非必招標項目的承包人如何主張以招投標文件作為結(jié)算依據(jù)

漸華 2021-10-14

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引言

招投標制度作為一種交易模式,，常用于大宗貨物買賣或建設工程領(lǐng)域,。2018年以來，隨著《必須招標的工程項目規(guī)定》和《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》的實施,，我國必須招標的工程建設項目范圍被大幅縮減,，實踐中非必招標項目的發(fā)承雙方也多通過招投標程序建立合同關(guān)系。根據(jù)《招標投標法》《招標投標法實施條例》的規(guī)定,，當事人通過招投標程序訂立中標合同后,，應簽訂與之實質(zhì)性內(nèi)容一致的建設工程施工合同。但在實踐中,，發(fā)承雙方通常會簽訂背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的建設工程施工合同,。其原因往往在于發(fā)包人為了強迫承包人壓低工程款、壓縮工期,、墊資或肢解分包等,，若上述條款直接寫進合同則無法通過備案，發(fā)包人通過招標程序訂立“白合同”，“白合同”通過備案后再與承包人簽訂“黑合同”,，以此規(guī)避行政主管部門的監(jiān)管,。在這種情況下，承包人主張以招投標文件作為工程款結(jié)算依據(jù)顯然更有助于維護自身合法權(quán)益,。

本文通過法律解釋和最高人民法院案例分析的方法,，論證了采用招投標程序訂立合同的非必招標建設工程項目應當受招投標制度約束，并對招標公告,、投標文件,、中標通知書的法律性質(zhì)進行分析，認為中標通知書發(fā)出后中標合同即生效,。中標通知書發(fā)出后,，當事人不得再訂立與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容相違背的建設工程施工合同。最高人民法院在司法裁判中認為,，若建設工程施工合同對中標合同的工程范圍,、工期,、工程量,、工程質(zhì)量標準、計價標準,、工程預付款和進度款的支付方式,、讓利條款等進行不同約定，則屬于背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容,，此時應當以招投標文件作為結(jié)算依據(jù),。最后，根據(jù)上述論證,，為承包人向發(fā)包人主張以招投標文件作為工程款結(jié)算依據(jù)確定請求權(quán)基礎,。

一、非必招標建設工程項目的當事人通過招標投標程序締結(jié)合同,，應受招投標制度約束

招標投標制度作為一種交易模式,，在建設工程領(lǐng)域通常適用于勘查、設計,、施工和采購等,。《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱：《招標投標法》）第三條對必須進行招標的工程建設項目進行了規(guī)定,，2000年國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定（已廢止）》對必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準進行了規(guī)定。2018年國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《必須招標的工程項目規(guī)定》《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》將我國依法必須招標的工程建設項目范圍大幅縮減，如商品房開發(fā),、私有資本投資的事業(yè)項目等不再屬于必須招標的工程建設項目,。雖然必須招標的工程建設項目范圍已被大幅縮減，但通常很多業(yè)主仍選擇招標方式確定施工單位。若非必招標的建設工程項目的當事人通過招標投標程序締結(jié)合同,，是否仍受招投標制度的約束,，在實務中存在很大爭議。

筆者認為,，無論項目是否必須招標,，只要當事人選擇了招標投標程序，就應當受招投標制度的約束,。首先,，從規(guī)范性文件條文的體系來看，我國招投標制度將工程建設項目分為“必須招標”和“依法不屬于必須招標”的項目,，《招標投標法》第二條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動,，適用本法”，該條并未區(qū)分“必須招標”還是“依法不屬于必須招標”的項目,，即二者均須受《招標投標法》的約束,；其次，最高人民法院也認為,，對于《招標投標法》沒有明確區(qū)分“必須招標”或“依法不屬于必須招標”的條文,，應當對二者一體適用[1]；最后,，司法裁判中對非必須招標項目建設工程施工合同糾紛的審理,，若當事人選擇了招投標程序，人民法院仍適用《招標投標法》判斷合同效力,，可見該行為仍受招投標制度的約束（詳見下文案例）,。

