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以下是目錄及逐字稿,。 1.合同工作理念先行 1.1 無合同不交易 大體來說，企事業(yè)單位的工作都離不開合同,，無論他們是從事什么業(yè)務(wù),。比如科研院所，搞科研就要用到委托開發(fā)合同,，不管是橫向的還是縱向的,；科技成果轉(zhuǎn)化的時候，就是技術(shù)轉(zhuǎn)讓,、技術(shù)許可,、技術(shù)出資，這些也是合同,；采購儀器設(shè)備,，采購原材料，買個飛機買個火箭，產(chǎn)品做好了賣出去,，這些也是合同,。搞服務(wù)的也一樣，委托合同,、承攬合同或者干脆就叫服務(wù)合同,，比如就有很多人排隊就要買中科天塔的衛(wèi)星測運控服務(wù)，還有人要買星科普,、易科學(xué)的科普課程,。不止這些，企事業(yè)單位還都需要買進(jìn)員工的勞動,，這也是合同,。不僅對單位來說是這樣，我們生活中基本上也是每天跟合同打交道,，去李老三買個胡辣湯,，去搞個聚會、出去旅游等等,，日常工作更不用說了,。我們律師的工作尤其如此，天天跟合同打交道,，為啥,，就是因為客戶每天的工作，要么就是在談合同,、要么就是在簽合同,、要么就是在履行合同。因此,，可以說,，無合同不交易，合同對我們的生活和工作非常重要,，所以有必要對他有個比較清晰的認(rèn)識,。（曹鵬律師） 重要體現(xiàn)在兩個方面：合同是個劇本，合同是個證據(jù),。 1.2 合同是個劇本 劇本就是詳細(xì)記載了在什么情況下,，誰應(yīng)該做啥動作說啥話。合同就是這樣,。經(jīng)過前期一番談判磋商,，談定了，雙方意思表示一致,，就簽了個合同,，這個合同就應(yīng)該記載了雙方在什么時間什么地點，分別要做什么動作，該付款的付款,，該交貨的交貨,，先做啥后做啥，做到什么程度等等,。比如西科控股的硬科技企業(yè)社區(qū)剛改好,，辦公室要裝修，那就要跟裝修公司簽個合同,，約定啥時候設(shè)計方案,，啥時候提交，我想要什么樣效果,，希望用啥材料,，工期多久，咋收費等等,。人生如戲,，一場交易也是一場游戲一場戲，要打好這游戲要演好這戲,，劇本先搞好,。 1.3合同是個證據(jù) 交易中發(fā)生爭議釀成糾紛是常見的,，有些爭議還很難處理,，這是就一般情況而言。在一個具體交易中,，結(jié)合具體情況,，做好風(fēng)險防控是完全可以避免、降低甚至消滅特定風(fēng)險的,。應(yīng)對變化或者處置風(fēng)險,，最重要的一個條件就是證據(jù)，一個交易的合同,，尤其是書面合同,，是最重要的證據(jù)。交易的條件,、權(quán)利義務(wù)的安排,、雙方的承諾等等，白紙黑字都寫得清楚確定的話,，首先就能防止?fàn)幾h發(fā)生,，即便發(fā)生，處理起來也很方便快捷,。有些單位的合同管理比較亂,，合同簽了過幾天就找不著了，對方突然聯(lián)系說，你們遲延交貨超過30天了,，我們要解除合同,，咋辦，咱先不管細(xì)節(jié),，你都找不到合同了,，你咋跟人掰扯這事？ 總之,，書面合同是交易的劇本,，更是證據(jù)，能不能簽好合同,，做好合同管理,，對于交易能不能順利開展，一旦發(fā)生交易,，能不能維護(hù)自己的合法權(quán)益,，至關(guān)重要。 接下來我分成四個要點,，和大家一起梳理下合同工作,，以及其中的注意事項。需要說明的是,，咱們今天時間有限,，我們聊的主要是一些共性的問題，你工作中特定合同的問題,，需要探討的,，咱就單聊,。 2.簽合同之前的工作 2.1 理解交易結(jié)構(gòu) 我們每天都要起草審查修改很多合同,，各式各樣的，大多數(shù)都很熟悉了,，業(yè)務(wù)也熟悉,，人也熟悉，直接看文本就行,。但稍微復(fù)雜,，或者說比較重大的合同，我們先不著急看合同文本,，因為有更重要的事情要在合同之前做,。 首先就是必須了解清楚是為了辦什么事情要簽合同，這其實是決定了你應(yīng)該簽?zāi)姆N合同,。合同種類無窮無盡吧,，因為我們的生活五彩繽紛，經(jīng)濟活動很多樣,，大家的商業(yè)模式也是不斷地推陳出新,，那么服務(wù)于這些商業(yè)模式的合同也就多種多樣。