物權編貫徹平等保護

新規(guī)則重構擔保制度

《民法典》物權編是保護財產權的最重要法律,，各種財產，無論動產,、不動產還是其他財產權利的保護和變動規(guī)則都受它規(guī)制,。

物權編規(guī)定了國家對城市土地、自然資源,、重要基礎設施等的專屬所有權,，以及集體對法律規(guī)定的相關土地、自然資源的專屬所有權,。在此前提下,，物權編在物權保護和變動規(guī)則上貫徹了平等原則，即無論國家,、集體還是私人的財產,，其設立、轉移,、變更,、消滅的規(guī)則都是統一的。

這些規(guī)則是一個體系龐大,、邏輯嚴密的整體,，并且在物權編中得到了更加科學完整的體現（包括以前《擔保法》中個別因法理不清而導致的舛誤也得到了糾正）。

由于物權編蘊含比較抽象的法理,，為了幫助大家理解條文,，本文還是得從它的基礎原理講起。

一,、物權種類

 “物權”是與“債權”相對的概念,，包括完全物權和限制物權。前者指所有權,，因為它的權能最廣泛,，我擁有一物的所有權，我就可以對它占有,、使用,、收益和處分。后者是在所有權[1]之上設立的有限度的權利,，包括用益物權和擔保物權,。比如建設用地使用權（是用益物權），就是在國有土地所有權上設立的有時間限制和權能限制的一種權利,。開發(fā)商在一級市場上“拿地”,，拿的是70年之內在該地塊上建設、擁有房屋的權利。對它的開發(fā)和處置要受到出讓合同的嚴格限制,，這是跟所有權不同的,。又比如抵押權（是擔保物權），就是在別人的不動產（如土地房產）或動產（如機器設備）之上設立的這么一項權利：我為了擔保自己的債權將來可以實現,，有權在債務人違約時變賣這個財產以優(yōu)先受償,。而債務人對這個財產的利用則不受影響（繼續(xù)占有、適用,、收益等）,。

關于用益物權，之前《物權法》規(guī)定了4種：土地承包經營權,、宅基地使用權,、建設用地使用權和地役權?！睹穹ǖ洹肺餀嗑幵鲈O了一種：居住權,。這是大陸法系一個古老的權利：房子雖非我所有，但我可以居住終生,。它與租賃不同,，后者有期限，且房主隨時可能解約（雖然承擔違約責任）,。我們引進這一制度,，意在實現物盡其用（比如將來我退休了，收入大減,，但又想過一種體面瀟灑的生活，就可以把房子打折賣給有資質的機構,，同時設立居住權,，可以居住終生）。

關于擔保物權,，之前《物權法》,、《擔保法》均規(guī)定了3種：抵押權、質權,、留置,。通俗地講，抵押權是對不動產（和大型特別動產）的價值優(yōu)先受償權,；質權是對動產的價值優(yōu)先受償權,。由于不動產的歸屬通常以登記為準，故抵押權的設立也只要登記就行了,，不需要轉移占有,。而動產的歸屬以占有為準（誰占有就默認是誰的），故質權的設立就需要轉移占有（你把東西交給我“保管”,，才算我取得了質權）,。如果說抵押權和質權都是通過當事人“約定”來設立的話,，留置則是一種“法定”的權利：我承攬某工作，比如為你量身定做衣服,，你若到期不付款,，我就留下你的衣服不讓你拿走，不需要事先約定,。

二,、物權變動規(guī)則

我們購買一個物品，在法律上說是通過訂立買賣合同的方式取得該物品的所有權,。這里存在兩個法律關系：買賣合同關系和所有權轉移關系,。這是典型的以法律行為的方式變動物權。我們在上一期已知,，合同是最常見的“法律行為”,。

物權變動不僅包括轉移所有權，還包括設立,、轉移建設用地使用權等用益物權,，以及設立、變更抵押權等擔保物權,。當然也包括消滅它們（收回,、注銷）。

變動的方式有許多,，從性質上分作兩類：以法律行為進行的,、非以法律行為進行的。前者比如從一級市場“拿地”,、從二級市場轉讓取得土地,、買賣房屋，通過協議設立抵押權,、設立應收賬款質權等等,，這些是最常見的變動方式。后者所謂“非以法律行為”進行的物權變動,，就是不由當事人自行協議的方式,，而是當某些事情出現時直接發(fā)生物權變動效力，比如我自己蓋的房子[2],、我自己做的衣服等,，這叫“事實行為”。又比如老人去世后其財產歸于我,，這叫“繼承”,。又比如法院或仲裁機構直接判某項財產歸我所有，這叫“裁判行為”。還有特殊情況下的政府征收行為,。

以法律行為變動物權的基本規(guī)則是：

第一,，公示生效原則。公示就是昭告天下,。房屋,、土地等不動產的公示方式就是登記。各種動產的公示方式則是占有,。所以買套房子就得登記過戶,，買個手機就得轉移占有。否則在通常情況下社會不認可這東西是你的,。

