《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的,，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任,，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后,，可以向第三人追償,?！?/span>

第二款規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人,、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的,，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/span>

第三款規(guī)定：“屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的,，不適用本條規(guī)定?！?/span>

司法解釋該條規(guī)定,，對“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害”，確立了無過錯歸責(zé)原則,，即“雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”,，不以雇主有過錯為要件。

由于司法解釋此處的雇主未區(qū)分個人與單位,，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的,，接受勞務(wù)一方承擔(dān)了過重的賠償責(zé)任,，故在侵權(quán)責(zé)任法制定過程時，為“個人之間提供勞務(wù)”專門規(guī)定了一個條款,。

即,，第三十五條“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的,，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,?！?/span>

從而確立“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的”,，雇主承擔(dān)過錯責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則,。

雖然侵權(quán)責(zé)任法沒有對個人與單位之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則作出規(guī)定,，但由于司法解釋第十一條第一款的存在,，該類型案件的處理，仍有法可依,。

民法典制定后,，對個人之間形成勞務(wù)關(guān)系的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則從侵權(quán)責(zé)任法中移植過來并稍作了一點(diǎn)修改，但民法典并未就個人與單位之間形成勞務(wù)關(guān)系,，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則進(jìn)行規(guī)定,。

如果司法解釋未作修改,，倒也無所謂，仍可沿襲過去做法進(jìn)行法律適用,。

然而,，民法典出臺后，最高人民法院對《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》進(jìn)行了大刀闊斧地修改,，刪除了原司法解釋第十一條的規(guī)定,。

如此一來，使得個人與單位之間形成勞務(wù)關(guān)系,，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則缺失,，形成法律漏洞。

人民法院遇到此類案型,，該如何適用法律,，令人十分困惑。

個人與單位之間形成勞務(wù),，實(shí)踐中大量存在,。

比如，單位遇裝卸貨缺人手,，臨時找人裝卸貨,，這種臨時性勞務(wù)談不上勞動關(guān)系，不受勞動法調(diào)整,，發(fā)生事故傷亡,，只能按人身損害賠償進(jìn)行救濟(jì)。

又比如,，用人單位招用退休返聘人員,，尤其是該退休人員已領(lǐng)取養(yǎng)老金的，其他司法解釋已明確規(guī)定按勞務(wù)關(guān)系處理,，此時也只能按人身損害賠償進(jìn)行救濟(jì),。

上述情形，接受勞務(wù)的單位是承擔(dān)無過錯責(zé)任,，還是過錯責(zé)任,？

無過錯責(zé)任，須得法律明確規(guī)定,，既然是法律漏洞,，說明無此明文。

實(shí)行過錯責(zé)任,，似也經(jīng)不起推敲,。比如退休返聘人員與其他勞動者干的是一樣的活，拿的是一樣的報酬,，受約束的是一樣的勞動紀(jì)律和規(guī)章制度,，何以受到一樣的事故傷害,，一個是不論有無過錯的絕對工傷保險待遇賠付，一個卻是要證明單位有過錯才能獲得賠付呢,？

法官不能拒絕裁判,，唯一的出路就是通過法律解釋進(jìn)行裁判。

應(yīng)對此類案件,，似乎類比解釋是最好的出路,，通過類推適用穿梭于規(guī)范與事實(shí)之間完成裁判。

問題是,，是類推工傷保險規(guī)范,，還是類推個人之間形成勞務(wù)的規(guī)范，恐怕也是一大難題,。

筆者沒有答案,，也不想提出自己的答案，只想提出問題,，由各位看官見智見仁了,。