【案例索引】最高人民法院（2019）最高法民申4527號

【案情簡介】黑龍江新陸建筑工程集團有限公司（以下簡稱：新陸公司）與林口縣華邦房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱：華邦公司）簽訂《建設工程施工合同（一）》，約定華邦公司將“1號至11號樓及商服,，建筑面積約33500平方米,。合同總造價約4000萬元”的工程由新陸公司城建。隨后,，華邦公司又就該工程進行招標,，新陸公司中標后，雙方簽訂《建設工程施工合同（二）》,，約定將“1號至10號樓,，建筑面議約33000平方米。合同價款4000萬元,?！彼煤螅p方因履行合同引發(fā)爭議,，向人民法院提起訴訟,。

【法院認為】《招標投標法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動,，適用本法?！痹摋l規(guī)定并未區(qū)分依法必須招標的工程項目和非必須招標的工程項目的招標投標活動,，因此，凡是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的招標投標活動均應符合《招標投標法》的規(guī)定,。本案中,，案涉工程存在先施工后履行招投標程序的情形。雙方在履行招投標程序之前簽訂案涉兩份《建設工程施工合同》,，違反了《中華人民共和國招標投標法》的相關(guān)規(guī)定,，故案涉兩份《建設工程施工合同》無效。

二,、中標通知書發(fā)出后建設工程施工合同即成立

若依法不屬于必須招標建設工程項目的承包人主張以招投標文件作為結(jié)算依據(jù),，厘清招標文件、投標文件,、中標通知書的法律性質(zhì)至關(guān)重要,，特別是中標通知書發(fā)出后的法律效力，因為這對合同成立的時間以及中標價格的確定至關(guān)重要,。司法實踐中對中標通知書發(fā)出后的法律效力存在較大爭議,，有觀點認為中標通知書發(fā)出后建設工程合同不成立[2]；也有觀點認為僅成立預約合同[3],；主流觀點認為,，中標通知書送達投標人后本約即告成立[4]。

筆者認為,，在中標通知書發(fā)出后建設工程施工合同即成立。首先,，招標文件的法律性質(zhì)系建設工程施工合同訂立過程中的要約邀請,。根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱：民法典）第四百七十三條第一款的規(guī)定，“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的表示,。拍賣公告,、招標公告、招股說明書... ...寄送的價目表等為要約邀請”,；其次,，投標文件的法律性質(zhì)系建設工程施工合同訂立過程中的要約。根據(jù)《民法典》第四百七十二條的規(guī)定,，要約是希望與他人訂立合同的意思表示,，只要滿足“內(nèi)容具體”和“愿受受要約人承諾約束”的條件，即構(gòu)成要約,。實踐中,，投標是以中標為目的的法律行為,，并且投標文件中通常詳細載明企業(yè)資質(zhì)、施工技術(shù),、技術(shù)參數(shù),、工期和工程款結(jié)算價格等，內(nèi)容明確具體,；復次,，中標通知書的法律性質(zhì)系建設工程施工合同訂立過程中的承諾。投標文件是以中標為目的的法律行為,，招標人向投標人發(fā)出中標通知書自然是對其實質(zhì)性響應的肯定回復,，中標通知書的法律性質(zhì)符合《民法典》第四百七十九條對于承諾的定義；最后,，招標人的承諾作出時承諾即成立,，并不以到達投標人為前提?！睹穹ǖ洹逢P(guān)于承諾采用到達主義,，而《招標投標法》對于中標通知書采取發(fā)信主義。因此,，招標人發(fā)出中標通知書后合同即刻成立,。以上觀點在司法裁判中也有先例（詳見下文案例）。

【案例索引】最高人民法院（2016）最高法民再11號民事判決書

【案情簡介】大慶油田工程有限公司與新疆中新資源有限公司通過招標,、投標,、評標、定標等程序訂立《中新資源EM油田50萬噸產(chǎn)能建設地面建設工程設計合同》,。在合同履行過程中雙方產(chǎn)生爭議,，大慶油田工程有限公司向人民法院提起訴訟。法院將該合同生效的時間作為爭議焦點之一進行審理,。