但是法律不可能也沒必要把所有的的列舉出來,，合同法上總結(jié)提煉了一些最常見的合同類型,，一共是15種，我們把它們叫有名合同,。我把他們列在ppt上面,，大家可以看到。除此之外,，基于神圣的締約自由原則,，人們還會搞出許許多多花樣的合同多多少少不同于那15種典型合同。你看,，如果不先搞清楚交易是啥,，交易的目的是啥，你可能起步方向就錯,，那后果就是越努力越失?。?/p> 舉個栗子,。我們團隊最熟悉兩種業(yè)務(wù),，一種是股權(quán)融資,，一種是科技成果轉(zhuǎn)化。很多老師就搞不明白要簽什么合同,。比如很多人一邊說我們公司要融資,，一邊手里忙著修改的是一份股轉(zhuǎn)協(xié)議,，那究竟是股東賣老股呢,，還是公司在融資，錢將來要去誰的賬號,？再比如,，技術(shù)合同里面技術(shù)轉(zhuǎn)讓和技術(shù)許可,，有人也混淆。有位老師來咨詢,，說他們單位以前把一項技術(shù)許可給某公司了，約定收益分成,，但那公司自己賺的盆滿缽滿，從來沒給他們單位分過一分錢,，所以單位要自己做。大家想想看,，能這么干嗎,？我看了他們的合同才發(fā)現(xiàn),，老師理解錯了,，技術(shù)已經(jīng)賣個公司了，并不是他說的許可,。 再舉個栗子。近年很多單位都遇到用工成本增加這類問題,。我們給提供咨詢意見的時候就考慮,，這個交易模式可以跳出來從頭考慮,。能不能把業(yè)務(wù)拆解分析一下,，是不是有些核心的必須是自己的員工干，那就簽勞動合同建立勞動關(guān)系,；有的工作則完全可以外包出去，就能省掉交社保啊這些問題,，甚至都可以考慮鼓勵部分員工出去創(chuàng)業(yè),，給原單位提供服務(wù),。就算是勞動關(guān)系，那也有全日制和非全日制的可以選擇,，還有還可以搞項目制，意思是說可以用法律上規(guī)定的以完成一定工作任務(wù)為期限的合同,。你看,，先把事情想清楚,，先把需求理解透徹,，比你直接去找什么合同模板要重要得多。（legalrisk） #延伸閱讀：十問“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同” 說到這兒,，想再補充一個例子,。科研院所有時候跟企業(yè)合作做成果轉(zhuǎn)化,，也得特別注意,。搞清楚什么樣的技術(shù)成果對應(yīng)要用什么樣的交易模式。不同的交易模式下,，合同肯定就不同,，相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)分配也就不一樣了，這就需要通盤考慮,。之前就有個案例,，企業(yè)給院所1000萬元，讓科學(xué)家做某項目的研發(fā),。大家都知道,，科研是高風(fēng)險的，誰能保證一定能成功呢,。結(jié)果數(shù)年之后,，企業(yè)就要求院所給退錢，而且要利息,，加起來都快翻倍了,。我們來處理，看當(dāng)時簽的合同,，很簡單，就一頁紙吧,，其他問題先不管,，最重要的最關(guān)鍵的一點，這1000萬元是啥性質(zhì),，或者說他們當(dāng)年這個交易是啥性質(zhì),，是投資,，是借款，是委托開發(fā),，沒說清楚,。這個案子最后我們贏了，認(rèn)定是投資是不用還的,。雖然贏了,，但是要復(fù)盤，畢竟折騰了一年多,，浪費多少精力財力,。所謂蒼蠅不叮無縫蛋，約定不清楚當(dāng)然就容易起糾紛了,。 這塊兒我就是強調(diào),，合同文本怎么寫雖然也重要但畢竟不是第一位的，排第一位的一定要先界定清楚咱們要辦的是一個什么交易,。這個是什么交易,，有時候還會跟稅務(wù)籌劃有關(guān)，時間有限,，先不展開,。 2.2 做好盡職調(diào)查 在簽合同之前第二個要做的就是盡職調(diào)查。 為什么要做盡職調(diào)查,？ 我之前寫過一篇《不做好盡調(diào),，哪有好投資》，那里就說,，在股權(quán)投資業(yè)務(wù)的盡調(diào)中,，就倆目的，發(fā)現(xiàn)價值和發(fā)現(xiàn)風(fēng)險,。在一般合同工作中,，道理同樣適用，只是深淺程度不同而已,。 首先,，要寫合同的時候，里面有些信息要填,。比如銀行賬號,，比如地址。