在建設(shè)工程施工合同糾紛中，經(jīng)常會(huì)面臨“掛靠”與“轉(zhuǎn)包”的區(qū)分問(wèn)題,，司法實(shí)踐中,，雖然此二者均是違法行為，都會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效,，但其在責(zé)任劃分與承擔(dān)方面,，都有不同的處理標(biāo)準(zhǔn)。

然而,，掛靠與轉(zhuǎn)包兩種現(xiàn)象之間的界限有時(shí)候是很模糊的,，有一些行為看起來(lái)似乎既可以認(rèn)為是轉(zhuǎn)包，也可以認(rèn)為是掛靠,。再加上對(duì)于掛靠行為,，法律和司法解釋也沒(méi)有給出具體的界定，因此,，對(duì)轉(zhuǎn)包與掛靠進(jìn)行明確的區(qū)分,，無(wú)論是對(duì)理論還是對(duì)實(shí)踐，都有重要的意義,。本文中,，建永工程款解決中心便以最高人民法院的裁判為例,，對(duì)此進(jìn)行分析。

最高院案例

某建設(shè)公司向某房地產(chǎn)公司出具《投標(biāo)報(bào)價(jià)書(shū)》后,，經(jīng)過(guò)房地產(chǎn)公司的審核,，最終建設(shè)公司成功中標(biāo)，房地產(chǎn)公司向其發(fā)出了《中標(biāo)通知書(shū)》,，確定建設(shè)公司為案涉工程的中標(biāo)人,。

在中標(biāo)后，建設(shè)公司又作為甲方與白某作為乙方簽訂了《內(nèi)部承包合同》,，約定將甲方承包的案涉工程施工內(nèi)容,，采取內(nèi)部承包管理方式，承包給乙方,。白某向建設(shè)公司上繳管理費(fèi),，負(fù)責(zé)上繳稅費(fèi)，自行負(fù)責(zé)材料采購(gòu),、設(shè)備租賃,，對(duì)項(xiàng)目的施工全過(guò)程負(fù)責(zé)，并對(duì)施工期間發(fā)生的一切事故負(fù)有獨(dú)立責(zé)任和義務(wù),。

隨后,，建設(shè)公司與房地產(chǎn)公司正式簽訂《建設(shè)工程施工合同》，但實(shí)際是由白某組織人員和設(shè)備入場(chǎng)施工的,，建設(shè)公司只收取管理費(fèi),，沒(méi)有參與工程施工、管理,。后工程通過(guò)竣工驗(yàn)收,，白某卻未拿到全部的工程款，遂將建設(shè)公司與房地產(chǎn)公司一起訴至法院,。

本案經(jīng)過(guò)一審,、二審，最后訴至最高人民法院再審,，再審中,，針對(duì)房地產(chǎn)公司是否應(yīng)對(duì)白某的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任問(wèn)題，最高人民法院認(rèn)為,，在裁判這一問(wèn)題時(shí),，需要先明確白某與建設(shè)公司之間的關(guān)系。

最高院觀點(diǎn)

最終,，最高院作出了如下認(rèn)定：

一般而言,，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒(méi)有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)加以判斷。

轉(zhuǎn)包是承包人承接工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實(shí)際施工人，轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同,，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后,。

而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與,，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同,。

因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來(lái)源,、實(shí)際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同,、實(shí)際施工人（掛靠人）有沒(méi)有與發(fā)包人就合同事宜進(jìn)行磋商等因素，審查認(rèn)定屬于掛靠還是轉(zhuǎn)包,。

本案中，建設(shè)公司中標(biāo)在前,，白某與建設(shè)公司簽訂內(nèi)部承包合同在后,，實(shí)際施工人白某并未以承包人中信公司的委托代理人身份簽訂合同、也沒(méi)有與發(fā)包人房地產(chǎn)公司就合同事宜進(jìn)行磋商,，故認(rèn)定建設(shè)公司與白某為轉(zhuǎn)包關(guān)系,。

建永觀點(diǎn)

從司法界的普遍定義上來(lái)看，掛靠指的是不具備相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人,，借用有資質(zhì)的企業(yè)之名承攬工程的行為,，其中包括超越資質(zhì)或者有資質(zhì)的企業(yè)以合作、內(nèi)部承包等方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的行為,。

而轉(zhuǎn)包,，則指的是建筑施工企業(yè)承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù),，將自己所承包的工程全部或者肢解后轉(zhuǎn)給其他企業(yè)或個(gè)人施工的行為,。

其中，轉(zhuǎn)包后的實(shí)際施工人,，也往往是不具備相應(yīng)資質(zhì)的,，因此，掛靠與轉(zhuǎn)包在很多時(shí)候是很容易弄混的,，事實(shí)上,，在一些個(gè)案之中，可能存在既符合轉(zhuǎn)包判斷標(biāo)準(zhǔn),，也符合掛靠判斷標(biāo)準(zhǔn)的情況,。

結(jié)語(yǔ)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返谒氖龡l規(guī)定：

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人,，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后,，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

這一規(guī)定，明確了轉(zhuǎn)包情形下的實(shí)際施工人可以直接向發(fā)包人主張工程款,，但并未提及掛靠情形,。而掛靠情形下的實(shí)際施工人能否直接向發(fā)包人主張工程款，跟具體的案情有關(guān),。就本案而言,，認(rèn)定為轉(zhuǎn)包關(guān)系，對(duì)白某更加有利,。

但也有一些情況,，認(rèn)定為掛靠關(guān)系對(duì)當(dāng)事人更加有利，因此,，在遭遇工程款糾紛后,，當(dāng)事人首先應(yīng)該做的是尋求專(zhuān)業(yè)工程款律師的幫助，才能根據(jù)具體的情況制定出最合適的工程款催收策略,。最后,，建永工程款解決中心還是要提醒廣大工程人，無(wú)論是轉(zhuǎn)包還是掛靠,，均屬違法行為,，為了確保自己的工程款利益，一定要保證施工質(zhì)量,，否則可能會(huì)血本無(wú)歸,。