作者：凌宗亮  中華商標雜志

我國《刑法》第二百一十三條規(guī)定：“未經(jīng)注冊商標所有人許可,，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的,，處三年以下有期徒刑或者拘役,，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的,，處三年以上七年以下有期徒刑,，并處罰金?！备鶕?jù)《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第二款的規(guī)定，上述規(guī)定中的“使用”是指將注冊商標或者假冒的注冊商標用于商品,、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書,、商品交易文書，或者將注冊商標或者假冒的注冊商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為,。從中可見,，根據(jù)我國現(xiàn)有規(guī)定，侵害商標權(quán)犯罪中“商標使用”的判定與民事侵權(quán)中“商標使用”在外延上基本一致,，而關(guān)于假冒注冊商標罪的探討也大多集中于“相同商標”“相同商品”以及經(jīng)營數(shù)額的認定等方面,，很少有專門針對假冒注冊商標罪中“使用”如何界定的探討，使得假冒注冊商標罪中的“使用”看起來幾無爭議,。但近年來刑事司法實踐及理論中圍繞舊瓶回收利用,、舊物翻新以及涉外定牌加工中的商標使用是否構(gòu)成犯罪的爭議，均涉及刑事犯罪中“商標使用”究竟應(yīng)當如何理解和界定,，諸如民事侵權(quán)中的定義是否可以直接適用于假冒注冊商標罪的認定,，刑事犯罪中的商標使用是否應(yīng)當做進一步的限制等問題，都需要進一步探討和分析,。

一,、刑事犯罪中商標使用判斷的三種特殊情形

案例1：“舊瓶裝新酒”是否構(gòu)成假冒注冊商標罪

被告人馬某從2011年開始從事酒類批發(fā)生意。2015年10月,，公安機關(guān)在馬某租賃的倉庫及店鋪內(nèi),，查獲待銷售的芝華士、馬爹利,、軒尼詩,、皇家禮炮等品牌洋酒，案值128106元,；同時查獲待銷售的瓶身上烙有青島啤酒,、TSINGTAO浮雕商標的啤酒3860箱（每箱24瓶），案值34.74萬元,。所有涉案啤酒除在瓶頸處烙有醒目的浮雕商標外,，瓶身上還貼有紙質(zhì)瓶貼。這些紙質(zhì)瓶貼使用了與青島啤酒高度相似的圖案,、形狀和色彩,，雖然在位于產(chǎn)品說明部分的一角標注了其他商標標識，但字體和圖案均不清晰,，瓶身整體外觀與正品青島啤酒高度近似,。一審法院認為，被告人馬某為牟取非法利益,，銷售明知是假冒注冊商標的商品且金額巨大,，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。二審法院亦維持原判,。

案例2：二手手機翻新再銷售是否構(gòu)成假冒注冊商標罪

2011年12月至2012年1月,，犯罪嫌疑人馮某為牟取非法利益,，從市場回收舊手機品牌手機，使用假冒三星手機配件對所回收的手機進行維修,、翻新,，然后在其租用的鋪面對外銷售,，非法牟利,。2012年1月10日，公安機關(guān)在其鋪面內(nèi)查獲假冒三星手機330部,，并在其租用的房間查獲假冒三星手機95部及維修,、翻新工具一批。經(jīng)鑒定,，涉案330臺假冒三星手機價值人民幣490150元,，涉案95部假冒三星手機價值人民幣124673元。公訴機關(guān)及法院均認為,，回收二手手機進行翻新再銷售,，系假冒注冊商標行為，構(gòu)成假冒注冊商標罪,。

