具體危險(xiǎn)犯具有未遂形態(tài)

——史振亞放火案

案例要旨

　　當(dāng)行為人已著手實(shí)施構(gòu)成要件行為,，但并未發(fā)生對(duì)于法益的危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，則應(yīng)當(dāng)成立未遂,。具體危險(xiǎn)可界定為“符合社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的法益發(fā)生實(shí)害的高度可能性”,，在絕大多數(shù)情況下，具體危險(xiǎn)的出現(xiàn)是有一個(gè)循序漸進(jìn)的過程,，或者說是逐漸迫近于法益的過程,。因此，可以把具體危險(xiǎn)犯中著手后的過程區(qū)分為兩個(gè)階段：制造危險(xiǎn)階段與危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)階段,。那么,，行為人已經(jīng)處于制造危險(xiǎn)階段，尚未出現(xiàn)危險(xiǎn)時(shí),，就是具體危險(xiǎn)犯的未遂,。本案中的犯罪人將汽油潑灑在地，已經(jīng)處于制造危險(xiǎn)的階段,，但是在其點(diǎn)火之時(shí),，打火機(jī)被人奪走，屬于自身意志之外的原因,，致使其無法點(diǎn)火,，危險(xiǎn)狀態(tài)尚未出現(xiàn)。因此,，犯罪人的行為應(yīng)該被認(rèn)定為放火罪的未遂狀態(tài),。

正文

史振亞放火案

　　（一）首部

　　1．裁判書字號(hào)

　　一審判決書：北京市大興區(qū)人民法院（2009）大刑初字第1006號(hào)。

　　二審裁定書：北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中刑終字第835號(hào),。

　　2．案由：放火案,。

　　3．訴訟雙方

　　公訴機(jī)關(guān)：北京市大興區(qū)人民檢察院，代理檢察員：李奇,。

　　被告人（上訴人）：史振亞,。2009年8月4日因本案被逮捕。

　　4．審級(jí)：二審,。

　　5．審判機(jī)關(guān)和審判組織

　　一審法院：北京市大興區(qū)人民法院,。

　　合議庭組成人員：審判長(zhǎng)：劉沖；人民陪審員：崔廣林,、楊慧,。

　　二審法院：北京市第一中級(jí)人民法院。

　　合議庭組成人員：審判長(zhǎng)：鄭文偉,；代理審判員：王奕,、吳海地。

　　6．審結(jié)時(shí)間

　　一審審結(jié)時(shí)間：2009年12月15日,。

　　二審審結(jié)時(shí)間：2010年3月19日,。

　　（二）一審訴辯主張

　　1．公訴機(jī)關(guān)指控稱

　　被告人史振亞于2009年7月1日21時(shí)許,，因向陳亮亮索要工資未果,，攜帶打火機(jī)、汽油來到北京市大興區(qū)西紅門鎮(zhèn)五色土市場(chǎng)北門陳亮亮的暫住處,，潑灑汽油并拿出打火機(jī)欲點(diǎn)燃時(shí),，被陳建剛、曹珍制止,，打火機(jī)被毀壞,，后被抓獲歸案。

　　公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人史振亞以放火的方法危害公共安全,，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第一百一十四條之規(guī)定,，已構(gòu)成放火罪。鑒于史振亞的行為屬于犯罪預(yù)備,，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二十二條之規(guī)定,，可以減輕處罰，提請(qǐng)法院依法判處,。

　　2．被告辯稱

　　被告人史振亞對(duì)起訴書指控的主要事實(shí)沒有異議,，但其辯解稱：第一，并沒有想拿打火機(jī)點(diǎn)火,，只是想嚇唬他們,；第二，事后撥打110報(bào)警了。

　?。ㄈ┮粚徥聦?shí)和證據(jù)

　　北京市大興區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：被告人史振亞于2009年7月1日21時(shí)許,，因向其雇主陳亮亮索要工資未果,，攜帶打火機(jī),、汽油來到北京市大興區(qū)西紅門鎮(zhèn)五色土市場(chǎng)北門陳亮亮的暫住處，潑灑汽油并拿出打火機(jī)欲點(diǎn)燃時(shí),，被陳建剛,、曹珍制止，打火機(jī)被毀壞,。后被告人史振亞被抓獲歸案,。

