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高杉峻：本文節(jié)選自我最新主編的《民商法實(shí)務(wù)技能手冊》的第二版。此次修訂出版,，在首次出版時(shí)收入的47篇文章中,，保留了31篇，新增了37篇,，并根據(jù)《民法典》及最新司法解釋做了全面更新,。 其他53位法律行業(yè)的資深作者和我一起，毫無保留地分享了從事民商事訴訟/非訴業(yè)務(wù)必備的68項(xiàng)實(shí)務(wù)技能,，相信本書對勇敢走向獨(dú)立執(zhí)業(yè)的法律同行能夠提供到幫助,。 法律調(diào)研，律師的基本功 作者｜王忻（北京大成(上海)律師事務(wù)所合伙人） *本文經(jīng)作者授權(quán)發(fā)布,，不代表其供職機(jī)構(gòu)及「高杉LEGAL」立場與觀點(diǎn),，且不作為針對任何個(gè)案的法律意見或建議* 一直不知道該如何翻譯Legal Research。法律調(diào)研,？聽起來好像卷起袖管穿上雨鞋,，就要去做野外調(diào)查。法律搜索,？聯(lián)想起人肉搜索,、百度搜索……這個(gè)詞立馬太世俗。法律研究,？法律檢索,？要么顯得迂腐學(xué)究氣，要么弄得和圖書館數(shù)據(jù)檢索系統(tǒng)一樣了無趣味,。 是的,，Legal Research是有趣的，過程生機(jī)盎然,，推理嚴(yán)絲合縫,，一會兒走投無路柳暗花不明,，一會兒又靈光乍現(xiàn)，無限風(fēng)光在險(xiǎn)峰,。你沒做過,，怎么能體會呢？ 一,、為什么要做Legal Research 因?yàn)榭蛻籼岢鰡栴},，律師就得回答問題，甚或是在客戶問題的基礎(chǔ)上提出更多的問題,。要能夠正確回答問題或提出更多問題,，就必須對問題所涉及的各個(gè)方面充分了解，Legal Research幫助律師了解問題并且找到問題的答案,。 非法律人士可能會問,，律師不就應(yīng)該對法條倒背如流，為何還需要Legal Research,？其殊不知“中國特色的社會主義法律體系已經(jīng)建成”,，各種形式各種效力的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件可以說是浩如煙海,。律師做不了,，也不應(yīng)該做存儲法律信息的磁盤列陣，而應(yīng)該成為掌握最新“食材”信息,，懂得挑選搭配裁剪各種“食材”,，精通鍋碗瓢盆里蒸煮燜炒熘燒的后廚大師。 二,、如何審題 要做好Legal Research,，先得正確地審題。題目沒看清,，拿起來就做,，是犯了初學(xué)者想當(dāng)然的毛病。題目中可能會有晦澀難懂的專用名詞,，也可能有貌似此意實(shí)則彼意的表達(dá),。同樣的詞匯在不同國家、不同文化,、不同行業(yè),、不同語境下，意思千差萬別,，要排除導(dǎo)致歧義的可能性,。看不懂問題，先自己查,，務(wù)必把問題讀懂了,、讀透了。實(shí)在讀不懂,、查不到,、讀不透，再找客戶去問,。就怕什么都不查,，大大咧咧，上來就先反問客戶傻問題,，落了個(gè)不專業(yè)、不仔細(xì)的印象,?？蛻舻穆?lián)系人也未必都是專業(yè)人士，提的問題可能角度不對,、預(yù)設(shè)前提不對,，抑或是用方的概念問了個(gè)關(guān)于圓的問題，這些都需要通過仔細(xì)的審題來解決,。把題審好,，可以縮小Legal Research的范圍，幫助“導(dǎo)彈”無誤差地?fù)舸蚰繕?biāo),。 三,、工具 李慕白有青冥寶劍，朵拉有萬能背包,，沒有稱手的工具,，還怎么和小伙伴一起行走江湖？專業(yè)付費(fèi)及時(shí)更新的法律數(shù)據(jù)庫是律師居家旅行必備的工具,，可以保證搜索法律的時(shí)效,、全面、準(zhǔn)確和完整,。