【法院認為】作為公開招標的“招標公告”的目的都是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示,，在性質(zhì)上為要約邀請?！逗贤ā返?5條亦明確了招標公告為要約邀請,。按照《招標投標法》第19條、第27條,、第46條的規(guī)定,，招標文件中應當包括擬簽訂合同的主要條款，投標文件應當對招標文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應,。雙方應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同,。從上述法律規(guī)定可以看出，經(jīng)過招投標的合同,，中標通知書生效后,，雙方的合同權(quán)利義務關(guān)系已經(jīng)明確,，合同的主要條款已經(jīng)確定。

本案中,，案涉工程系招標人以邀請招標的方式與投標人訂立的,。即招標人向投標人發(fā)出的要約邀請。投標人收到《投標邀請函》后,，按照招標文件要求編制投標文件,，對招標文件的實質(zhì)性要求和條件作出響應，提出了設計項目的報價,，參加了項目投標,，遞交了投標文件。投標人投標文件內(nèi)容具體確定,，表明經(jīng)招標人接受,，即受該意思表示約束，故投標人的投標行為性質(zhì)應為要約,；經(jīng)過開標與評標程序,，招標人向投標人發(fā)出《中標通知書》，同意招標人的要約行為,，其性質(zhì)應為承諾,，該《中標通知書》到達投標人時起承諾即生效。故雙方當事人之間的建設工程合同已經(jīng)成立,。

三,、中標通知書發(fā)出后不得再訂立背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的建設工程施工合同

若依法不屬于必須招標建設工程項目的承包人主張以招投標文件作為工程款結(jié)算依據(jù)，否定后簽訂的建設工程施工合同中背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容條款的效力就至關(guān)重要,?！墩袠送稑朔ā返谒氖鶙l第一款規(guī)定，“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi),，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同,。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！薄吨腥A人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱：《招標投標法實施條例》）第五十七條第一款對“中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容”進行了明確，即“合同的標的,、價款,、質(zhì)量、履行期限等主要條款”,?！兜诎舜稳珖ㄔ好袷律淌聦徟泄ぷ鲿h（民事部分）紀要》（以下簡稱：《八民會議紀要》）第三十一條對建設工程領(lǐng)域“中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容”作了進一步明確，該條規(guī)定“招標人和中標人另行簽訂改變工期,、工程價款,、工程項目性質(zhì)等影響中標結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議,，導致合同雙方當事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務發(fā)生較大變化的，應認定為變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容”,。

然而,，《招標投標法實施條例》和《八民會議紀要》對“中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容”的規(guī)定采取未窮盡式列舉，很難把握建設工程施工合同是對中標合同的實質(zhì)性背離還是合理變更,。筆者認為,，在建設工程領(lǐng)域比較常見的對中標合同中工程范圍、工期,、工程量,、工程質(zhì)量標準、計價標準,、工程預付款和進度款的支付方式,、讓利條款的變更，屬于“背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容”,。筆者在下文以案例形式詳述,。

（一）裁判要旨：改變工程范圍、工期,、工程價款,，屬于背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容

【案例索引】最高人民法院（2017）最高法民申3589號民事裁定書

【案情簡介】湘潭市創(chuàng)新房屋土地開發(fā)有限公司（以下簡稱：創(chuàng)新公司）與湖南興華建設工程有限公司（以下簡稱：興華公司）根據(jù)中標確認結(jié)果簽訂《湖南省建設工程施工合同》（備案合同），項目總造價為26,196,817.97元,。隨后又就同一項目簽訂《建設工程施工合同》（未備案合同）,，約定項目造價17,527,659.05元。嗣后,，雙方因工程款結(jié)算依據(jù)引發(fā)爭議,，興華公司向人民法院提起訴訟。

