編者按：

實(shí)務(wù)中,，企業(yè)常采取業(yè)務(wù)外包或勞務(wù)派遣的模式解決用工問題,，但由于對(duì)二者存在理解和適用上的偏差，常引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議,。

本文從理論和實(shí)務(wù)兩個(gè)層面,，對(duì)業(yè)務(wù)外包和勞務(wù)派遣進(jìn)行對(duì)比分析，以期為存在類似用工問題的企業(yè)提供參考,。

（本文所說的業(yè)務(wù)外包,，特指服務(wù)方將自己的員工派駐到委托方提供服務(wù)的模式）

01  理論層面辨析

1.法律關(guān)系不同。

勞務(wù)派遣是三角關(guān)系,，即“實(shí)際用工單位與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)之間的勞務(wù)派遣合同關(guān)系 勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與派遣員工之間的勞動(dòng)合同關(guān)系 實(shí)際用工單位與派遣員工之間的實(shí)際用工關(guān)系”,。

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業(yè)務(wù)外包是直線關(guān)系，即發(fā)包方與承包方之間是承攬,、委托,、服務(wù)等民事合同關(guān)系，承包方與其“從事外包工作的勞動(dòng)者”（以下簡(jiǎn)稱“外包工”）之間是勞動(dòng)法律關(guān)系,，而發(fā)包方與外包工之間不存在勞動(dòng),、勞務(wù)或其他用工關(guān)系。

業(yè)務(wù)外包下,，發(fā)包方一般不對(duì)外包工直接管理,。

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2.對(duì)員工的責(zé)任不同。

勞務(wù)派遣中,，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第92條,，用工單位與勞務(wù)派遣單位會(huì)涉及對(duì)員工承擔(dān)連帶責(zé)任。業(yè)務(wù)外包適用《合同編》,，發(fā)包單位與承包單位之間按雙方合同承擔(dān)權(quán)利義務(wù),，發(fā)包單位與外包工之間沒有法律關(guān)系，因此也一般不承擔(dān)責(zé)任,。

原《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款規(guī)定：雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害,，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的,，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,。《民法典》生效后該規(guī)定已經(jīng)刪除,，特定情形下法院是否仍可能認(rèn)為發(fā)包單位有過錯(cuò)而應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任,，目前還缺少判例,。

02  實(shí)務(wù)層面辨析

1.實(shí)務(wù)中存在“名為業(yè)務(wù)外包，實(shí)為勞務(wù)派遣”的情形,。

因?yàn)閯趧?wù)派遣仍存在崗位,、使用比例、資質(zhì)許可的限制,，在實(shí)務(wù)中,，有些勞務(wù)派遣就會(huì)以“外包服務(wù)合同”的名義來實(shí)施。另一方面,，業(yè)務(wù)外包模式下,，發(fā)包單位對(duì)員工的責(zé)任幾乎沒有，所以有的發(fā)包單位會(huì)要求以業(yè)務(wù)外包模式來處理,。

2.“業(yè)務(wù)外包”模式的使用指引,。

大體而言，可以按照此思路來處理：

（1）如果確實(shí)是“業(yè)務(wù)外包”,，則應(yīng)該按“業(yè)務(wù)外包”處理,，不應(yīng)選擇“勞務(wù)派遣”。

發(fā)包單位確實(shí)不對(duì)員工進(jìn)行直接管理,；承包單位在自己的場(chǎng)地自行安排外包工工作,。——這種應(yīng)該屬于典型的業(yè)務(wù)外包,，不是勞務(wù)派遣,。

（2）對(duì)于可作為“業(yè)務(wù)外包”也可按“勞務(wù)派遣”處理的：

對(duì)發(fā)包單位來說，應(yīng)優(yōu)先選擇“業(yè)務(wù)外包”,，這樣對(duì)外包工的責(zé)任輕很多,。

對(duì)于承包單位來說，如果沒有勞務(wù)派遣資質(zhì),，就只能選擇“業(yè)務(wù)外包”,。如果有勞務(wù)派遣資質(zhì)，則需要綜合考慮稅務(wù)成本以及對(duì)員工的責(zé)任成本兩個(gè)方面,，然后評(píng)估是否可以接受“業(yè)務(wù)外包”,。

就稅務(wù)成本而言，如果是勞務(wù)派遣,，用工單位向勞務(wù)派遣單位支付的工資成本,、社會(huì)保險(xiǎn)成本等，勞務(wù)派遣單位無需繳納增值稅或可享受特殊政策,，而業(yè)務(wù)外包模式下,，發(fā)包單位向承包單位支付的所有費(fèi)用（其中包括外包工工資成本）都需要承包單位開具“服務(wù)費(fèi)用發(fā)票”并承擔(dān)增值稅等成本。

就對(duì)員工的責(zé)任而言,，業(yè)務(wù)外包的話,，承包單位需要承擔(dān)員工的所有責(zé)任，勞務(wù)派遣的話,，很多責(zé)任是用工單位承擔(dān)的,。——因此,，承包單位應(yīng)綜合考慮這兩方面因素,，判斷是否選擇“業(yè)務(wù)外包”，并將這兩方面成本因素包含在服務(wù)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)中,。