還包括不是要談價嗎,，不調(diào)查清楚都不知道怎么討價還價,。所以做好盡調(diào)也有利于談判。 其次,，更重要的,，你得確認(rèn)對方確實是你想找的人，是符合你要求的公司,。比如西科控股要為科技企業(yè)蓋園區(qū),，找誰蓋，跟誰合作,，這就需要去調(diào)查驗證,，有實力嗎？有案例嗎,？ 最后,，有的交易里，你找好對方了,，但發(fā)現(xiàn)這公司有幾個訴訟,，那你可能為了保證自己跟他的合同能順利履行，你就要考慮在合同中加個條件,，比如引入第三方擔(dān)保,。你看，交易結(jié)構(gòu)設(shè)計也需要用到盡調(diào)的成果,。 調(diào)查什么,？ 調(diào)查什么當(dāng)然不是空穴來風(fēng)，更不是沒事找事兒,。調(diào)查啥取決于剛才前面講的目的,。稍微具體點說，至少要查驗一下主體資格,，包括公司在哪兒,。我們的客戶就遇到過，簽合同的時候沒有調(diào)查,，連對方公司在哪兒等等基本信息都不掌握,，后來要找對方退款，要起訴都不方便,。所以至少把執(zhí)照,、銀行賬號、這些收集到吧,。 還要調(diào)查標(biāo)的,。比如你要買的是二手設(shè)備，鍍膜機,、激光器或者M(jìn)OCVD,不管是啥吧,，買二手設(shè)備，最重要的工作應(yīng)該就是盡調(diào)吧,。這設(shè)備完整性如何,，還能用嗎，這些關(guān)系到后面你跟他談價錢,。我們還遇到過一種情況,，這設(shè)備是他的嗎？即使所有權(quán)是他的,，他現(xiàn)在能賣嗎,？有沒有抵押給別人呢？如果這些沒調(diào)查明白,，你就不可能預(yù)見風(fēng)險,，就更不可能指望能在合同條款上就如何處理風(fēng)險作出約定。 怎么調(diào)查,。 調(diào)查方法又取決于你要調(diào)查什么,。你看這三個問題是一環(huán)扣一環(huán)的。 比如你要查一個公司的工商信息,，現(xiàn)在有很多數(shù)據(jù)庫,，手機上分分鐘就能查到，要查下對方資信,，有沒有經(jīng)常跟人發(fā)生訴訟,，就去看裁判文書網(wǎng)，查資產(chǎn),，那就去相應(yīng)的部門查,，比如查房子，比如查專利商標(biāo),。 當(dāng)然實地考察,、第三方訪談等等，這些都是手段,。我覺得只要牢牢地樹立了風(fēng)險風(fēng)控意識,，樹立了簽合同前一定要做盡調(diào)的意識，怎么查就總會有辦法,。 當(dāng)然,，不同交易復(fù)雜性重要性都不一樣，也不是說不管多大的事兒,，都搞完整的盡調(diào),，這個也得講究經(jīng)濟性合理性，對吧,。 2.3 確定簽約程序 第三個呢,，是在啟動之前就要確認(rèn)好，眼前這個交易的決策程序。 先拿最常見的采購舉例,。國有單位采購,，有些東西是單一來源，有些東西是要比價,，有些呢,，還得走招投標(biāo)程序。不同行業(yè),，不同性質(zhì)的單位都會有不同的要求,，我們做合同之前就要掌握。再比如處置資產(chǎn),， 科研院所做成果轉(zhuǎn)化,，要用專利作價出資，那以前就得到上級主管部門審批或者備案,，現(xiàn)在就下放了,，但其他資產(chǎn)呢，可能還得遵守相關(guān)的審批規(guī)定,。還有一個,，股權(quán)轉(zhuǎn)讓，國有的就要求進(jìn)場交易,，不能直接就自己找個買家直接給賣了,。 #延伸閱讀：最高院解讀國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓三個重要裁判規(guī)則（附案例） 并不是說只有國有單位才面臨這些問題，其實每個公司都可能有這樣的要求,。比如,，有些公司的章程里就會規(guī)定，處置單項資產(chǎn)超過500萬的是需要董事會決定,，超過1000萬的就得提交股東會決議,。對外舉債、對外擔(dān)保這些也會有相應(yīng)的要求,。這些程序沒注意到就直接開干,，要么會導(dǎo)致白干，合同不能生效,，要么呢就會產(chǎn)生經(jīng)辦人,、負(fù)責(zé)人的責(zé)任問題。 總之,，咱們在開展交易簽署合同之前,，一定要理解交易需求、做好盡職調(diào)查,，了解交易程序,。