企業(yè)欺詐犯罪刑法規(guī)制基本態(tài)勢與創(chuàng)新發(fā)展

我國刑法還缺乏有利于支撐合規(guī)建設(shè)的基礎(chǔ)性調(diào)適或者說刑法整合,。只有正視并解決好有利于合規(guī)建設(shè)的基礎(chǔ)性調(diào)適或者說刑法整合這一問題，才能整體上為解決合規(guī)建設(shè)兩個焦點問題提供化解之策,?；蛘哒f，只有直面并解決企業(yè)欺詐即經(jīng)濟刑法的預(yù)防性應(yīng)對所匹配的刑法整合問題,，我國才能形成比較完善的企業(yè)合規(guī)法律制度,，才能使基礎(chǔ)性的企業(yè)合規(guī)整體上升級為刑事合規(guī)。

詐騙類犯罪的刑法規(guī)制,，尤其是團伙詐騙,、單位詐騙犯罪，是刑法研究中的一個難題,。治理詐騙類犯罪,，從研究路徑及視野方面，推進我國詐騙類犯罪刑事法治的創(chuàng)新完善,，不僅需要就諸如如何區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙之類詐騙相關(guān)具體問題進行規(guī)范分析或精細梳理,，同樣也需要從更廣的視野,，就欺詐刑法規(guī)制進行更深層次的思考,，諸如全球視野的宏觀分析和體系思考,。

一、國際社會反欺詐法治發(fā)展概況

概念上看,，我國法學界以及法律上所說的“欺詐”或“詐騙”,，國際社會一般統(tǒng)稱為“欺詐”（fraud）。對“欺詐”這一行為研究,，經(jīng)過多年沉淀,，國際社會在欺詐的細分類型形成街頭欺詐（構(gòu)成傳統(tǒng)詐騙犯罪）、公務(wù)欺詐（構(gòu)成腐敗犯罪）,、業(yè)務(wù)欺詐及企業(yè)欺詐（構(gòu)成經(jīng)濟犯罪）的三分型概念體系,。業(yè)務(wù)欺詐及企業(yè)欺詐，相對街頭犯罪而言,，與公務(wù)欺詐同為白領(lǐng)犯罪,，可稱之為私營部門的腐敗。全球視野看,，國際社會近幾十年以來欺詐防控及法律規(guī)制的基本態(tài)勢及共同趨勢是,，在日益強化打擊街頭欺詐的同時日益聚焦于業(yè)務(wù)欺詐及企業(yè)欺詐（經(jīng)濟犯罪）的防控及刑法規(guī)制，集中表現(xiàn)為如下方面：

一是形成聚焦業(yè)務(wù)欺詐及企業(yè)欺詐的行為類型譜系的同時強化其不同類型欺詐的法律規(guī)制,。一方面,，目前國際社會普遍將業(yè)務(wù)型欺詐細分為公司欺詐、稅收欺詐,、保健欺詐,、選舉欺詐、婚姻欺詐,、財務(wù)欺詐,、采購欺詐、身份欺詐,、電信欺詐,、網(wǎng)絡(luò)欺詐等不同類型。另一方面,，聚焦電信欺詐,、網(wǎng)絡(luò)欺詐這些重點欺詐類型，是當代國際社會的普遍趨勢,。例如,，20世紀80年代中期以來美國各州開始采取措施應(yīng)對電話營銷欺詐行為，美國聯(lián)邦層面于1994年通過了《電話營銷,、消費者欺詐及舞弊預(yù)防法》,。該法將電話營銷欺詐的刑罰提高到最高5年監(jiān)禁，同時將那些專門針對10人以上的75歲以上老年人進行電話營銷欺詐或者專門針對75歲以上老年人進行電話營銷欺詐的犯罪處以最高10年監(jiān)禁,。