　　上述事實(shí)有下列證據(jù)證明：

　　1．證人蘇斌的證言及辨認(rèn)筆錄，證實(shí)被告人史振亞2009年7月1日晚上在北京市豐臺(tái)區(qū)得利發(fā)加油站購(gòu)買15元93號(hào)汽油,。

　　2．證人張艷華,、曹珍、陳建剛,、蔣海霞證言,，證實(shí)2009年7月1日21時(shí)左右，被告人史振亞攜帶了打火機(jī)和汽油,，來到北京市大興區(qū)西紅門鎮(zhèn)五色土市場(chǎng)北門陳亮亮的暫住處索要工資未果,，潑灑汽油并拿出打火機(jī)欲點(diǎn)燃時(shí)，被陳建剛,、曹珍制止,，打火機(jī)被曹珍奪過來并毀壞，后警察來了將史振亞帶走,。

　　3．勘查筆錄及照片,，證實(shí)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的情況。

　　4．北京市公安局大興分局西紅門派出所出具的提取說明,，證實(shí)民警從現(xiàn)場(chǎng)提取一只紅色無蓋汽油桶和一只損壞的一次性打火機(jī),。

　　5．扣押物品清單及照片，證實(shí)一只紅色無蓋汽油桶和一只損壞的一次性打火機(jī)被扣押的情況,。

　　6．鑒定結(jié)論,，證實(shí)所送現(xiàn)場(chǎng)提取的“殼”牌紅色塑料桶內(nèi)的不明液體為汽油；所送現(xiàn)場(chǎng)提取南墻根下的泥土,、事主陳建剛所穿的深灰色短褲,、事主曹珍所穿的T恤衫及褲子、被告人史振亞所穿的黑色半袖T恤衫上分別檢出汽油的殘留物成分,。

　　7．到案經(jīng)過,，證實(shí)被告人史振亞于2009年7月1日被查獲的情況。

　　8．身份證明，證實(shí)被告人史振亞的身份情況,。

　?。ㄋ模┮粚徟邪咐碛?/span>

　　北京市大興區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人史振亞為索要工資，故意潑灑汽油欲實(shí)施放火行為,，足以威脅到不特定多數(shù)人的生命及財(cái)產(chǎn)安全,，其行為已構(gòu)成放火罪，依法應(yīng)予懲處,。鑒于被告人史振亞因他人阻攔而未能點(diǎn)燃,，系犯罪未遂，尚未造成嚴(yán)重后果,，故依法對(duì)其減輕處罰,。北京市大興區(qū)人民檢察院指控被告人史振亞犯放火罪的罪名成立，但其指控被告人史振亞的行為屬于犯罪預(yù)備的公訴意見,，根據(jù)本院已查明的事實(shí),，被告人史振亞已著手實(shí)施放火行為，只因其意志以外的原因而未得逞,，其行為應(yīng)屬犯罪未遂,，故本院予以更正。被告人史振亞關(guān)于只想嚇唬他人而沒有想點(diǎn)火,，以及事后打110報(bào)警的辯解,，與本院查明的事實(shí)不符，本院不予以采納,。

　?。ㄎ澹┮粚彾ò附Y(jié)論

　　北京市大興區(qū)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百一十四條、第二十三條,、第六十四條,，作出如下判決：

　　1．史振亞犯放火罪，判處有期徒刑一年,。

　　2．扣押物品作案工具油桶一只,、打火機(jī)一個(gè)，均予以沒收,；證物上衣兩件,、褲子一條，隨案保留,。

　?。┒徢闆r

　　1．二審訴辯主張

　　上訴人史振亞上訴稱：其沒想放火，原判認(rèn)定事實(shí)有誤,，量刑過重,。

　　2．二審事實(shí)和證據(jù)

　　北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理,，確認(rèn)一審法院認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)。