做好這些,，一方面保證工作能高效進(jìn)行，另一方面呢也可以給接下來要簽署的合同提供思路,，你就知道哪些事情還需要在合同中特別約定一下,。風(fēng)險防控就有了基礎(chǔ)。 3.書面合同主要條款 3.1 合同的四大模塊 關(guān)于合同的主要內(nèi)容,，合同法有一般性規(guī)定,，是比較完整的,。但實踐中的合同不一定就剛好長得跟法律規(guī)定的一模一樣,，總是有些特殊情況要考慮，所以條款可能就比較多,，順序安排上也可能有差異,。為了方便我們掌握和認(rèn)識合同，我們可以先從宏觀上看下合同的一般結(jié)構(gòu),，然后再說具體條款,，最后再說幾句條款結(jié)構(gòu)安排的問題。 應(yīng)該說一般的合同都可以分為這四個模塊,，尤其是前三個,。再復(fù)雜的交易再厚的合同，我們都可以這樣子結(jié)構(gòu)化地去認(rèn)識他,，就比較清楚了,。 四個模塊有不同的功能，也有不同的關(guān)注重點,。 首部,，包括標(biāo)題、主體,、鑒于或者前言,。標(biāo)題的建議是，名副其實,，不能張冠李戴,，比如咱不能心里想一套，嘴里說一套,，合同上又是另一套,，比如剛說的轉(zhuǎn)讓和許可，比如股轉(zhuǎn)和增資,，比如投資和借款等等,。屬于有名合同的，就用法律上的規(guī)范名稱,，確實太特殊咱再另外想辦法,。 主體要確定好。有些低級錯誤要避免，明明是跟公司的交易,，甲方乙方那兒卻寫了個老板個人的名字,。還有，大單位比如學(xué)校,，二級學(xué)院或者某個部門是不能對外的,，那咱就別寫到主體里面去。 鑒于和前言,，有時候很簡單,，就一句話，經(jīng)雙方友好協(xié)商達(dá)成協(xié)議如下,。有時候就寫一大段,。這個地方要注意，一般這兒的約定沒啥法律約束力,，但如果用好了,，比如把背景和交易的目的描述的準(zhǔn)確完整，是可以作為解釋后面正文條款的依據(jù)的,。 正文當(dāng)然是最主要的內(nèi)容,。什么交易，結(jié)構(gòu)如何,，標(biāo)的,、價格、履行方式等等這些都在這里,。咱一會兒細(xì)說,。 尾部。尾部主要就是簽名蓋章,。也有些注意事項,，咱一會兒再說。 附件,，不一定每個合同都有,。但是我們很多客戶都會用到技術(shù)協(xié)議，比如在銷售合同之外還有一個更詳細(xì)的技術(shù)協(xié)議,，這就是附件了,；再比如說租賃合同，后面可能就會附一個設(shè)施設(shè)備清單,。這個我理解主要是操作方便考慮,，你可以把那些內(nèi)容都一股腦寫到合同正文里面去，但很明顯整個合同頭重腳輕,，結(jié)構(gòu)就失衡了,，看起來也不方便,，就單獨放著。需要提醒的是,，我們見過很多單位經(jīng)常忘記附件也是合同的組成部分,，不給簽名蓋章，這就很麻煩,。比如買設(shè)備,，附了一個操作指南，雙方?jīng)]蓋章確認(rèn),，那以后你想拿這個做證據(jù),，就有些難度。 接下來我想把正文那部分稍微展開說下,。 正文里的條款從功能上說,，大致可以分兩類，一類就是鎖定交易結(jié)構(gòu)的,，按照這些條款雙方就知道什么時候該干什么，出現(xiàn)啥情況該怎么處理等等,，正常進(jìn)行即可,。我們把這些就叫做基本條款吧。另一類就是處理異常情況的,，比如違約了如何救濟,，比如要爭議解決，是仲裁還是訴訟,，等等,。我們把這些就叫配套條款吧。這樣分類不是那么絕對的,，只是為了我們學(xué)習(xí)方便,，再者，無論是基本條款還是配套條款,，在我們簽合同的時候都要重視,。 3.2 基本條款要準(zhǔn)確 《合同法》第12條列舉了合同的一般內(nèi)容。根據(jù)我剛才說的分類,，主體放在首部了,，就不再強調(diào)。標(biāo)的的數(shù)量,、質(zhì)量,、價格、履行方式,，這些就是基本條款,，之所以說是基本,，反過來說就是，這些條款如果缺少了,，劇本就不完整了,，戲都不知道咋演了，尤其是缺少標(biāo)的和價格這兩個的,，法律上的后果就是合同不成立,。 咱就說這個標(biāo)的。忘記寫不太可能,，但是寫得不到位,、不滿足要求是經(jīng)常有的。