案例3：涉外定牌加工是否構(gòu)成假冒注冊商標罪

2013年10月,，被告單位漢華公司機電工具部，被告人江某,、譚某某在委內(nèi)瑞拉外商JF公司未提供“ISEO”商標注冊權(quán)人授權(quán)的情況下,，接受該外商總價為665,662元的訂單，按照2012年廣交會上從該外商處獲得的樣品,，委托案外人生產(chǎn)假冒伊瑟歐控股公司“ISEO”注冊商標的鑰匙坯,、鎖體、鎖芯,，合計金額為601,046.40元,。2014年2月21日，涉案120,000把鑰匙坯,、10,770個鎖體,、20,976個鎖芯在由漢華公司報關(guān)出口委內(nèi)瑞拉時被上海海關(guān)查獲。后經(jīng)聯(lián)系,，該外商在獲悉上述情況后,，未能補充提供“ISEO”商標的相關(guān)授權(quán)使用證明。

一審法院認為,，“ISEO”注冊商標依法經(jīng)我國商標局核準注冊,，且在注冊有效期內(nèi)，受法律保護,。被告單位為牟取非法利益,，在未獲得“IESO”商標權(quán)人授權(quán)的情況下,，委托國內(nèi)的企業(yè)根據(jù)外商提供的樣品為外商加工生產(chǎn)該品牌的鑰匙坯、鎖體,、鎖芯后報關(guān)出口,，屬于在同一種商品上使用與其注冊商標相同商標的侵權(quán)行為。因非法經(jīng)營數(shù)額已達66萬余元,，屬情節(jié)特別嚴重,，其行為已構(gòu)成假冒注冊商標罪。二審法院認為,，漢華公司機電工具部與外商之間只存在出口貿(mào)易關(guān)系而不存在涉外定牌加工貿(mào)易關(guān)系,。漢華公司機電工具部在國內(nèi)委托其他企業(yè)生產(chǎn)加工其無合法正當商標權(quán)的產(chǎn)品，侵犯了商標權(quán)人的合法權(quán)益,，應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任和刑事責任,。被告單位的行為已構(gòu)成假冒注冊商標罪，故判決駁回上訴,，維持原判,。

上述三個案件看似與普通的假冒注冊商標罪并無區(qū)別，但實際上均涉及應(yīng)當如何理解在相同商品上“使用”相同商標的問題,。

首先,，刑事犯罪中的商標使用是僅指直接的積極使用，即將他人商標“用于”相同商品上,，還是包括間接使用,，甚至是應(yīng)當使用不使用的反向假冒行為。上文已經(jīng)提出民事侵權(quán)判斷中的商標使用主要包括如下類型：一是不應(yīng)使用而擅自使用,，主要是指積極的在商品上通過貼附方式進行的直接使用,；二是本來應(yīng)當將商品上原有的商標去除但未去除，從而放任已經(jīng)使用商標的商品流入市場,，這種使用可以稱為間接使用,；三是本來應(yīng)當使用而未使用，即消極地不使用他人注冊商標的行為,，也可以稱為消極使用,。因此，侵權(quán)判斷中的使用可以分為積極使用和消極不使用,，積極使用又可以分為直接使用和間接使用,。上述案例1、案例2中的行為實際上均屬于放任他人注冊商標的間接使用,，即被控商品上已經(jīng)帶有了他人的注冊商標,，只是行為人未通過遮蔽等方式予以遮蔽，使得相關(guān)消費者仍然能夠感知到相關(guān)商標,。

其次,，刑事犯罪中的使用行為是否僅指侵權(quán)產(chǎn)品在國內(nèi)市場流通的行為,。眾所周知，包括商標權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)具有地域性,，僅在一國范圍內(nèi)有效,。那么商標權(quán)的地域性是否等同于商標使用的地域性？權(quán)利效力的地域性是否意味著只有被控侵權(quán)商品在一國地域范圍內(nèi)銷售或者流通的,，才可能屬于商標權(quán)的控制范圍,；如果侵權(quán)商品最終銷售是在國外，那么國內(nèi)商標權(quán)人是否有權(quán)控制侵權(quán)產(chǎn)品前期生產(chǎn),、運輸,、報關(guān),、出口等行為,，這些僅僅在國內(nèi)進行“貼附”商標的加工行為是否屬于商標使用？