初學(xué)者有時(shí)會通過百度或政府網(wǎng)站搜索到對于某具體問題具有明確指導(dǎo)意義的通知等規(guī)范性文件,，一時(shí)間如獲至寶，趕緊向客戶報(bào)告,，轉(zhuǎn)頭才發(fā)現(xiàn)此文件已被更新的文件廢除或修訂,，霧霾天趕飛機(jī)一場空不算，還在客戶面前出了糗,。 四,、交叉驗(yàn)證 僅僅依靠數(shù)據(jù)庫Legal Research是不完整的，白紙黑字的法律未必就能夠?qū)τ诰唧w問題給出確切的答案，即便有答案,，也未必能夠落地實(shí)施,。搜完法律，要搜文章,，要搜案例,，要打電話給有關(guān)部門，要問身邊的經(jīng)驗(yàn)人士,，有機(jī)會要問專家,。在所有渠道獲得的各種信息無法通過邏輯論證和諧統(tǒng)一，甚至互為矛盾時(shí),，哪一條線索都不能相信,；要再搜索，再問,，再驗(yàn)證,，直到得出能夠說服自己的結(jié)論。 舉例(請讀者注意此案例所涉及的《對外承包工程項(xiàng)目投標(biāo)(議標(biāo))管理辦法》已于2018年初廢止,，此例內(nèi)容僅用以說明法律調(diào)研中交叉驗(yàn)證工作的重要性)：某國內(nèi)公司向英國某港口銷售并現(xiàn)場安裝調(diào)試港口起重設(shè)備,，港口業(yè)主希望我們提供中國律師法律意見以明確該國內(nèi)公司滿足所有承包實(shí)施該項(xiàng)工程的中國法律項(xiàng)下的要求，在Legal Research了一堆諸如安全生產(chǎn),、工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可,、建筑承包專業(yè)資質(zhì)及特種設(shè)備制造的法律資質(zhì)要求后，我們突然發(fā)現(xiàn)還有一個(gè)才實(shí)施不到兩年的東西叫對外承包工程資質(zhì)和對外承包工程項(xiàng)目投標(biāo)(議標(biāo))事先核準(zhǔn)?，F(xiàn)在問題來了,，除了起重技術(shù)哪家最強(qiáng)的疑問以外，我們還困惑：起重設(shè)備的跨境銷售(含安裝調(diào)試)算不算對外工程承包,？對外承包工程項(xiàng)目投標(biāo)(議標(biāo))事先核準(zhǔn)在本項(xiàng)目中到底需不需要,？按照建筑領(lǐng)域及對外承包工程相關(guān)法律法規(guī)，設(shè)備的安裝和調(diào)試明確屬于工程承包,，此觀點(diǎn)受到這家國內(nèi)公司反對,，號稱其從業(yè)幾十年從來不認(rèn)為設(shè)備銷售也會構(gòu)成工程承包，歷史上也從來沒有辦過什么對外承包工程事先核準(zhǔn),。經(jīng)調(diào)查,，此國內(nèi)公司倒是確實(shí)已經(jīng)獲得了對外承包工程資質(zhì)，但確實(shí)也從未辦理過對外承包工程項(xiàng)目投標(biāo)(議標(biāo))事先核準(zhǔn)(涉案合同金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了法規(guī)要求事先核準(zhǔn)的門檻),。于是我們致電地方商委,，致電商務(wù)部，致電中國對外承包工程商會,，其均表示設(shè)備在海外的安裝調(diào)試構(gòu)成對外工程承包,，需要辦理事先核準(zhǔn)。我們追問如果不辦理是否真的會適用處罰甚至導(dǎo)致國家喊停項(xiàng)目承包，答,，不會影響項(xiàng)目承包的開展,，也不會嚴(yán)格按照管理辦法進(jìn)行處罰，“畢竟我們是為企業(yè)走出去服務(wù)的”,。令人奇怪的是,，白紙黑字的法規(guī)，執(zhí)法部門說不會嚴(yán)格執(zhí)行,，那到底法律意見書里要不要寫本項(xiàng)目必須具備該項(xiàng)事先核準(zhǔn)呢,？寫，過于嚴(yán)格,，違反也無后果,，于客戶沒意義；不寫,，萬一執(zhí)法尺度收緊,，影響項(xiàng)目進(jìn)程，律師成了替罪羊,。