簡單點的,，買個設(shè)備,，合同里標(biāo)的那一條寫一串字母加數(shù)字，一問說是產(chǎn)品型號,，還是自己編的,。只有這個能說清楚到底賣的是個啥東西嗎？恐怕難,，確實是非標(biāo)產(chǎn)品,，不好命名，那就需要把相關(guān)的技術(shù)指標(biāo)框出來,，這樣才好界定到底是個啥標(biāo)的,。內(nèi)容太多，這時候不就用上附件了嗎,。比如有個公司要買個火箭買個衛(wèi)星,，那就一定是詳細(xì)的技術(shù)協(xié)議。還有些標(biāo)的不是單個的,，可能是個系統(tǒng),，有主設(shè)備還有些輔助的設(shè)備，零部件啥的,，可能還有些技術(shù)資料要隨機附上,，這些就是標(biāo)的條款需要約定清楚的。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)也很重要,，我前幾天看一個合同,，老板對于要約定質(zhì)量條款有意識，但是他怎么寫呢,，說執(zhí)行國家標(biāo)準(zhǔn),、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn),。這就蒙了,，究竟是啥標(biāo)準(zhǔn)?。?/p> 價格有很多約定的辦法,。是固定單價,，是參考什么市場報價,，比如建材,，是浮動價格,，再比如專利許可，還可以是門檻收費加后續(xù)提成,，還是別的什么,，這些都可以商量一致，在合同里寫清楚,。前幾天還遇到一個事兒,，就是關(guān)于開發(fā)票，雙方其實是對于價款里面是否含稅有不同理解,，所以價格是否含稅也應(yīng)該約定清楚,。還有別的可能發(fā)生的費用，比如我們律師業(yè)務(wù)遍布全國各地,，收的律師費含不含差旅費,，就得說清楚。 履行方式,，比如什么時候交付，一次性的還是分期分批,。說這兒想起個案例,，企業(yè)發(fā)生糾紛后找我，我一看合同,，設(shè)備買賣合同約定是分期分批,，結(jié)果只說分三批，但看不出來怎么分批,，真實讓人哭笑不得,，合同簽成這樣，可以說發(fā)生爭議就一點不意外,。 還有就是驗收,。第一，前面關(guān)于標(biāo)的的范圍,、數(shù)量,、質(zhì)量約定清楚才好驗收，要不然驗收都沒標(biāo)準(zhǔn),。第二,，驗收也要說好期限,，不能遲遲沒動靜。第三,，驗收是要留存證據(jù)的,，那之前就要約定好誰有資格驗收，驗收的結(jié)果如何確認(rèn)等等,。我們遇到很多合同糾紛,，在這個問題上都做的不好，發(fā)了貨也不操心搜集收據(jù),，驗收了也沒留驗收單,。 在不同的交易中肯定還有其他一些條款要寫，比如知識產(chǎn)權(quán)歸屬,、比如運輸?shù)鹊?。就不?xì)說了。公眾號legalrisk 因為這些條款關(guān)系到交易如何順利開展,，所以我覺得盡量約定詳細(xì),，一個基本標(biāo)準(zhǔn)就是，按合同約定模擬一邊,，能不能走得通,，有沒有啥忘記考慮和安排。工具呢,，律師常用的就是,，法律關(guān)系圖、合同要點表格,，這些工作可以幫助我們理解業(yè)務(wù),，也能逐項檢查合同要點是否周全。也是出于這樣的考慮,，安排整個合同條款的結(jié)構(gòu)的時候,，一定要有邏輯順序，比如按照交易流程,、比如按照重要程度,，不能天馬行空想到哪兒想到哪兒。昨天就看到一個合同,，房屋租賃的,，關(guān)于房東要負(fù)責(zé)維護(hù)基本設(shè)施，就在不同的條款里出現(xiàn)三次,，沒必要,。一會兒說價款支付，突然又跟一條說家具壞了怎么辦,。后面的違約責(zé)任更嚴(yán)重,，前面有一條已經(jīng)約定說遲延支付房租每天是多少違約金,，后面又寫了一條，一方違約的支付守約方違約金15000,。這兩條是啥關(guān)系,，這不是自己給自己添堵嗎？ 3.3 配套條款別忽視 再說下配套條款,。剛說了,，所謂配套條款就是在交易結(jié)構(gòu)主線之外輔助的內(nèi)容，絕不是不重要,，有些條款比如違約責(zé)任,，比如合同解除后的善后非常重要。只不過這些條款缺了,，不至于合同就不成立,，但卻給合同履行和爭議解決平添困難。