再次,，刑事犯罪中的商標使用是否要求具有確定性,，即只有無爭議的明確的商標使用行為才可能納入假冒注冊商標罪的范疇。如果是否屬于商標使用,，繼而是否構(gòu)成商標侵權(quán),，在民事侵權(quán)判斷階段都存在極大的爭議，刑法是否存在直接予以調(diào)整的必要和合理性,。上述提到的三個案例中的商標使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)在實踐中均存在較大的爭議,，特別是涉外定牌加工是否屬于商標使用，是否構(gòu)成商標侵權(quán),，理論及實踐中均存在極大的爭議,。在此種情況下，如果認定相關(guān)行為構(gòu)成假冒注冊商標罪,，是否符合刑罰確定性和可預(yù)期性的要求,。

二、假冒注冊商標罪所調(diào)整商標侵權(quán)行為的邊界

“刑法在知識產(chǎn)權(quán)保護中的機能和作用不是無限的,，在知識產(chǎn)權(quán)這個強調(diào)個人利益與社會利益以及鼓勵創(chuàng)新與科技進步的平衡的領(lǐng)域,，刑法應(yīng)選擇哪些侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為給予救濟，對其適用何種刑罰,，救濟到何種程度,，便是刑法在調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域時不容回避的價值考量。一方面,，刑法必須介入知識產(chǎn)權(quán)的保護,，而另一方面，又不能讓刑法在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域內(nèi)任意擴張,?！睂τ诩倜白陨虡俗锼{(diào)整商標使用的范圍,，同樣應(yīng)當注重公權(quán)介入的適當性和合理性問題。

（一）民事侵權(quán)行為與刑事犯罪行為關(guān)系的視角

所謂知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護,，又稱知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑法調(diào)整,，是指通過刑事法來實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的保護。具體而言,，是指立法者將一些嚴重侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為規(guī)定為犯罪,，給予其刑法制裁，即用刑罰作為手段,，通過刑事程序追究侵害人的刑事責任以保護知識產(chǎn)權(quán),，從而維護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益和國家對于知識產(chǎn)權(quán)的管理秩序。因此,，一般而言,，知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為應(yīng)以構(gòu)成民事侵權(quán)為前提，而且只有嚴重侵害知識產(chǎn)權(quán)的民事侵權(quán)行為才可能納入刑法的調(diào)整范圍,。“在雙軌制保護體系中,，首先應(yīng)當就被控侵權(quán)行為是否構(gòu)成民事侵權(quán)作出認定，再追究行為人的民事侵權(quán)責任或由行政執(zhí)法機關(guān)予以行政處罰,。只有當侵權(quán)行為嚴重到觸犯刑律并構(gòu)成犯罪時,，才能依法追究刑事責任?！本颓趾ι虡藱?quán)民事行為和刑事犯罪的關(guān)系而言,，一方面，并非所有的侵害商標權(quán)民事行為都屬于刑法調(diào)整的范圍,。根據(jù)我國《商標法》第五十七條規(guī)定,，擅自使用商標的侵權(quán)行為包括四類在相同商品上使用相同商標、在類似商品上使用相同商標,、在類似商品上使用近似商標,、在相同商品上使用近似商標。但只有第一類“在相同商品上使用相同商標”的行為才可能構(gòu)成假冒注冊商標罪,。此外,，諸如反向假冒侵權(quán)行為亦不屬于假冒注冊商標罪的范疇。另一方面,，只有性質(zhì)最為嚴重的侵權(quán)行為才可能構(gòu)成假冒注冊罪,。針對上述“在類似商品上使用相同商標、在類似商品上使用近似商標,、在相同商品上使用近似商標”三類行為未入罪的問題,，有觀點認為，因為刑法規(guī)定的不嚴格,，所以實踐中很多侵權(quán)人開始“打法律的擦邊球”“鉆法律的漏洞”,，使用與他人的商標近似的商標,，或者將與其注冊商標相同或近似的商標用于其他商品，特別是馳名商標被侵權(quán)的現(xiàn)象十分嚴重,，這需要引起我們的高度重視,。但筆者認為，之所以對四類侵權(quán)行為區(qū)別對待,，恰恰是看到了四類行為行為人的嚴重性程度存在區(qū)別,。一方面，從主觀狀態(tài)看,，在相同商品上使用相同商標的行為人主觀惡意最為嚴重,，行為人的目的就是為了以假亂真，而且是明目張膽的進行假冒,；而其余三類行為的實施者雖然主觀上也旨在混淆消費者,，但畢竟在主觀上還有所忌憚，希望通過對他人注冊商標予以改動,、或者在其他類似商品上使用實現(xiàn)搭便車,、打擦邊球的目的。另一方面,，從客觀后果看，對于第一類行為,，很多國家的立法都規(guī)定在相同商品上使用相同商標的直接推定會產(chǎn)生混淆誤認,，不需要權(quán)利人進行舉證證明；而后三類行為并不必然會產(chǎn)生混淆誤認,，而是需要權(quán)利人進行舉證證明,。事實上，對于相同商品上使用相同商標的行為,，即使消費者進行仔細的審查辨別可能也很難發(fā)現(xiàn)系假冒商品,；而對于后三類，如果消費者稍加注意是有可能辨別出并非侵權(quán)商品,。換言之,，第一類行為的損害后果可以說是必然的，只要實施了在相同商品上使用相同商標的行為,，必然會產(chǎn)生消費者混淆誤認的后果,，而后三類行為的損害后果并非必然發(fā)生的。因此,，如果被控行為不構(gòu)成商標侵權(quán),，自然不可能構(gòu)成犯罪，而在不同類型的侵權(quán)行為中,，只有相對較為嚴重的侵權(quán)行為才需要納入刑法的調(diào)整范圍,。