第二,，債、物二分原則,。比如買賣房屋,，訂立一個房屋買賣合同，這只是“債權行為”,，它并不發(fā)生房屋所有權變動的效果,。只有雙方前往房地產交易中心完成過戶登記了（這叫“物權行為”），才發(fā)生所有權變動,。因此,，在“一房多賣”的情形，房主訂立了多份買賣合同,，這些合同都可以是有效的,，但登記過戶只能給其中一個買賣合同的訂立者，只有此人才取得物權,。其他訂立者只享有合同“債權”,，可依據合同追究房主的違約責任。換言之,，債權行為不因物權行為未完成而無效。這就是《民法典》物權編第215條所述：“當事人之間訂立有關設立,、變更,、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外,，自合同成立時生效,；未辦理物權登記的，不影響合同效力,?！?/span> 以前《擔保法》規(guī)定的“抵押合同自登記之日起生效”（也就是說不辦理抵押登記連登記所依據的前提條件即合同都不生效了，用后面的事否認前面的事）、 抵押權實現順序“按照合同生效時間的先后順序清償”（而不是按照抵押權設立的先后順序清償）等諸多表述,，都是混淆了合同生效與物權生效的區(qū)別,，造成邏輯上和實踐中的混亂。現在《民法典》正本清源,，糾正過來了,。

三、擔保規(guī)則的重構與更新

擔保規(guī)則是金融業(yè)務的基礎,。金融機構在法律關系中的角色通常為債權人和抵押權人,。因此應密切注意該等角色在物權編中的地位和相關權利的變化。

首先,，《民法典》把原來規(guī)定在《擔保法》中的各種擔保手段根據其法律性質做了解構和重整,。其中，屬于物權性質的抵押,、質押,、留置放到了物權編；屬于債權性質的保證和定金放到了合同編,。由此,，在一部統一的法典中做到“各歸其類”，有利于專業(yè)人士找法用法,。同時也對金融從業(yè)者提出了更高要求（必須弄懂許多概念的真正含義）,。

其次，物權編對既有規(guī)則做了諸多更新,，大致體現在如下三個方面：

（一）兼顧債權人和債務人,，平等保護雙方。

1. 強調無論是物權擔保合同還是保證合同,，都是從合同（以后金融機構不能隨便規(guī)定擔保合同獨立于債務合同而存在了）,。

2. 在遵循禁止流押的傳統的同時，將以前《擔保法》,、《物權法》中對“流押”效果的全盤否認修改為視作設置了一般的抵質押,，保護了債權人正常的利益。[3]

3. 在遵循“抵押不破租賃”傳統的同時,，對主張“不破租賃”的抵押物租賃關系當事人增加了“轉移占有”的條件[4],，從而防止了債務人通過與承租人“倒簽合同”惡意規(guī)避抵押效力的可能，保護了抵押權的實現,。

（二）促進交易,，支持實體經濟。

1. 對財產交易的認可：以前《物權法》是禁止轉讓設置了抵押的財產的,。比如你的房子在按揭沒還清之前是不能賣出的,。你要賣就不得不找一筆“過橋資金”先還清按揭款然后解除銀行抵押[5],。其實這是對銀行利益的過度的、且沒必要的保護（抵押的是房子又不是人）,。阻礙了社會財富的正常流通?，F在《民法典》物權編允許財產“帶抵押轉讓”，除非當事人另有約定,。不僅邏輯上通順了,，而且商業(yè)上合理了。

2. 對正常經營的保護：對正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人提供保護,，認可其買賣效力,。以前這種保護只限于浮動抵押財產的買受人，現在則擴大到所有動產的買受人,。

3. 對保證人負擔的減輕,。

將以前保證擔保默認的“連帶責任保證”改為“一般保證”，順應了常情常理,。另外,，把保證期間在未約定或約定不明時，統一規(guī)定為六個月,，這都使保證人的責任負擔大大減輕,。

（三）統一效力和順位規(guī)則。

1. 統一了抵押權與質權并存時的清償順位,。無論抵押權還是質權,，統一按照它們設立的時間先后確定清償順序。

2. 統一了動產權屬登記的對抗效力,。規(guī)定以動產抵押的,，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記,，不得對抗善意第三人,。將保留所有權買賣、融資租賃中的所有權登記,，規(guī)定為未登記不得對抗善意第三人,，實現了動產權屬登記效力的統一與順位規(guī)則的統一。

除上述主要方面外,，物權編還通過對“擔保合同”的定義為制度擴容留出了空間,，通過將未來應收賬款納入質押擴大了擔保財產范圍。

由上述可見,，物權編對擔保規(guī)則的一系列更新，將對金融業(yè)務產生重大影響,，對金融從業(yè)者提出了更高要求,。

[1]還有在其他用益物權之上設立的限制物權,，如地役權、抵押權均可設立于建設用地使用權之上,。為便于讀者理解主要問題,，正文做了簡約化處理。

[2]暫不考慮城鎮(zhèn)規(guī)劃管理對建設行為的限制,。

[3]《物權法》第一百八十六條規(guī)定：“抵押權人在債務履行期屆滿前,，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有?！薄睹穹ǖ洹返谒陌倭阋粭l將該規(guī)則修改為：“抵押權人在債務履行期限屆滿前,，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優(yōu)先受償,?！睂|押規(guī)則也做了同樣的修改。

[4]《物權法》第一百九十條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的,，原租賃關系不受該抵押權的影響,。”《民法典》第四百零五條將其修改為：“抵押權設立前,，抵押財產已經出租并轉移占有的,，原租賃關系不受該抵押權的影響?！?/span>

[5]當然通常由買受方支付,，但事實上買受方將承擔這個風險：因為他是在為既不是自己的房屋，也不是自己的債務提供了一筆免費的,、無擔保的資金給別人,。他的安全都只能寄托于中介機構的良心和操作上了。

[本文作者：田豐,，中國社會科學院民法學博士,，珠海市法學會民商法學研究會副會長，珠海華發(fā)集團公司律師,，北京理工大學珠海學院民商法律學院教授,，暨南大學人文學院研究員，深圳國際仲裁院,、珠海國際仲裁院仲裁員]