前陣子讀書,，法天使的合同起草審查指南,，給總結(jié)了一下，可能用到的配套條款很多,，我把思維導(dǎo)圖放在ppt上,，大家可以看一眼。我挑其中幾個比較常用和重要的稍微展開說說,。 #延伸閱讀：合同指南讀書筆記第三波 第一個就是合同終止和解除,。合同如果正常履行完了，比如買賣,，完了這個交易就結(jié)束了,，用專業(yè)術(shù)語講就是債就消滅了。但合同簽了以后往往會發(fā)生一些變化,，需要終止，比如租賃合同,，簽了兩年,，住了一年，要搬走了,，那就需要終止,。比如今年過年，有人定了年夜飯,，發(fā)生疫情吃不了了,，那就可能需要解除。墨菲定律說,，凡是可能發(fā)生的就一定會發(fā)生,。所以寫合同的時候就有必要把這種情況出現(xiàn)時想怎么處理協(xié)商一致寫清楚,。當(dāng)然合同成立就不能輕易解除，要解除一定要雙方同意,，除非有什么法定事由,，比如不可抗力。所以需要提前在合同里約定,，能不能解除,，怎么解除，解除了怎么辦,。比如說租賃合同,，要終止的話，房租怎么付,，房子要不要恢復(fù)原狀,，原來的裝修咋算？ 第二個就是違約救濟條款,。很多合同不寫違約責(zé)任,，不是不行，畢竟法律也有一些默認(rèn)的規(guī)則,。但為什么還需要寫,，因為法律規(guī)定的不具體，不能體現(xiàn)當(dāng)事人在特定交易中的訴求,，或者,，有些情況法律根本就沒考慮到。寫這個條款,，就是你要把在項目管理工作中設(shè)計的風(fēng)險防控策略體現(xiàn)在雙方的合同里,。要約定清楚，怎么樣就構(gòu)成違約,，怎么樣就構(gòu)成重大違約,，然后分別對應(yīng)的責(zé)任或者處理的措施是啥。這樣的話,，一旦發(fā)生違約情況,，就可以照此執(zhí)行，高效安全,。寫得不好會怎樣,。舉個栗子，之前說的那個例子,，前面條款約定分期分批交貨,，后面違約條款，卻只一句話，遲延交貨超過30天對方有權(quán)解除合同,。結(jié)果呢,，你其實已經(jīng)把98%的貨都按時交付了，就差那么一點,，實際上也確實不會造成什么損失,，但是你合同可沒分那么清楚，輸了官司,，委屈,！寫違約金也是，前幾年辦得一個案子,，一方只是一個不怎么嚴(yán)重的違約行為,，結(jié)果要付100萬違約金，就是因為合同啥條件都不區(qū)分,，一律違約金100萬,。雖然說法律上有調(diào)整機制，但太難了,，何必呢,。 第三個就是爭議解決。 違約條款和這個爭議解決條款,，好像很多人是不好意思談,。等要用的時候，抓耳撓腮,，后悔不已,。其實你對比下，是現(xiàn)在大家還能友好相處的時候談更容易,，還是等針鋒相對,，爭端發(fā)生以后再談更容易？ 爭議解決的辦法,，除了協(xié)商調(diào)解,，就是仲裁和訴訟。對比一下,，一般如果是考慮保密,、考慮行業(yè)專業(yè)性，就選仲裁,。仲裁是不公開的，仲裁員還可以自己選,，有些仲裁委對某一類爭議特別專業(yè),。舉個栗子，對賭條款。前幾年開始對賭條款的效力爭議很大,，法院呢從最早的跟股東對賭有效跟公司對賭無效,，到去年的跟公司對賭也可能有效，用了好幾年時間才逐漸深化對這種特殊安排的理解,。但其實很早貿(mào)仲就有過裁決,，就對賭條款做了非常專業(yè)的認(rèn)定，支持當(dāng)事人之間的約定,。仲裁還是偏重視商業(yè)規(guī)則,，重視締約自由。法院相對就要穩(wěn)重一點,，保守一點,。 #延伸閱讀：2019最新對賭判例：標(biāo)的公司應(yīng)當(dāng)支付回購款 還有，仲裁是一裁終局,，一般民商事訴訟是兩審終審,。仲裁費用要比訴訟貴。另外還有個區(qū)別,，就是在財產(chǎn)保全方面,，仲裁就沒有直接去法院方便。 如果選仲裁,，仲裁條款怎么寫很講究,，其中一點就是，一定要寫明是哪家仲裁委,。最簡單的,，直接去你想選的仲裁委的網(wǎng)站，他那兒一般就有示范條款,，直接復(fù)制粘貼,。 如果是訴訟。合同糾紛,，法律是允許當(dāng)事人約定地域管轄的,，可以在合同簽訂地、合同履行地,、原被告所在地這個范圍內(nèi)選,。 第四個。聯(lián)系方式,。有兩個意義,。一個是合同履行過程中會需要，比如設(shè)計個logo,，中間要提交成果的,，比如雙方中間還會有通知需要送達(dá)對方,，那得有個指定的聯(lián)系人聯(lián)系方式，不能想當(dāng)然,。