（二）假冒注冊商標罪保護客體的視角

關(guān)于假冒注冊商標罪保護的法益,，學界存在爭議，主要有以下觀點,。一是認為該罪名保護的是國家的商標管理制度,；二是認為該罪名保護的是國家的商標管理制度和他人的注冊商標專用權(quán)；三是認為該罪名保護的是國家的商標管理制度,、他人的注冊商標專用權(quán)以及市場經(jīng)濟秩序和消費者的合法權(quán)益,。

筆者認為，假冒注冊商標罪首先是侵害商標權(quán)的行為,，但之所以并非所有侵害商標權(quán)的行為都屬于假冒注冊商標罪,，原因在于假冒注冊商標罪并不是主要保護商標權(quán)人的利益。而從假冒注冊商標罪在我國刑法中的規(guī)定看,，其屬于第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的范疇,，因此，假冒注冊商標罪更為關(guān)注因侵權(quán)行為導(dǎo)致消費者混淆誤認可能對正常市場秩序產(chǎn)生的不利影響,。“在評判侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為是否構(gòu)成犯罪時,，侵犯公共利益應(yīng)當成為認定犯罪的考量因素之一。理由是：1,、我國著作權(quán)法和商標法在界定民事責任與行政,、刑事責任的界限時，已經(jīng)作出明確規(guī)定：只有侵犯社會公共利益的侵權(quán)行為,，才能成為國家公權(quán)的規(guī)制對象,。2、作為國家所掌握的代表公權(quán)的刑事處罰,，不宜介入發(fā)生于平等主體之間的私權(quán)糾紛,。”[11]就假冒注冊商標罪而言,，這種需要保護的“公共利益”應(yīng)是指自由競爭的市場競爭秩序,，而非上述有觀點提出的“商標注冊管理制度”。商標法源于廣義的反不正當競爭法,，是通過賦予使用人商標權(quán)的方式維護公平有序的市場競爭秩序,。當然，商標權(quán)的取得,、維持都離不開商標注冊管理機關(guān)的確認和公示,，但侵害商標權(quán)的行為與商標注冊管理制度屬于不同的法律范疇，二者并不存在邏輯和制度關(guān)聯(lián),，擅自使用他人注冊商標是對商標權(quán)的侵害,，也會影響市場秩序，但很難說會影響商標注冊管理制度，因為侵權(quán)人可能根本就不打算自己去注冊商標,。事實上,，如果假冒注冊商標罪保護的法益包括商標注冊管理制度，有些國家就沒有必要單獨針對破壞商標管理制度的行為專門規(guī)定獨立的罪名,。比如,，日本《商標法》規(guī)定侵犯商標管理秩序的犯罪有：詐騙行為罪，根據(jù)日本《商標法》第79條的規(guī)定,，是指以詐騙行為取得商標注冊,、防護標記注冊，基于商標權(quán)或防護標記注冊權(quán)利有效期的更新注冊或判決的行為,。德國《標記法》第145條規(guī)定了兩種違反標記管理秩序的犯罪：（a）在業(yè)務(wù)活動中違法以相同或者模仿的方式,，使用國旗、國徽或者其他國家的象征,，使用國內(nèi)陸區(qū),、鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者公共協(xié)會的徽章，使用政府的批準或者保證標記,，或者使用德國聯(lián)邦司法部在標記公報上公布的國家間組織的標志,、印記或者名稱作為商品或者服務(wù)的標記的行為。