【法院認為】關(guān)于“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”的判斷,，應結(jié)合當事人另行簽訂的合同是否變更了備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容,、當事人就實質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務是否發(fā)生較大變化等因素來判斷。通常招標人與中標人另行簽訂的改變工程范圍,、工期,、工程價款等中標結(jié)果的約定，應當認定變更中標合同實質(zhì)性內(nèi)容,。本案中,，創(chuàng)新公司與興華公司另行簽訂的施工合同變更了備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容。依照《建設工程司法解釋一》第二十一條的規(guī)定,，本案應當以備案合同作為雙方結(jié)算的依據(jù),。

（二）裁判要旨：對總價下浮的補充協(xié)議屬于背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容

【案例索引】最高人民法院（2017）最高法民申881號民事裁定書

【案情簡介】榆林市盛景房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱：盛景公司）與榆林市承億建設工程有限公司（以下簡稱：承億公司）通過招投標程序，確定了項目預算總價和工程量并備案,。隨后又簽訂了《補充協(xié)議》變更了預算總價下浮7%,，并對工程量,、綜合單價、措施項目費進行了調(diào)整,。嗣后,，雙方因合同工程款結(jié)算引發(fā)爭議。

【法院認為】經(jīng)過備案的合同約定明確具體,，并且與《補充協(xié)議》的內(nèi)容相抵觸,，盛景公司主張《補充協(xié)議》是對備案合同的補充不能成立，本案中《補充協(xié)議》是對備案合同的變更,，且該變更應當認定為變更合同的實質(zhì)性內(nèi)容,。

（三）裁判要旨：改變計價標準屬于背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容

【案例索引】最高人民法院（2017）最高法民申1410號民事裁定書

【案情簡介】輝縣市潤生置業(yè)有限公司（以下簡稱：潤生公司）與河南三林建設股份有限公司（以下簡稱：三林公司）經(jīng)招投標程序訂立了中標合同，確定承包范圍為“圖紙內(nèi)容”和計價標準,。中標合同通過備案后,，潤生公司又與三林公司簽訂新合同。新合同約定承包內(nèi)容為“基底標高以上施工圖所含土建工程,、水電暖通安裝等”,，并對計價標準進行了改變。

【法院認為】從中標合同和新合同的內(nèi)容來看,，并未顯示工程量存在變更,。但本案中經(jīng)過備案的中標合同和新合同有關(guān)工程款的計價標準明顯不同。故新合同是對中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更,。

（四）裁判要旨：改變預付款和進度款的約定屬于背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容

【案例索引】最高人民法院（2017）最高法民終437號民事判決書

【案情簡介】中國房地產(chǎn)開發(fā)集團哈爾濱有限公司（以下簡稱：中房集團）與江蘇省蘇中建設集團股份有限公司（以下簡稱：蘇中集團）經(jīng)過招投標程序訂立中標合同,，約定“工程價款暫定148,874,850.00元，付款方式為中房集團開工前5日內(nèi)以支票形式支付工程總價款的25%,；動工后按形象進度撥付進度款,；竣工后支付除質(zhì)量保證金外的其他款項?！彪S后,，雙方又簽訂《施工協(xié)議》，約定“主體結(jié)構(gòu)在15層以下時暫不支付工程款,?！?/span>

【法院認為】經(jīng)過備案的中標合同對于預付款和進度款進行了明確的約定，《施工協(xié)議》的約定是與中標合同存在矛盾的“黑合同”,，該約定意味著蘇中集團對主體結(jié)構(gòu)15層以下的部分需要墊資,，明顯加重承包人義務。該約定因違反《招標投標法》第四十六條第一款的強制性規(guī)定而無效,。

（五）裁判要旨：讓利條款屬于背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容

【案例索引】最高人民法院（2015）民申字第3575號民事裁定書

【案情簡介】濟寧森泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱：森泰公司）與山東鴻順集團有限公司（以下簡稱：鴻順公司）經(jīng)過招投標程序訂立了中標合同。隨后又簽訂《建設工程施工合同》及兩份補充協(xié)議,，分別約定對工程價款進行8%和4%的讓利,。