另一個就是司法送達(dá),。發(fā)生糾紛以后，法院要發(fā)文書找不著人很耽擱事,，那如果雙方就司法送達(dá)的聯(lián)系方式有約定的話,，法院就可以以此為準(zhǔn)。這個最高院已多次在司法解釋中確認(rèn)過,。 時間有限,，條款就說這些。這些都是一般情況,，具體的交易中肯定需要具體問題具體分析,。而且一些領(lǐng)域的合同法律也會有專門的規(guī)定，比如技術(shù)合同,、比如建設(shè)工程合同,、比如股權(quán)投融資的。對,，我給很多單位講過《股權(quán)投融資核心條款解讀》這個課,，那肯定有些特殊情況，但我覺得今天咱們聊的是最基礎(chǔ)的,，最普遍適用的道理,。 4.合同簽署操作細(xì)節(jié) 4.1 合同簽署具體方式 具體操辦合同簽署工作時，有很多細(xì)節(jié)經(jīng)常被問到,，或者經(jīng)常出問題,。 比如合同形式，比如這次疫情,，導(dǎo)致大家都成了拉個話話容易見面面難,。所以就有人提出，能不能咱就郵件簽約,，還有人打算用電子簽約平臺,。這些形式都可以，但就是注意證據(jù)保存,，用電子簽約要先搞清楚你用的平臺是有相應(yīng)資質(zhì),，是符合電子簽名法的要求的。昨天很多人在轉(zhuǎn)發(fā)人社部于2020年3月4日發(fā)的一個函,，就是關(guān)于訂立電子勞動合同有關(guān)問題的函,。其中就明確：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以采用電子形式訂立書面勞動合同,。采用電子形式訂立勞動合同,，應(yīng)當(dāng)使用符合電子簽名法等法律法規(guī)規(guī)定的可視為書面形式的數(shù)據(jù)電文和可靠的電子簽名,。用人單位應(yīng)保證電子勞動合同的生成、傳遞,、儲存等滿足電子簽名法等法律法規(guī)規(guī)定的要求，確保其完整,、準(zhǔn)確,、不被篡改。符合勞動合同法規(guī)定和上述要求的電子勞動合同一經(jīng)訂立即具有法律效力,，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照電子勞動合同的約定,，全面履行各自的義務(wù)?！?/p> 再就是剛前面也提到過,。前幾天就遇到一個，招投標(biāo),。法律上招投標(biāo)是合同訂立的方式,，嚴(yán)格來說，招標(biāo)屬于要約邀請,，投標(biāo)屬于要約,，中標(biāo)通知書屬于承諾。那中標(biāo)通知書送達(dá)就意味著合同關(guān)系成立了,，內(nèi)容就是招投標(biāo)文件,。但法律有規(guī)定說，30日內(nèi)簽署書面合同,。實踐中就有爭議了,，有人中標(biāo)后遲遲不簽合同，咋處理,。找到很多判例,，很大一部分還都說要等簽?zāi)莻€合同，不簽只能追究締約過失責(zé)任,。廢標(biāo),、不退保證金，恐怕彌補不了因為耽擱而造成的損失吧,。 還有人會問,，需不需要公證。一般都不會強制要求你去公證,。但了解下公證說不定有用,，一種就是真實性公證，主要就是那個簽名蓋章的真實性,，這種證據(jù)證明力比較強,。另外呢就是公證賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書,，是說發(fā)生爭議，不必訴訟就能申請強制執(zhí)行,。這個當(dāng)然有要求,，但咱沒時間展開說了。 4.2 簽名蓋章注意事項 這些說起來都是些細(xì)枝末節(jié),，但是往往搞錯,，就會因小失大。列舉幾個吧,。 核實主體真實性 印章的種類 騎縫章的作用 檢查頁碼 手寫內(nèi)容如何處理 （合同份數(shù)也應(yīng)該在這兒順便說下,，忘了） 4.3 重視簽約時間地點 簽約時間空著不寫，竟然非常常見,。 簽約時間可能與合同權(quán)利義務(wù)的期限掛鉤,，跟合同成立生效時間掛鉤，必須重視,。 簽約時間可以統(tǒng)一寫一個,。 簽約地點一般也沒啥用。但如果你選擇訴訟的地域管轄的時候?qū)懙氖呛灱s地法院,，那你務(wù)必記得約定簽約地,。 