（b）故意或者過失地違反德國標記法的規(guī)定,，不許監(jiān)督檢查人員進入營業(yè)場所,、地界、銷售機構(gòu)或者運輸工具……[12]因此,，違反注冊管理制度的行為主要不是指侵害他人商標權(quán)的行為,，而是違反商標禁止性規(guī)定或者管理性規(guī)定的行為。而假冒注冊商標罪主要保護的是商標侵權(quán)行為可能影響的市場經(jīng)濟秩序,。在此種意義上，如果侵權(quán)產(chǎn)品沒有進入國內(nèi)市場或者僅僅是侵害商標權(quán)人的權(quán)利,，而對市場競爭秩序沒有影響,，均不屬于假冒注冊商標罪調(diào)整的范圍。例如,，對于反向假冒行為,，有觀點認為，反向假冒作為侵犯注冊商標專用權(quán)的行為,，在本質(zhì)上也是一種商標假冒行為,，并且其對商標制度、市場競爭秩序以及商標權(quán)人的商標利益,、消費者權(quán)益等法益的侵害,，絲毫不小于假冒注冊商標行為。為發(fā)揮刑法的社會保障功能，建議在“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”章的“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”節(jié)中增設(shè)反向假冒罪和銷售反向假冒的商品罪兩個罪名,。[13]對此,，筆者認為從侵權(quán)行為的角度看，反向假冒行為確實屬于最為嚴重的侵害商標權(quán)行為,，因為該行為從根本上導(dǎo)致商標權(quán)無法實現(xiàn),，類似于將作品手稿原件滅失或損壞，但反向假冒侵權(quán)行為的嚴重性主要在于對商標權(quán)權(quán)利本身的侵害,，對于消費者或者市場秩序基本無影響或者遠不如假冒注冊商標的行為嚴重,。因為不論是將他人注冊商標去除還是更換，對于消費者而言,，其只是不知道所購買商品的生產(chǎn)商是誰,，但并不會混淆誤認。因為原本打算購買注冊商標商品的消費者,，仍然會根據(jù)商品上貼附的商標去認牌購物,，仍然會購買到真正的商品，不會因為部分商品被侵權(quán)人反向假冒而無法購買到貼附注冊商標的正品,。即使是反向假冒侵權(quán)人將注冊商標權(quán)利人投向市場的全部商品均進行了反向假冒,，由此受到損害的仍然是商標權(quán)人。既然消費者不會產(chǎn)生混淆誤認,，反向假冒行為對于市場秩序也不會產(chǎn)生直接的破壞或影響,。同理，對于所有產(chǎn)品都出口到國外的情形,，不論是涉外定牌加工,，還是直接出口，由于產(chǎn)品不會在國內(nèi)市場上流通,，且不論在出口商品上貼附商標是否構(gòu)成商標使用,，該行為都不可能對國內(nèi)市場秩序產(chǎn)生影響，至多也僅能影響商標權(quán)人的利益,。因此,，假冒注冊商標罪保護的客體是復(fù)雜客體，既包括商標權(quán)人利益,，還包括市場秩序,。只侵害商標權(quán)人利益，而不會影響市場秩序的侵權(quán)行為,，都不屬于假冒注冊商標罪調(diào)整的范疇,。