二是聯(lián)合國及地區(qū)性反腐敗公約均要求加強欺詐防控,，尤其是聚焦于業(yè)務(wù)欺詐及企業(yè)欺詐防控,。例如，2003年10月生效的《聯(lián)合國反腐敗公約》第12條第1款規(guī)定：各締約國應(yīng)當根據(jù)本國法律的基本原則采取措施,，防止私營企業(yè)的腐敗,，同時加強針對私營企業(yè)的會計和審計標準；該公約第2款規(guī)定：應(yīng)當促進執(zhí)法機構(gòu)與私營企業(yè)之間的合作,。除《聯(lián)合國反腐敗公約》外,，《經(jīng)濟合作與發(fā)展組織反賄賂公約》《歐盟1997年打擊腐敗公約》《歐洲理事會1999年刑法公約》《1996年美洲國家組織反腐敗公約》《非洲聯(lián)盟2003年預(yù)防和打擊腐敗公約》等均包含了強化企業(yè)欺詐防控的內(nèi)容要求。實際上,，前述國際及地區(qū)性反腐敗公約一方面聚焦于企業(yè)欺詐這一違法犯罪行為樣態(tài),，另一方面凸顯預(yù)防性理念及預(yù)防性規(guī)制，從而昭示和引領(lǐng)國際社會反欺詐法治的創(chuàng)新發(fā)展,。

三是國際社會日益注重對業(yè)務(wù)欺詐及企業(yè)欺詐的專門性應(yīng)對,，專門性立法及規(guī)范不斷涌現(xiàn)。國際社會出臺的反腐規(guī)范聚焦于企業(yè)欺詐,，代表性的國際規(guī)范有《企業(yè)反賄賂基本原則》《內(nèi)部控制,、道德及合規(guī)良好行為指南》《廉潔合規(guī)指南》等。其次,，發(fā)達國家較早出臺了關(guān)于企業(yè)欺詐的專門性法律制度,，如美國1890年就制定了《謝爾曼反壟斷法》這一企業(yè)反壟斷專門法律，1977年出臺了世界上第一部專門針對企業(yè)腐敗或企業(yè)欺詐的預(yù)防合規(guī)型法律《反海外腐敗法》,，同時還于1991年頒布了一套僅僅適用于單位被告人的聯(lián)邦《組織量刑指南》,，使得針對企業(yè)的專門性法律制度趨于配套和完善。

二,、國際社會反欺詐法治發(fā)展的創(chuàng)新要素與刑法整合

伴隨著國際社會反欺詐法治發(fā)展的歷史進程,，其在創(chuàng)新特點及刑法整合方面的內(nèi)涵特征日益凸顯。鑒此,，研究梳理國際社會反欺詐法治發(fā)展的創(chuàng)新要素及刑法整合十分必要,。其中，業(yè)務(wù)欺詐及企業(yè)欺詐刑法規(guī)制（經(jīng)濟刑法）中的“刑法整合功能”由德國著名法學家迪德曼所首先提出,，此后在國際社會經(jīng)濟刑法界產(chǎn)生了深遠影響,。內(nèi)涵方面，國際社會反欺詐法治發(fā)展中的創(chuàng)新要素與刑法整合主要表現(xiàn)為刑事政策,、實體刑法及司法執(zhí)法三個層面,，以下分別闡述。

一是刑事政策層面,，強化國家應(yīng)對欺詐的戰(zhàn)略引領(lǐng),。首先，應(yīng)當賦予業(yè)務(wù)欺詐及企業(yè)欺詐應(yīng)對在國家反腐戰(zhàn)略中的突出地位及重大意義。加強欺詐防控法治建設(shè),，需要從戰(zhàn)略層面確立欺詐防控的應(yīng)有地位,。21世紀初以來，眾多國家出臺了欺詐應(yīng)對的戰(zhàn)略文件,，尤其是確立了業(yè)務(wù)欺詐及企業(yè)欺詐防控在國家反腐戰(zhàn)略中的突出地位。其次,，將企業(yè)合規(guī)及刑事合規(guī)確立為企業(yè)欺詐防控的政策取向和著力方向,。國家著眼于防控企業(yè)欺詐而設(shè)計出激勵企業(yè)主動致力于制定和實施有效合規(guī)計劃的系統(tǒng)性法律制度，這就是企業(yè)合規(guī),。企業(yè)合規(guī)成形之后繼而牽引帶動涉企刑法的預(yù)防轉(zhuǎn)型和系統(tǒng)整合,，由此形成刑事合規(guī)這一企業(yè)合規(guī)的拓展形態(tài)及升級版本。全球視野看,，美國1977年制定的《反海外腐敗法》首次規(guī)定了企業(yè)合規(guī)法律制度,，此后以1991年出臺聯(lián)邦《組織量刑指南》為契機將企業(yè)合規(guī)拓展升級為刑事合規(guī)。此后由于《經(jīng)濟合作與發(fā)展組織關(guān)于腐敗的刑法公約》等國際及地區(qū)性公約的出臺,，21世紀之后企業(yè)合規(guī)及刑事合規(guī)已經(jīng)發(fā)展成為全球趨勢,。