這個約定沒啥限制好像，那就隨你需要吧,。 5.簽合同之后的工作 5.1 依約履行妥當(dāng)善后 對單位來說,，合同簽訂往往只是一個開始，接下來還有很多工作,。首先就是單子既然來了,，就得照客戶要求開始干活，開始供貨等等,，這些就是履行合同,。一切如計劃進(jìn)行，合同履行完畢,，各方交割清楚,，那這個交易就結(jié)束，合同自然也就結(jié)束了,。但對某些合同來說,，還有一些后合同義務(wù)，比如租賃結(jié)束了,，要返還租賃物,，比如技術(shù)許可，是不是還要給人家輔導(dǎo)一段時間啊等等,。 5.2 發(fā)生變更補充協(xié)議 估計很多人都深有體會,，很多交易都多少要在中間發(fā)生點變化,，這沒辦法，要擁抱變化,，而且最好是在項目規(guī)劃階段就把可能的變化都考慮到,，并在合同里面給做好相應(yīng)的安排。 比如蓋房子,，不發(fā)生任何變更是不可能的,。所以要經(jīng)常簽變更單。這其實就是應(yīng)對措施,，就是通過提前約定的機制，對發(fā)生的變化以及引起的合同內(nèi)容的變動做出確認(rèn),，這些就成了合同內(nèi)容,。其他交易也是，比如技術(shù)開發(fā)合同,。本來說好的,，要開發(fā)一個系統(tǒng)，模塊包括abcd,，過幾天,，客戶又發(fā)現(xiàn)，其實不需要那么多,，改成acd吧,，過幾天又說我們還需要個e。諸如此類,，你咋辦,。我覺得從項目管理角度來說，動不動就變規(guī)劃,，估計就是之前規(guī)劃根本就沒做好,，所以后面就要多付出很多精力和資源，這都是浪費,。第二,，不是說不能變，但一定要謹(jǐn)慎,，要確認(rèn)為啥要變,，是不是真的有必要變，怎么變,，變了會咋樣,，這些都可以追問一下。尤其是可能導(dǎo)致項目范圍擴大的情況下,，一定要盡量避免,。第三,。最終確定并同意變更，那就得及時簽署補充協(xié)議,，別弄成白干了,。 最后強調(diào)一點，就是合同工作不僅僅是法務(wù)的事,，合同管理部門的事,，它是需要各部門協(xié)同的事。比如有的單位,，商務(wù)部門負(fù)責(zé)簽合同,，業(yè)務(wù)部門就是履行合同，這倆部分如果不協(xié)調(diào)好,，就會造成風(fēng)險,。舉個栗子。合同簽了后,，業(yè)務(wù)部門直接跟客戶聯(lián)系,，中間可能就把合同內(nèi)容給改了，比如服務(wù)范圍,， 等商務(wù)部門知道了,，想加錢，就不好辦了,。這就看出來是不僅是簽合同的事,，合同管理也非常重要。 5.3 合同管理保存證據(jù) 最后又回到合同是個證據(jù),。 我們不僅要簽好合同,，還得加強合同管理。也就是說,，合同從談判,、到起草修改、到簽署,、再到履行過程,、過程中的補充協(xié)議或者其他文件、等等這得有一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧鞒?。我知道很多公司其實很欠缺這個流程,，可能是覺得啰嗦。其實這是對程序的偏見,。程序當(dāng)然有成本,，所以招人煩，但是程序也有它的價值。至少兩個吧,，一個是效率,。有句話叫設(shè)定界限方得自由，還有句話,，叫做沒有秩序就沒有效率,。各位不知道是否認(rèn)同。我們見到太多,，天馬行空,，隨心所欲，毫無秩序的操作,，導(dǎo)致公司管理漏洞百出,，員工經(jīng)常懵逼，想干事,，但不知道該去哪里找誰,，沒有管理也導(dǎo)致常常返工，耽擱進(jìn)度,。最終你會發(fā)現(xiàn)，沒有管理流程比流程本身更討厭,！ 管理流程另一個價值就是安全,。有邏輯完整的程序，可以避免遺漏重要的要點,，可以實現(xiàn)清晰的監(jiān)督檢查,，可以避免證據(jù)流失，甚至也避免造成員工個人的違法違規(guī),。 我還想加一點,。合同管理流程本身也不是孤立的，也不應(yīng)該孤立,，其實就是業(yè)務(wù)流程,，他們可以彼此交融。這兒就還有一個好處,，就是規(guī)范完整的流程有利于工作上的復(fù)盤和工作成果團隊經(jīng)驗的傳承,、知識管理。
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