　　3．二審判案理由

　　北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：現(xiàn)場(chǎng)多名目擊證人均證實(shí),，史振亞說要用自己的一條命來?yè)Q陳家人的命,，并潑灑汽油，后欲點(diǎn)燃,；史振亞在偵查期間也供稱想用自焚的方式索要工資,，并將汽油澆到自己的身上，后拿出打火機(jī)想打著,。上述證據(jù)能夠證實(shí)史振亞欲實(shí)施放火行為,，故史振亞的行為已經(jīng)對(duì)不特定多數(shù)人的生命,、健康及公私財(cái)產(chǎn)的安全造成威脅,，危害公共安全，符合放火罪的犯罪構(gòu)成,。鑒于史振亞因被他人阻止而沒有點(diǎn)燃,，是犯罪未遂，原審人民法院根據(jù)史振亞犯罪的具體情節(jié),，對(duì)其減輕處罰,，所判刑罰符合法律規(guī)定。史振亞所提上訴理由無事實(shí)及法律依據(jù),，本院不予采納,。

　　4．二審定案結(jié)論

　　北京市第一中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)，作出如下裁定：

　　駁回上訴,，維持原判,。

法院評(píng)析

本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于：危險(xiǎn)犯是否具有未遂形態(tài)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，像放火罪,、爆炸罪等危害公共安全犯罪，屬于危險(xiǎn)犯,，危險(xiǎn)犯只有既遂形態(tài),，而沒有未遂形態(tài)。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，危險(xiǎn)犯與結(jié)果犯一樣,，既有既遂形態(tài)，也有未遂形態(tài),。

筆者同意后一種觀點(diǎn),，危險(xiǎn)犯具有未遂狀態(tài)。

危險(xiǎn)犯在其本質(zhì)上與法益保護(hù)原則有關(guān),，或者說危險(xiǎn)犯的存在與刑法運(yùn)用法益原則限制

刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的路徑具有承繼性,。因?yàn)?，過于精神性的、空泛的利益倘若成為刑法保護(hù)的對(duì)象,，則不利于刑罰權(quán)的限制和刑法明確性,、正當(dāng)性的維持。因此,，無論是具體危險(xiǎn)犯還是抽象危險(xiǎn)犯,，都是對(duì)于法益的侵害危險(xiǎn)。而危險(xiǎn)的發(fā)生或者說出現(xiàn)都依賴于客觀的判斷,，只不過具體危險(xiǎn)犯危險(xiǎn)的判斷不僅僅滿足于構(gòu)成要件行為的完成,，還有待于危險(xiǎn)狀態(tài)的事后判斷，而抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)判斷已有立法者進(jìn)行了擬制,，擬制的依據(jù)就是類型化的行為方式,。因此，即使是抽象危險(xiǎn)犯也是源于某些行為所具有的法益侵害的可能性,，而這種可能性既是規(guī)范的或者說是擬制的范疇,，也具有客觀經(jīng)驗(yàn)和科學(xué)法則的支撐?？偠灾?，具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯都具有對(duì)法益的侵害可能性，這種可能性可以表現(xiàn)在具體的個(gè)案中進(jìn)行客觀判斷,，也可以表現(xiàn)在立法者依據(jù)客觀經(jīng)驗(yàn)的概括和類型化中,。那么，在具體危險(xiǎn)犯中,，就有可能存在實(shí)行行為實(shí)施完畢,，而沒有發(fā)生具體危險(xiǎn)的情形；同樣,，在抽象危險(xiǎn)犯中,，則可能存在立法者擬制危險(xiǎn)出現(xiàn)所依據(jù)的行為方式尚未完結(jié)的情形，上述兩種情形則具體危險(xiǎn)犯具有未遂形態(tài),。有成立未遂的余地,。