二是實體刑法層面，努力實現(xiàn)欺詐規(guī)制的刑法整合,。有效應(yīng)對業(yè)務(wù)欺詐及企業(yè)欺詐犯罪（經(jīng)濟犯罪）,，涉及十分豐富的策略調(diào)整及刑法整合，包括欺詐犯罪圈日益擴張的同時刑罰日趨嚴厲,、日益聚焦單位欺詐犯罪的預(yù)防性規(guī)制以及日益彰顯單位欺詐犯罪的出罪機制等,。以下闡述后兩個方面：首先，日益聚焦單位欺詐犯罪的預(yù)防性規(guī)制,。一是單位犯罪刑法總則性制度的預(yù)防性規(guī)制,。單位應(yīng)對欺詐犯罪的預(yù)防性制度需要呈現(xiàn)在刑法總則的基礎(chǔ)性制度當中，為此當代國際社會已經(jīng)意識到需要實現(xiàn)單位犯罪刑事責任內(nèi)涵的預(yù)防轉(zhuǎn)型,。就此,，代表性的就是2002年7月1日開始生效的《經(jīng)濟合作與發(fā)展組織關(guān)于腐敗的刑法公約》第18條第2款的規(guī)定：各成員國應(yīng)當采取必要措施確保法人就因為法人內(nèi)部缺乏監(jiān)督或者因為自然人的控制而可能導(dǎo)致為了法人的利益并基于該法人中自然人的權(quán)威而實施之腐敗犯罪的發(fā)生而承擔刑事責任。顯然,，以上條文凸顯了單位刑事責任內(nèi)涵的組織性特點及預(yù)防性考量,，而不是作為單位代表人的自然人基于單位利益實施了某種犯罪行為，體現(xiàn)了單位刑事責任內(nèi)涵之預(yù)防轉(zhuǎn)型的鮮明旨趣,。二是單位犯罪刑法分則性罪名的預(yù)防性規(guī)制,。三是日益重視欺詐立法的預(yù)防性評估。例如,，2003年,，歐盟成立了一個指導(dǎo)委員會來指導(dǎo)歐盟層面進行單位欺詐立法的風險評估。2006年，跨國犯罪研究中心首次將自己關(guān)于犯罪風險評估的研究成果用于支持歐盟單位欺詐立法,。迄今為止,，歐洲反單位欺詐立法的預(yù)防性評估已經(jīng)在單位犯罪、私人安全保險,、國際信貸,、移動電話、廢棄物處置,、銀行,、制藥、政府采購,、廢棄物管理等領(lǐng)域得到驗證,，效果良好。其次,，日益彰顯單位欺詐犯罪的出罪機制,。晚近以來，全球各國都面臨著如何因應(yīng)日益顯著的犯罪化趨勢,。經(jīng)過多年來的研究探索,，國際社會不約而同地找到了一種新的出罪機制，那就是針對單位欺詐（企業(yè)犯罪）設(shè)計出以激勵合規(guī)計劃為宗旨的單位犯罪出罪機制,。

三是執(zhí)法司法層面,，著力凝練單位欺詐的起訴策略。反欺詐執(zhí)法司法發(fā)展包括加強欺詐犯罪的刑事司法,，以激勵自律合規(guī)措施應(yīng)對單位欺詐并由此實現(xiàn)單位欺詐刑事起訴的策略轉(zhuǎn)型,，為企業(yè)提供欺詐預(yù)防的專業(yè)技術(shù)支撐等方面內(nèi)容。國家如何全方位,、立體式進行激勵企業(yè)自律合規(guī)以應(yīng)對單位欺詐的頂層制度設(shè)計,，這就必然延伸拓展至涉企刑事司法及刑事起訴環(huán)節(jié)，這就是單位欺詐刑事起訴的策略轉(zhuǎn)型,。國際社會看,，英美法系國家關(guān)于單位欺詐犯罪的起訴策略最具代表性，比如針對單位欺詐犯罪的“暫緩起訴協(xié)議”制度,。