（三）刑法謙抑性的視角

“刑罰有如兩刃之劍，用之不得其當,，則國家與個人兩受其害,?！?span style="">[14]因此，刑法應(yīng)當具有謙抑性,。所謂刑法的謙抑性,，是指刑法應(yīng)當作為社會抗制違法行為的最后一道防線，應(yīng)根據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度,，能夠用其他法律手段調(diào)整的違法行為,，應(yīng)盡量不用刑法手段調(diào)整；能夠用較輕的刑法手段調(diào)整的犯罪行為,，則盡量不用較重的刑法手段調(diào)整,。[15]刑法謙抑性視角下審視假冒注冊商標罪，筆者認為應(yīng)當注重兩方面的問題,。一是刑罰的補充性,。能夠通過民事、行政等手段可以調(diào)整和解決的侵權(quán)行為,，盡量不通過刑罰的方式予以規(guī)制,。“刑法的介入要以知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域已存在相應(yīng)的民事法,、經(jīng)濟法,、行政法規(guī)為前提。只有當其他規(guī)范保護不了知識產(chǎn)權(quán)秩序的合理存在時,，作為國家力量最后手段的刑法才得以啟動,。刑法畢竟只是整個知識產(chǎn)權(quán)維護與保障體系中的一個環(huán)節(jié)，無法獨立承擔起預(yù)防和消滅侵權(quán)的全部使命,?！?/span>[16]當前，理論及實踐中相當多的觀點認為,，應(yīng)當將在類似商品上使用相同或近似商標的行為也納入假冒注冊商標罪調(diào)整的范疇,，這實際上忽視了刑法調(diào)整商標侵權(quán)行為的補充性特點，不符合刑法謙抑性的理念和原則,。另一方面,，刑法只調(diào)整具有確定性的行為，如果是否構(gòu)成民事侵權(quán)仍然存在爭議,，此時刑法不應(yīng)主動介入，應(yīng)當將此類不具確定性的行為通過民事或行政手段調(diào)整,。近年來,，隨著新技術(shù)、新模式以及新業(yè)態(tài)的不斷涌現(xiàn),，大量新類型,、疑難復(fù)雜的侵害知識產(chǎn)權(quán)行為日益增多,，對于新類型行為是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷，理論及實踐往往存在爭議,。包括網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下通過深度鏈接,、P2P等方式進行的信息網(wǎng)絡(luò)傳播、涉外定牌加工等是否構(gòu)成侵權(quán),，均涉及復(fù)雜的法律和政策判斷,，而且實踐中一定程度上存在著同案不同判現(xiàn)象。對于此類民事侵權(quán)判斷方面都存在爭議,、不明確的行為,，貿(mào)然通過刑罰手段予以調(diào)整明顯會增加刑法適用的不確定性和可預(yù)期性，不利于經(jīng)營者創(chuàng)新商業(yè)模式的積極性,，也不利于正常商業(yè)活動的開展,。

三、假冒注冊商標罪中商標使用的認定

假冒注冊商標罪所調(diào)整商標侵權(quán)行為的邊界決定了并非任何形式的商標使用行為都屬于刑法所規(guī)制的“使用”,，假冒注冊商標罪中的“使用”有其特定的含義,。