（3）對(duì)于“名為業(yè)務(wù)外包,，實(shí)為勞務(wù)派遣”的風(fēng)險(xiǎn)：

這種情形下，一般是“承包單位派人到發(fā)包單位提供勞動(dòng),，接受發(fā)包單位管理”,。

如果缺乏勞務(wù)派遣資質(zhì)許可，則應(yīng)建議承包單位停止該做法,，因?yàn)槿绻徽J(rèn)定“實(shí)為勞務(wù)派遣”,，行政處罰后果較重。

如果具備勞務(wù)派遣資質(zhì),，則需要由當(dāng)事人權(quán)衡風(fēng)險(xiǎn)來確定,。對(duì)于發(fā)包方而言，需要選擇較有實(shí)力的承包單位,，適當(dāng)監(jiān)管,，確保工資、加班費(fèi),、社會(huì)保險(xiǎn)等足額發(fā)放,、足額繳納，員工離職手續(xù)規(guī)范,。這種情況下,，即使被認(rèn)定為“實(shí)為勞務(wù)派遣”，其實(shí)對(duì)發(fā)包方與承包單位來說,，風(fēng)險(xiǎn)也不大,。

（4）選擇“業(yè)務(wù)外包”模式時(shí)，合同內(nèi)容要與該模式相符,。

要避免出現(xiàn)類似于用工直接管理或勞務(wù)派遣用工管理的條款,，尤其是不要出現(xiàn)外包員工應(yīng)遵守發(fā)包方的規(guī)章制度、接受日常用工管理,、發(fā)包方可以對(duì)外包員工進(jìn)行違紀(jì)處罰等條款,，否則，一旦發(fā)生糾紛,，就可能因此被認(rèn)定為“假外包,、真派遣”,。如下面兩則案例的判決結(jié)果和理由：

河北省高級(jí)人民法院（2018）冀民申7382號(hào)：

本院經(jīng)審查認(rèn)為，勞務(wù)派遣與勞務(wù)承包相比,，具有按派遣人數(shù)結(jié)算費(fèi)用,，勞務(wù)派遣員工按用工單位確定的工作組織形式和工作時(shí)間安排進(jìn)行勞動(dòng)等特征。

從本案申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人數(shù)年來簽訂的一系列《單項(xiàng)勞務(wù)承包合同》看,，2014年前的合同約定了員工數(shù)量及員工工時(shí)單價(jià),，并約定由申請(qǐng)人統(tǒng)一調(diào)度指揮，申請(qǐng)人分派勞務(wù)用工理貨生產(chǎn)任務(wù)等,，符合勞務(wù)派遣的特征,。

2014年后的合同雖然約定由被申請(qǐng)人對(duì)其配備的工作人員進(jìn)行編隊(duì)、編組管理,，但從被申請(qǐng)人原審提交的申請(qǐng)人所屬單位出具的2014-2016年考核表可以看出,，申請(qǐng)人于2014年后仍對(duì)被申請(qǐng)人具體勞務(wù)用工人員實(shí)際進(jìn)行獎(jiǎng)罰管理，原判決認(rèn)為實(shí)為勞務(wù)派遣法律關(guān)系并無不當(dāng),。

北京市第三中級(jí)人民法院（2014）三中民終字第10429號(hào)：

關(guān)于本案保潔公司與物美公司之間系勞務(wù)外包還是勞務(wù)派遣法律關(guān)系的認(rèn)定問題,。

根據(jù)保潔公司與物美公司簽訂的《物美店鋪保潔2011采合同》和《物美店鋪保潔2012采合同》，保潔公司安排員工至物美公司提供勞動(dòng),，員工人數(shù),、崗位均為長(zhǎng)期、固定,，雖然上述合同約定采用包工,、包料（如垃圾袋、清潔劑等）,、包設(shè)備的承包方式,，但在合同中約定如保潔公司作業(yè)人員未按時(shí)、按質(zhì)完成工作時(shí),，物美公司有權(quán)對(duì)保潔公司員工進(jìn)行警告,、停用；物美公司向保潔公司支付的費(fèi)用中亦包括保潔人員費(fèi)用（薪金,、福利,、保險(xiǎn)）等。

上述合同內(nèi)容均現(xiàn)了物美公司對(duì)保潔公司所派人員具有用工單位的管理權(quán),，符合勞務(wù)派遣法律關(guān)系特征,，一審法院認(rèn)定物美公司與保潔公司建立了勞務(wù)派遣法律關(guān)系并無不當(dāng)。

保潔公司未為韓×繳納工傷保險(xiǎn),，應(yīng)依法支付孫珍,、韓小慶、韓政波相應(yīng)工傷待遇賠償,。物美公司作為實(shí)際用工單位,，亦應(yīng)對(duì)此承擔(dān)連帶給付責(zé)任,。

物美公司提出其與保潔公司之間系業(yè)務(wù)外包法律關(guān)系并非勞務(wù)派遣法律關(guān)系，其未對(duì)韓×構(gòu)成損害,，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的上訴請(qǐng)求,，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持,。

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