三,、我國反欺詐法治完善的思考及對策

前述關(guān)于欺詐防控及刑法規(guī)制概況的全球考察及其創(chuàng)新要素及刑法整合的內(nèi)涵解讀，有助于從把握國際社會欺詐防控及刑法規(guī)制的特點趨勢的基礎(chǔ)上審視我國欺詐防控及刑法規(guī)制的創(chuàng)新完善,。結(jié)合我國欺詐防控及刑法規(guī)制的具體情況,，以下從政策策略、刑法規(guī)制,、執(zhí)法司法三個層面予以適當探討,。

強化我國欺詐應(yīng)對的政策策略凝練,。首先，將業(yè)務(wù)欺詐及企業(yè)欺詐視為反腐發(fā)展的重點領(lǐng)域和刑法出罪的主要方向,。誠如一些學者指出,，《聯(lián)合國反腐敗公約》將私營部門的腐敗行為納入規(guī)制范疇，美國,、新加坡等也建立了相應(yīng)的私營部門反腐敗法律規(guī)制和運行體系,。但在我國刑事立法和司法實踐中，民營企業(yè)內(nèi)部腐敗犯罪問題沒有受到應(yīng)有的重視,，缺乏從刑事立法與司法角度及犯罪預(yù)防層面的系統(tǒng)研究,，仍是一個“被遺忘的角落”。當代中國社會轉(zhuǎn)型不斷發(fā)展,，以業(yè)務(wù)欺詐和企業(yè)欺詐為主要內(nèi)容的經(jīng)濟犯罪日益增加,，這就要求我們將經(jīng)濟犯罪應(yīng)對視為國家反腐發(fā)展的重點領(lǐng)域,。另一方面,，就我國刑法而言，總體上看隨著我國犯罪化進程不斷延伸拓展,，如何構(gòu)建良好的出罪機制日益成為熱點問題,。借鑒國際社會21世紀初以來普遍將業(yè)務(wù)欺詐及企業(yè)欺詐作為有條件出罪的主要領(lǐng)域和著力方向，我國應(yīng)當將業(yè)務(wù)欺詐及企業(yè)欺詐作為反腐發(fā)展的重點領(lǐng)域和有條件出罪的主要方向,，由此促進我國反腐格局的科學發(fā)展,。

其次，將預(yù)防規(guī)制及企業(yè)合規(guī)打造成為應(yīng)對企業(yè)欺詐的主要制度取向,。國際社會經(jīng)驗表明,，激勵企業(yè)制定實施合規(guī)計劃是一種預(yù)防企業(yè)欺詐的有效路徑和系統(tǒng)性制度。當前,，我國企業(yè)合規(guī)在法治軌道上快速發(fā)展,，一方面我國社會各方面日益意識到推進企業(yè)合規(guī)及刑事合規(guī)的必要性和緊迫性，另一方面我國檢察機關(guān)已經(jīng)在涉企刑事司法層面著力探索推進刑事合規(guī),。筆者認為,，基于我國現(xiàn)狀并借鑒國際社會發(fā)展經(jīng)驗，有必要將預(yù)防性規(guī)制和企業(yè)合規(guī)及刑事合規(guī)確立為我國應(yīng)對企業(yè)欺詐或企業(yè)腐敗的主要制度取向,，同時明確企業(yè)合規(guī)及刑事合規(guī)的框架內(nèi)涵,、制度要領(lǐng)及著力方向。一是打好企業(yè)合規(guī)的制度基礎(chǔ),，尤其是以立法等權(quán)威手段確立企業(yè)制定實施合規(guī)計劃的法律義務(wù),，同時為企業(yè)制定實施合規(guī)計劃提供權(quán)威的合規(guī)計劃有效性標準及其操作指引。二是同步推進事后合規(guī)及事前合規(guī),，也即在檢察院對涉罪企業(yè)予以合規(guī)不起訴之外,，還要推進實施國資委,、工商聯(lián)或者第三方的合規(guī)計劃評估工作。三是盡快推出更多激勵企業(yè)合規(guī)的政策性措施,，如在融資,、稅收、政府獎勵等多方面給予合規(guī)表現(xiàn)優(yōu)良企業(yè)以更多的激勵,。四是盡快完善刑事合規(guī)法律制度,。刑事合規(guī)作為企業(yè)合規(guī)的拓展形態(tài)和升級版本，同樣需要制度性完善,。例如,，出臺國家政策、立法及指引,，鼓勵檢察院基于合規(guī)制度推進和擴大涉罪企業(yè)的不起訴適用,；制定完善涉罪企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的操作性標準?？梢?，明確企業(yè)合規(guī)及刑事合規(guī)的框架內(nèi)涵及制度要領(lǐng)，有助于全面把握合規(guī)制度的科學內(nèi)涵并加快合規(guī)制度的發(fā)展步伐,。