首先，假冒注冊商標罪中的使用應(yīng)為在商品,、商品包裝或容器上的使用,，不包括僅在交易文書、廣告宣傳等非商品上的使用,。假冒注冊商標罪僅規(guī)制相對比較嚴重的商標侵權(quán)行為,，這不僅體現(xiàn)在侵權(quán)行為類型的界定上，即僅調(diào)整在相同商品上使用相同商標的行為,，還應(yīng)體現(xiàn)在商標使用的方式上,，即并非構(gòu)成民事侵權(quán)的所有商標使用方式都屬于假冒注冊商標罪中的“使用”，而是僅包括其中較為嚴重的使用方式,，即在商品,、商品包裝或容器上的使用?！皬男谭ㄒ?guī)定來看,，使用被嚴格限制在商品本身上的應(yīng)用，就是為了限制刑事打擊的范圍,，是區(qū)分侵權(quán)的一般違法和犯罪的一個重要標準,。因此，刑法意義上的使用,，不應(yīng)包含用于廣告宣傳,、展覽以及其他商業(yè)活動等行為。假冒注冊商標罪強調(diào)的是由于假冒注冊商標的商品與真實商品的不可區(qū)分性,，而對商標權(quán)人的權(quán)益造成損害,。因此,，刑法規(guī)定強調(diào)了必須是直接在商品上使用假冒注冊商標才構(gòu)成假冒注冊商標罪?！?span style="">[17]之所以將廣告宣傳,、交易文書等行為排除于假冒注冊商標罪的范圍，主要原因在于就行為的社會危害性而言,，將商標直接使用在商品,、商品包裝或容器上的行為會直接導(dǎo)致消費者的混淆誤認，影響正常的市場競爭秩序,；而在廣告宣傳等非商品上的使用行為,，均屬于在商品上使用商標的輔助，是為了擴大侵權(quán)商品的銷量而進行的宣傳,、推廣,，這雖然也屬于民事侵權(quán)，但相較于直接在商品上使用他人商標,，損害后果明顯要小,。如果侵權(quán)人僅僅在廣告宣傳中使用，但實際銷售的商品上并未使用他人商標,，消費者在購物過程中至多會產(chǎn)生售前混淆,，行為人主觀上更多的還是想搭便車，而不是純粹的通過假冒商品進行以假亂真,?！吧虡说墓δ茉谟跇耸酒渖唐芬詤^(qū)別于其他商品。欲發(fā)揮商標的標示功能,，必須使商標與商品進行相當程度的結(jié)合,。這樣，消費者對商品的認知才能產(chǎn)生從一般到特別的過程,，從而實現(xiàn)商標的標示功能,。而若將商標與商品進行相當?shù)姆蛛x，消費者對商標的認識和對商品的認識便會存在時空上的差距,，記憶的過分斷裂會阻礙對商標與商品的聯(lián)系認識,，從而影響商標標示商品的功能。因此,，將商標用于廣告宣傳,、參加展覽等情形，會影響商標對具體商品的標示功能,，不屬于本罪的實行行為,。”[18]因此,，假冒注冊商標罪應(yīng)主要調(diào)整危害更為嚴重的在商品,、商品包裝或容器上的使用行為。

其次,，假冒注冊商標罪中的使用應(yīng)為直接的積極使用行為,，即擅自將他人商標貼附在商品、商品包裝或容器上的行為,。如果侵權(quán)人僅僅是回收帶有他人商標的包裝或容器,，重新裝入產(chǎn)品后貼附上自己的商標對外銷售，雖然此時商品上仍然帶有他人的注冊商標,，但由于侵權(quán)人并未直接實施貼附他人注冊商標的行為,，僅僅是未采取遮蔽等方式去除該注冊商標，而且商品上確實使用了自身的商標,，這種間接使用他人注冊商標的行為不應(yīng)納入假冒注冊商標罪的調(diào)整范圍,。一方面，從主觀狀態(tài)看,，與直接在商品上使用他人商標相比,，此種情形下的侵權(quán)人主觀上對于他人的商標權(quán)還是有所忌憚，并未明目張膽地實施假冒,，而是與在類似商品上使用相同或近似商標的行為類似,，主觀上都是為了試圖搭便車，而且方式方法更為隱蔽,；另一方面,，從行為后果看，此種情形的商品上實際上往往存在兩個商標,，一個是商品包裝,、容器上原本存在的商標，一個是侵權(quán)人自己的商標,；對于消費者而言,，由于侵權(quán)商品上貼附了侵權(quán)人自己的商標，消費者大多不會認為侵權(quán)商品系注冊商標權(quán)人自行生產(chǎn),，即不會產(chǎn)生直接混淆,，至多會產(chǎn)生間接混淆，即認為侵權(quán)人與注冊商標權(quán)人之間存在一定的關(guān)聯(lián)關(guān)系,；而審慎的消費者甚至可能不會發(fā)生混淆誤認,。因此，從行為的嚴重性看,，間接的商標使用行為無論是侵權(quán)人的主觀惡性,，還是行為的損害后果，都無法與直接的積極使用行為相提并論,，故無需通過假冒注冊商標罪予以調(diào)整,?！秶夜ど绦姓芾砭稚虡司謱门f玻璃容器灌裝飲料進行銷售是否構(gòu)成商標侵權(quán)行為的請示的批復(fù)》（商標管【1995】373號）便認為：“對尚有利用價值而又綴附無法消除的商標圖樣的各類玻璃制飲料容器，他人將其收購后灌裝自己生產(chǎn)的飲料出售,，應(yīng)當將該商標圖樣全部覆蓋,。沒有覆蓋他人注冊商標的，或者覆蓋后商標圖樣主體部分仍然顯露的,，屬于《商標法》第三十八條第（4）項所述的商標侵權(quán)行為,。”因此,，從上述批復(fù)看,，回收舊酒瓶再利用的行為不屬于在相同商品上使用相同商標的行為，而屬于其他商標侵權(quán)行為,，不屬于假冒注冊商標罪的調(diào)整,。