再深入了解,，我們發(fā)現(xiàn)：沒有獲得該事先核準(zhǔn),，國內(nèi)銀行不會提供信貸支持,，但因?yàn)樵擁?xiàng)目不需要國內(nèi)銀行信貸，無核準(zhǔn)事實(shí)上不太會影響項(xiàng)目開展,。 最終我們的法律意見書是這樣的：根據(jù)法規(guī),，需要事先核準(zhǔn)，但實(shí)踐中不具備該事先核準(zhǔn)不會影響本項(xiàng)目合同的有效性,，也不會對實(shí)際履行構(gòu)成障礙(在不需要國內(nèi)銀行信貸支持的情況下),。通過交叉驗(yàn)證，將法律理論和實(shí)踐的差異和困境明明白白地告知客戶,，再指出困境下的突圍之路,，既卸下了律師疏忽告知法律要點(diǎn)的責(zé)任，又彰顯了律師結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的功力,。非黑即白的法律意見就如同二流影視作品中非善即惡的角色設(shè)定一樣單薄無力,。 五、如何打電話 打電話是交叉印證的一種方法,，筆者建議在每個(gè)人的人脈圈最大半徑內(nèi),，盡量多地向各個(gè)信息源交叉印證紙面上所得出的Legal Research的結(jié)果，以確保結(jié)果的準(zhǔn)確性和實(shí)際可操作性,。有些問題是跨專業(yè)的,，如涉及財(cái)務(wù)會計(jì)稅收等問題，一定要向?qū)I(yè)人員仔細(xì)核實(shí)，以免犯錯,。 打電話是個(gè)技術(shù)活兒,，特別是面對公務(wù)員領(lǐng)導(dǎo)同志，且得斗智斗勇,。打電話前要做好準(zhǔn)備工作：打給誰,，問什么，怎么問,，如何追問,，都得事先想周全了。打給誰,？如果問題是關(guān)于特定地區(qū)的特定事項(xiàng),，是否當(dāng)然打給該地區(qū)審批或監(jiān)管權(quán)限內(nèi)的政府機(jī)關(guān)？未必,，有的時(shí)候出于保密的需要,，只能打給周邊同等級地區(qū)的政府部門，以防先行“坦白”了客戶可能存在的還未解決的問題(即使匿名咨詢,，有時(shí)由于地方太小或行業(yè)內(nèi)公司太少,，一展開問題就能被對方猜到是誰。當(dāng)年筆者匿名打給某局,，咨詢關(guān)于網(wǎng)絡(luò)地產(chǎn)經(jīng)營方面的問題,，對方當(dāng)即反問筆者是不是××公司的，當(dāng)時(shí)三條汗線就上了額頭),。如果是非特定事項(xiàng),，比較保險(xiǎn)的做法是既打給地方區(qū)縣級部門，也打給省級或中央部委級,。問什么,？如果沒有做基本的Legal Research，問什么都兩眼一抹黑,，無從問起,。先做功課，解決最基本的問題,，把法律法規(guī)中沒說清楚的,、沖突的，或者根本就是法無規(guī)定的問題都列出來,，再提煉出擬咨詢的問題,，要做到?jīng)]把網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)評全部看完絕不下館子！怎么問,？情境式提問,，示弱式提問,，挑戰(zhàn)式提問，追問,，反問,，除了不能逼問，要把答案問到像幼兒園小女孩的眼睛一樣清澈見底,。在問的同時(shí),，還要時(shí)刻評估電話那頭的先生女士是真懂還是忽悠，是實(shí)習(xí)生,、打雜的阿姨,，還是老法師，是太忙了不愿意多說還是不懂亂扯,。最后,，記得問人家老師貴姓，加上電話號碼,，記錄在案,，有據(jù)可查。 六,、關(guān)鍵詞 Legal Research的關(guān)鍵詞選擇是關(guān)鍵,。關(guān)鍵詞的鎖定也并非一蹴而就，往往需要在搜索中不停地校正,。以“平行進(jìn)口”為例,，當(dāng)搜索者不知平行進(jìn)口為何物時(shí)，一開始根本就是無處下手,，這時(shí)悖論產(chǎn)生了,，既然我都不知道它是什么,，我又從何查起呢,？