【法院認為】本案中,，補充協(xié)議的讓利條款并非對一般的合同內(nèi)容進行變更和修改，而是對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行了重大變更,。根據(jù)《招標投標法》第四十六條第一款和《建設工程司法解釋一》第二十一條的規(guī)定,，應當一備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

四,、建設工程施工合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容,，承包人主張以招投標文件作為結(jié)算依據(jù)的請求權(quán)基礎

在厘清非必招標建設工程項目招標、投標,、中標通知書的法律性質(zhì),，以及中標合同和“后合同”的關(guān)系后，可以確定承包人主張以招投標文件作為結(jié)算依據(jù)的請求權(quán)基礎,。請求權(quán)基礎的基本構(gòu)造為“誰得向誰,，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利”[5]在請求權(quán)思維結(jié)構(gòu)中,，又將民事規(guī)范劃分為請求權(quán)規(guī)范（主要規(guī)范）,、輔助規(guī)范和防御規(guī)范。主要規(guī)范,，是指支持當事人請求的規(guī)范基礎,；輔助規(guī)范，是對主要規(guī)范構(gòu)成要件或法律效果做進一步說明的規(guī)范,；防御規(guī)范,，是指排除或限制另一規(guī)范法律效果的規(guī)范[6]。

在本文所討論的問題中,，承包人的請求權(quán)基礎為：

1.承包人得向發(fā)包人,，依據(jù)《民法典》四百八十三條，主張發(fā)包人中標通知書發(fā)出后合同即成立,。本文第二部分對招標文件,、投標文件和中標通知書的法律形式進行了分析，結(jié)論為中標通知書發(fā)出后中標合同即成立,?！睹穹ǖ洹返谒陌侔耸龡l規(guī)定作為輔助規(guī)范，旨在為結(jié)算確定合同依據(jù),。

《民法典》第四百八十三條：“承諾生效時合同成立,。”

2.承包人得向發(fā)包人,，依據(jù)《招標投標法》第四十六條第一款,、《招標投標法實施條例》第五十七條第一款，主張背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的建設工程施工合同無效。在司法實踐中,，《招標投標法》第四十六條第一款通常被理解為“效力性強制性規(guī)定”,，違反該條款的建設工程施工合同無效【參見上文案例最高人民法院（2017）最高法民終437號民事判決書】。該條款作為防御規(guī)范,，旨在排除背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的合同效力,。

《招標投標法》第四十六條第一款：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同,。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議,。”

《招標投標法實施條例》第五十七條第一款：“第五十七條招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同,，合同的標的,、價款、質(zhì)量,、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致,。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?/span>

3.承包人得向發(fā)包人,，依據(jù)《民法典》第八百零七條和《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十三條，主張依招投標文件（即中標合同）所確定的價格支付工程款的權(quán)利,。

《民法典》第八百零七條：“發(fā)包人未按照約定支付價款的,，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,，除根據(jù)建設工程的性質(zhì)不宜折價,、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣,。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?/span>

《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十三條,，“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容,，當事人請求以中標合同作為結(jié)算建設工程價款依據(jù)的,，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外,?！?/span>

五、結(jié)語

本文從非必招標建設工程項目的角度出發(fā),，以法律法規(guī),、司法解釋和類案分析為方法,，找到了承包人主張以招投標文件作為結(jié)算依據(jù)的合同依據(jù)和請求權(quán)基礎。但本文第三部分中對背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的案例分析尚不足以窮盡實務中常見的情況,，望今后發(fā)現(xiàn)更多類案判決時再續(xù)本文探討,。筆者深知承包人主張以招投標文件作為結(jié)算依據(jù)的請求權(quán)基礎在理論和實踐中研究空間還很大，本文僅從淺薄的角度進行論述,，略顯拙見。

參考文獻：

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