的規(guī)定支付，對于平時以及休息日的工作量暫不考慮支付高于正常工作時間勞動報酬的情形,。

（3）社會保險保障

“56號文”規(guī)定,，企業(yè)要引導(dǎo)和支持不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者根據(jù)自身情況參加相應(yīng)的社會保險,。由此可見，目前新就業(yè)形態(tài)勞動者參加社會保險并非強制性義務(wù),。至于如何參保,、企業(yè)與勞動者的繳費基數(shù)、繳費比例如何設(shè)計,，仍需人社部門出臺具體規(guī)定予以細(xì)化,。

（4）職業(yè)傷害保障

因各地關(guān)于不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者的職業(yè)傷害保障制度正在逐步落實中，在當(dāng)前尚無明確規(guī)定的情況下,，直接認(rèn)定由企業(yè)承擔(dān)工傷保險責(zé)任缺少法律依據(jù),。課題組建議，可參照最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》中第3條第（4）項規(guī)定,、第3條第（5）項規(guī)定,，打破工傷保險責(zé)任與勞動關(guān)系絕對捆綁的理念，對不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者進行特殊保護,，直接規(guī)定由平臺企業(yè)為勞動給付者購買特種工傷保險,。

如，2021年8月 27日杭州市人力資源和社會保障局,、杭州市財政局,、國家稅務(wù)總局杭州市稅務(wù)局共同頒發(fā)《關(guān)于部分特定人員參加工傷保險辦法（試行）》，其中第一條規(guī)定：已在杭辦理工商注冊登記的平臺企業(yè),，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺接受從業(yè)者注冊并接單,，對通過平臺接單，在本市行政區(qū)域范圍以平臺企業(yè)名義提供送餐,、網(wǎng)約車,、即時遞送（快遞）勞務(wù)，未與平臺企業(yè)建立勞動關(guān)系的從業(yè)人員,，平臺企業(yè)可參照本辦法為其辦理單險種參加工傷保險,，繳納工傷保險費。國家,、省出臺實施新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障政策的,，從其規(guī)定。

（5）集體協(xié)商保障

集體協(xié)商系為改善個體勞動關(guān)系中談判地位不平等而設(shè)計的程序性勞動法制度,。在新就業(yè)形態(tài)勞動用工模式下,，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)深度參與勞務(wù)交易并掌握著定價權(quán)，而且平臺用工的主要市場已經(jīng)形成了一家或幾家主導(dǎo)的格局,，平臺試圖壟斷信息而非釋放信息,。“56號文”明確了“督促企業(yè)制定修訂平臺進入退出,、訂單分配,、計件單價、抽成比例,、報酬構(gòu)成及支付,、工作時間、獎懲等直接涉及勞動者權(quán)益的制度規(guī)則和平臺算法,，充分聽取工會或勞動者代表的意見建議,，將結(jié)果公示并告知勞動者。工會或勞動者代表提出協(xié)商要求的,，企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極響應(yīng),，并提供必要的信息和資料”。

上述集體協(xié)商規(guī)定相較勞動合同法而言,，勞動合同法對于勞動關(guān)系中的集體協(xié)商設(shè)定了強制性的程序義務(wù),，“56號文”僅使用“督促”表述，尚未明確是否屬于企業(yè)的強制性程序義務(wù),。課題組認(rèn)為,，對于不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者，關(guān)于集體協(xié)商也應(yīng)參照勞動合同法對企業(yè)施以強制性義務(wù),，沒有法律后果的督促可能演變成浮于紙面的宣導(dǎo),，無法真正實現(xiàn)對新就業(yè)形態(tài)勞動者的勞動權(quán)益保障。

3.不屬于新就業(yè)形態(tài)勞動者的勞動權(quán)益分析

勞動爭議案件中,，勞動者關(guān)于經(jīng)濟補償金或賠償金以及未簽勞動合同二倍工資差額的主張時常發(fā)生,。“56號文”對此并未提及,，但勞動法律體系中規(guī)定的經(jīng)濟補償金或賠償金以及未簽勞動合同二倍工資差額能否適用于不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者,，是裁、審實踐中無法回避的問題,。

（1）經(jīng)濟補償金,、賠償金

經(jīng)濟補償金或賠償金，是對勞動者長期或短期退出勞動力市場的工資損失進行的法定補償,，其中勞動者人格從屬性中的時間要素發(fā)揮著至關(guān)重要的作用,。經(jīng)濟補償金按照勞動者在單位的工作年限來計算，旨在對經(jīng)年累月的勞動貢獻進行補償?shù)?，概因為勞動者選擇一家企業(yè)建立了勞動關(guān)系之后,，在工作時間方面就只能聽命于企業(yè)，而工作的積極成果無法作為勞動關(guān)系的標(biāo)的,，所以企業(yè)也只能基于勞動關(guān)系的時間要素來發(fā)放薪酬和決定各類福利待遇,。反觀不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者，其可以自主選擇接單,，也就自定了工作時間,，平臺計酬的標(biāo)準(zhǔn)是接單量,，整個工作流程欠缺時間要素，因此也就欠缺了經(jīng)濟補償金或賠償金所依賴時間要素的衡量標(biāo)準(zhǔn),，因此不宜適用于不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者,。

（2）未簽訂勞動合同二倍工資差額

未簽勞動合同二倍工資差額規(guī)定在勞動合同法第八十二條，系針對實踐中勞動合同簽訂率低以及勞動法第十六條僅規(guī)定建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同而沒有規(guī)定違法后果的立法缺陷,，故在勞動合同法中進行了增設(shè)二倍工資的懲罰性規(guī)定,。該二倍工資差額的性質(zhì)并非勞動者的勞動所得，而是對用人單位違反法律規(guī)定的一種懲戒,。二倍工資的立法目的在于提高書面勞動合同簽訂率,，而不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者并不強制要求企業(yè)簽訂書面勞動合同，故未簽勞動合同二倍工資也就無相應(yīng)法律依據(jù),。

對此,，從勞動合同法對于非全日制用工的規(guī)定亦可見一斑。勞動合同法第六十九條規(guī)定：非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議,；第七十一條規(guī)定：非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工,。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償,。非全日制用工與不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)的共性即在于勞動給付者與企業(yè)間的人格從屬性中的時間因素已經(jīng)弱化,，企業(yè)的用工更加靈活，勞動給付者的自由度更高,，故在衡平勞動給付者與企業(yè)的利益之后,，則不再給企業(yè)附加更多除勞動給付者生存保障權(quán)利之外的其他義務(wù)，故不存在解除用工關(guān)系時的支付經(jīng)濟補償金或賠償金以及簽訂書面合同的強制義務(wù),。