此時(shí)我們手上的信息可能僅僅是客戶期望實(shí)施的某項(xiàng)業(yè)務(wù)的粗略描述，那既然不能直接鎖定關(guān)鍵詞進(jìn)行精確搜索,，那只能通過輸入描述客戶業(yè)務(wù)或問題的長句先用搜索引擎進(jìn)行模糊搜索,，根據(jù)隨機(jī)搜索出來的五花八門、有用沒用的信息,，慢慢順藤摸瓜,，從七大姑八大姨慢慢查到三代以內(nèi)近親，再慢慢篩選出直系親屬,，最終鎖定親生兒子,，此時(shí)就離真相不遠(yuǎn)了。仍以“平行進(jìn)口”為例,，直系親屬的幾個(gè)名字中肯定少不了“商標(biāo)權(quán)利用盡”“知識產(chǎn)權(quán)壟斷”“灰色市場”“地域性”,，用這些關(guān)鍵詞再搜索,，“平行進(jìn)口”這個(gè)真兒子就呼之欲出了。 有的時(shí)候還要注意關(guān)鍵詞的變形,，比如“醫(yī)療設(shè)備”“醫(yī)療器械”“醫(yī)療器材”,，一字之差，可能就會導(dǎo)致搜索到了錯誤的弄堂里,。 七,、Research到什么時(shí)候是個(gè)頭 似乎是陳丹青說的，剛開始畫油畫的時(shí)候不知道什么時(shí)候算畫完了,。Legal Research也一樣,，搜索到什么時(shí)候算完？前半段是廣撒網(wǎng)：滿世界地捕撈信息,，法律法規(guī),、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、學(xué)術(shù)文章,、政府咨詢,，原則性的、具體的,，正面描述的,、側(cè)面說明的，相干的,、不相干的,，直到窮盡；中段是信息整理,，加工,，增加或減少變量，邏輯分析,，判斷,；最末段就需要大刀闊斧，去偽存真,，刪繁就簡,。如果還有時(shí)間的話，放在那兒,，晾一晾,、曬一曬，沉淀過后,，回頭再看,，仍然無可挑剔，結(jié)束,。 八,、什么是好的Legal Research交付 從內(nèi)容上講,，有觀點(diǎn)、有邏輯,、有依據(jù),、有時(shí)效，解決問題,，窮盡可能性,，復(fù)雜問題簡單化，把貌似簡單問題背后的復(fù)雜性挑透,，就是好的,。從形式上講，以無限接近向客戶最終交付的法律成果形式為標(biāo)準(zhǔn),，再附之以簡潔而又突出重點(diǎn)的法規(guī)綱要,，此時(shí)的交付，幾近完美,。 九,、左右互搏之術(shù) 在好的Legal Research交付的基礎(chǔ)上，還有一個(gè)更高的維度,，就是,，Research的過程要貫穿不同觀點(diǎn)的互相博弈。切忌觀點(diǎn)先行,，后再去搜索佐證證據(jù)的做法,，這樣很容易導(dǎo)致忽視其他不同觀點(diǎn)的證據(jù)，最終推導(dǎo)出有失偏頗的結(jié)論,。Research的過程其實(shí)就是一個(gè)肯定,、否定、再否定的邏輯思維過程,。金庸先生的武俠世界里,，周伯通在桃花島閑極無聊，左手打右手,，終成左右互搏之術(shù),；Legal Research時(shí),，我們建立,、推翻、再建,、再翻,，左腦虐待右腦，自己為難自己,，何嘗不是智力世界的左右互搏,、自我修煉,？正所謂，欲練Legal Research神功,，無須自宮,，假以時(shí)日，必能打通二脈,、聚頂三花,。 高杉LEGAL精選文章： 《實(shí)習(xí)律師是否有出庭及發(fā)言資格？》 《法務(wù)職業(yè)的優(yōu)缺點(diǎn)及從業(yè)之道》 《借名買房行為,，實(shí)務(wù)中如何認(rèn)定,？》 《當(dāng)隱名股東遇上強(qiáng)制執(zhí)行》 《競業(yè)限制補(bǔ)償金，如何設(shè)計(jì)條款,？》 《并購中,，中國賣方如何數(shù)據(jù)合規(guī)？》 《王澤鑒：從事案例研究,，發(fā)現(xiàn)活的法律》 2014年1月至今，「高杉LEGAL」長期致力于中國民商法實(shí)務(wù)研究,，高杉峻（個(gè)人微信：gaoshanlawyer）出品,。 投稿請寄：[email protected] |
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