其一，具體危險(xiǎn)犯具有未遂形態(tài),。具體而言,，當(dāng)行為人已著手實(shí)施構(gòu)成要件行為，但并未發(fā)生對(duì)于法益的危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí),，則應(yīng)當(dāng)成立未遂,。但是，有學(xué)者指出,，日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)理論上的普遍觀點(diǎn)是,，對(duì)于具體危險(xiǎn)犯,，分則條文若沒有明文規(guī)定處罰未遂犯的，沒有形成具體危險(xiǎn)的,，就不構(gòu)成犯罪,。筆者認(rèn)為，這種推論方式是不妥當(dāng)?shù)?。不懲罰具體危險(xiǎn)犯的未遂與具體危險(xiǎn)犯沒有未遂形態(tài)在理論上不具有同一性,，二者之間不存在推導(dǎo)關(guān)系。具體危險(xiǎn)犯在理念上應(yīng)當(dāng)具有未遂形態(tài),，至于是否懲罰則是另外一回事,。我國(guó)刑法中所規(guī)定的具體危險(xiǎn)犯很多都屬于侵害法益程度很嚴(yán)重的犯罪行為，從感情和法律規(guī)范來講,，都具有懲罰未遂的必要性,。

其二，抽象危險(xiǎn)犯也具有未遂形態(tài),。否定抽象危險(xiǎn)犯具有未遂形態(tài)的觀點(diǎn)主要基于這樣一種認(rèn)識(shí)：抽象危險(xiǎn)犯屬于特別形態(tài)的純粹舉動(dòng)犯,，一經(jīng)行為著手其犯罪既已完成，并不以結(jié)果的發(fā)生為要件,，因此不可能存在未遂。但這種認(rèn)識(shí)并不妥當(dāng),。抽象危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件行為并非是一著手就立即完成,，著手實(shí)行與行為完成之間仍然存在一個(gè)不斷發(fā)展演進(jìn)的過程，這個(gè)過程就使抽象危險(xiǎn)犯的實(shí)行行為可以區(qū)分出著手階段,、著手后實(shí)行完成前階段,、實(shí)行完成階段。因此,，在理論上應(yīng)當(dāng)有著手后行為尚未完成的抽象危險(xiǎn)犯未遂形態(tài),。

因此，在本案中,，犯罪人史振亞的放火行為,，屬于產(chǎn)生了具體的危險(xiǎn)，具體危險(xiǎn)犯的未遂指行為人已開始著手實(shí)施構(gòu)成要件行為,，但尚未有具體危險(xiǎn)出現(xiàn)的停止形態(tài),。那么，具體危險(xiǎn)所指究竟為何呢,？

筆者認(rèn)為,，判斷具體危險(xiǎn)的有無沒有辦法回避其規(guī)范性，在根本上具體危險(xiǎn)也是一種價(jià)值評(píng)價(jià),，源于社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)對(duì)于法益損害可能性的評(píng)估,。既然是一種與社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)相關(guān)的價(jià)值評(píng)判,，就不可能存在標(biāo)準(zhǔn)唯一的結(jié)論，但可以通過理論的周延與社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的提煉,，萃取出涵蓋通常情形的界定,。從這個(gè)意義上說，可以將具體危險(xiǎn)界定為“符合社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的法益發(fā)生實(shí)害的高度可能性”,。

此外,，在絕大多數(shù)情況下，具體危險(xiǎn)的出現(xiàn)并非是一蹴而就的,，而是有一個(gè)循序漸進(jìn)的過程,，或者說是逐漸迫近于法益的過程。因此,，可以把具體危險(xiǎn)犯中著手后的過程區(qū)分為兩個(gè)階段：制造危險(xiǎn)階段與危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)階段,。那么，行為人已經(jīng)處于制造危險(xiǎn)階段,，尚未出現(xiàn)危險(xiǎn)時(shí),，就是具體危險(xiǎn)犯的未遂。本案中,，犯罪人史振亞將汽油潑灑在地,，已經(jīng)處于制造危險(xiǎn)的階段，但是在其點(diǎn)火之時(shí),，打火機(jī)被人奪走,，屬于自身意志之外的原因，致使其無法點(diǎn)火,，危險(xiǎn)狀態(tài)尚未出現(xiàn),。因此，犯罪人史振亞的行為應(yīng)該被認(rèn)定為放火罪的未遂狀態(tài),。

（北京市大興區(qū)人民法院 黃淘濤）