再次，假冒注冊商標罪中使用應(yīng)為對國內(nèi)市場秩序產(chǎn)生影響的使用,。由于假冒注冊商標罪保護的客體為復(fù)雜客體,，不僅包括注冊商標專用權(quán)，還包括市場競爭秩序,。這就要求納入假冒注冊商標罪調(diào)整的使用行為不僅需要在客觀上能夠發(fā)揮識別商品來源的作用,，而且必須對一國的市場秩序產(chǎn)生影響，起碼應(yīng)當讓該國的消費者能夠接觸到相關(guān)的商品,。因此,，要構(gòu)成假冒注冊商標罪，不僅要有侵權(quán)商品的生產(chǎn),，而且生產(chǎn)必須是為了在國內(nèi)市場進行銷售,。就涉外定牌加工而言，加工人在商品上貼附商標的行為雖然客觀上確實能發(fā)揮識別商品來源的作用,，但由于生產(chǎn)的商品均銷往國外,，商品上所貼附的商標無法為國內(nèi)消費者所感知，不可能影響國內(nèi)的市場競爭秩序,，故不屬于假冒注冊商標罪調(diào)整的范疇,。在此種意義上，對于國際進出口貿(mào)易中的刑法規(guī)制,，并不在于是否構(gòu)成商標使用,，也不在于商品生產(chǎn)的地點，而是商標使用是否會對本國市場產(chǎn)生影響,。即使侵權(quán)產(chǎn)品系國外生產(chǎn),，商品上使用商標的行為完全發(fā)生在國外，但只要這些商品進口到國內(nèi)會造成消費者混淆，損害國內(nèi)市場競爭秩序,，情節(jié)嚴重的,，相關(guān)行為人同樣應(yīng)當追究刑事責任。

四,、結(jié)語

根據(jù)上文的分析重新審視本文分析的三個案例,，“舊瓶裝新酒”“舊物翻新”中的商標使用都不屬于在相同商品上使用商標的積極行為，而僅僅是消極的間接使用,，即使構(gòu)成侵權(quán)，也屬于“其他侵害商標權(quán)的行為”,；包括涉外定牌加工在內(nèi)的出口行為,，由于并未侵害國內(nèi)的市場經(jīng)濟秩序，亦不屬于假冒注冊商標罪的調(diào)整范疇,。而且從刑法的謙抑性看,，無論是“舊瓶裝新酒”“舊物翻新”，還是涉外定牌加工,，民事司法實踐中對于商標侵權(quán)的判斷均存在較大的爭議,，此種情況下，刑法亦不應(yīng)積極介入,，而是將有爭議的商標使用行為留待民事或行政手段調(diào)整,。