高度重視我國欺詐應(yīng)對的刑法整合,。就我國而言，要高度重視企業(yè)欺詐合規(guī)應(yīng)對的刑法整合問題,。前述國際社會經(jīng)濟刑法的發(fā)展歷程表明,，經(jīng)濟犯罪應(yīng)對的刑法整合主要是涉企刑法的預(yù)防轉(zhuǎn)型，包括指單位犯罪刑法總則性制度（單位刑事責任制度）的預(yù)防轉(zhuǎn)型,、分則性制度的預(yù)防轉(zhuǎn)型以及涉企刑事司法制度的預(yù)防轉(zhuǎn)型三個方面,。我國當前企業(yè)合規(guī)制度快速發(fā)展，最高人民檢察院正在著力推動企業(yè)合規(guī)的探索前行,，但仍然面臨著合規(guī)投入巨大與合規(guī)激勵明顯不足以及合規(guī)考察期間有限與合規(guī)需要持續(xù)踐行兩個主要矛盾或難點,。筆者認為，造成這種狀況的重要原因之一就是我國刑法還缺乏有利于支撐合規(guī)建設(shè)的基礎(chǔ)性調(diào)適或者說刑法整合,。也就是說,，只有正視并解決好有利于合規(guī)建設(shè)的基礎(chǔ)性調(diào)適或者說刑法整合這一問題，才能整體上為解決以上合規(guī)建設(shè)兩個焦點問題提供化解之策,?；蛘哒f，只有直面并解決企業(yè)欺詐即經(jīng)濟刑法的預(yù)防性應(yīng)對所匹配的刑法整合問題,，我國才能形成比較完善的企業(yè)合規(guī)法律制度,，才能使基礎(chǔ)性的企業(yè)合規(guī)整體上升級為刑事合規(guī)。

著力探索欺詐應(yīng)對的刑事起訴策略,。我國企業(yè)欺詐執(zhí)法司法中的重大課題,，就是亟待研究并高度重視欺詐涉罪企業(yè)的刑事起訴策略問題,。當前我國法治理念及法治軌道的企業(yè)合規(guī)建設(shè)快速發(fā)展。刑事司法層面,，最高人民檢察院在著力探索推進企業(yè)合規(guī)及刑事合規(guī),，繼去年在6家基層檢察院進行試點之外，今年將試點擴大到全國100家左右的基層檢察院,。筆者認為,，企業(yè)合規(guī)作為一種預(yù)防導(dǎo)向的新法律制度，應(yīng)當全方位呈現(xiàn)預(yù)防性規(guī)制的體系內(nèi)涵,。其中,，就企業(yè)欺詐犯罪的刑事司法而言，應(yīng)當構(gòu)建有利于激勵企業(yè)制定實施有效的專項合規(guī)計劃的涉企刑事司法制度,，尤其是以涉企刑事起訴策略這一概念來接納涉企起訴制度的預(yù)防性規(guī)制,。也就是說，從企業(yè)法治尤其是企業(yè)合規(guī)法律制度的中長期發(fā)展看,，有必要在涉企起訴策略的理念指導(dǎo)下構(gòu)建聚焦有效專項合規(guī)計劃,。可以說,，有了涉企刑事起訴策略這一理念支撐,，企業(yè)合規(guī)的刑事司法制度也就有了進一步凝練拓展的觀念性引領(lǐng)支撐和制度性拓展空間,。

作者：趙赤  常州大學史良法學院教授

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