摘要：隨著我國人民廣泛地參與體育活動,，導(dǎo)致體育傷害案件日益頻發(fā),。此前由于我國立法未明文規(guī)定自甘風險制度，導(dǎo)致司法實踐中處理方法不一,?！睹穹ǖ洹氛酱_立了我國法上的自甘風險制度，為解決體育傷害案件統(tǒng)一了裁判標準,。在理解與適用自甘風險制度的構(gòu)成要件時,，必須結(jié)合比較法上的趨勢以及我國確立該制度的立法旨意，在要件解釋的寬與嚴之間進行調(diào)和,。通過對自甘風險制度積極要件與消極要件兩方面的理解,，能夠推動《民法典》的準確適用，妥當處理體育傷害案件,。

關(guān)鍵詞：侵權(quán)責任,、免責事由、自甘風險制度,、體育活動

一,、引言

隨著我國人民生活水平的提升以及體育事業(yè)的發(fā)展，廣大人民群眾在體育活動中的參與度日漸提升,，甚至已出現(xiàn)體育旅游產(chǎn)業(yè)化和規(guī)?；牡缆贰Ｅc此同時,，隨之而來的是因體育活動而引起的損害事件的日漸增加,。筆者于２０２０年７月９日以“體育，人身損害賠償”為關(guān)鍵詞,，在中國裁判文書網(wǎng)上進行檢索,，合計案例共６６２７件，且基本呈逐年遞增狀,。在體育傷害案件的司法審判中,，被告經(jīng)常提出受害人自擔風險的抗辯，但由于缺乏明確法律依據(jù),，公平分擔損失規(guī)則泛化,，導(dǎo)致判決理由及判決結(jié)果存在較大差異。

在制定《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）的過程中,，立法機關(guān)敏銳的觀察到了這一問題,，于第１１７６條中以自甘風險制度構(gòu)建了我國文體活動中傷害事件的審判標準,，該規(guī)則可以應(yīng)用于體育活動的傷害案件。盡管在《民法典》的立法過程中,，民法學界已有學者對該規(guī)則進行了一定程度上的討論,，但由于我國系首次在立法層面肯認自甘風險制度,，因此在適用該制度處理案件前有必要對其構(gòu)成要件進行進一步的理解,。

二、自擔風險制度的制度變遷及確立意義

自甘風險系指受害人明知行為存在危險而自愿參加,，進而免除該危險實現(xiàn)時行為人的侵權(quán)責任的制度,。自甘風險制度源于古老的羅馬法，已經(jīng)屬于較為成熟的民法制度,，因此在解釋適用我國法上的自甘風險制度時需要考察比較法上的趨勢以及《民法典》確立該制度的目的及意義,。

（一）自擔風險的制度變遷

自甘風險制度是民法誠實信用原則的產(chǎn)物，受害者明知參與行為存在危險在先,，而要求其他參與者承擔責任在后，有違誠實信用原則且不符合個人理性主義理論,?；诖?，自甘風險制度在大陸法系與英美法系均有體現(xiàn)，且呈現(xiàn)出經(jīng)歷了“從無到有”,，“從有到嚴格執(zhí)行”,、“擴大化解釋、適用”的發(fā)展的歷程,。

１．英美法系中的自甘風險制度變遷

自甘風險制度源自英國,，最初在于解決工業(yè)迅速發(fā)展中所出現(xiàn)的勞動者工傷案件。此后自甘風險制度在多類侵權(quán)案件中得到了應(yīng)用,，并于２０世紀初擴展運用于體育運動領(lǐng)域,。此制度在美國法中亦得到了體現(xiàn)，如《美國侵權(quán)法重述（第二次）》第４９６Ａ條指出：“原告自愿承擔由于被告過錯或者魯莽行為而可能造成傷害的風險,。”

但此后自甘風險制度一度面臨危機，在英美法系中呈現(xiàn)出限縮適用的趨勢,。如英國法院后期的判決中認為“抱怨危險但繼續(xù)工作并不意味著工人自愿同意放棄其合法權(quán)利”進而否認了在勞動關(guān)系這一自甘風險制度濫觴領(lǐng)域的適用,。在美國，自甘風險制度同樣面臨著限縮,，如一些州已經(jīng)將自甘風險制度與過失比例分配（ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ?。睿澹纾欤椋纾澹睿悖澹┖喜ⅲM而廢除了其獨立的抗辯地位,。

２．大陸法系中的自甘風險制度變遷

大陸法系國家早期曾將自甘風險被認為是受害人同意的特別內(nèi)容,，認為其能產(chǎn)生阻卻行為違法性進而排除侵權(quán)責任的效力,。如德國法和法國法一般將自甘風險作為獨立的抗辯事由,，使被告得以對抗原告之賠償請求。

但此后,，德國聯(lián)邦最高法院在１９６１年將自甘風險和與有過失進行結(jié)合考量,，風險不再理解為責任排除的依據(jù)。

自英美法系與大陸法系中自甘風險的制度變遷,，不難看出兩大法系的制度設(shè)計中均呈現(xiàn)出限制自甘風險制度的適用范圍并將其不再作為獨立的抗辯事由的趨勢,。因此，在解釋我國《民法典》中的自甘風險制度時,，不能忽視此種限制的比較法趨勢,，以避免寬泛適用該制度帶來的被害人利益保護不周。

（二）《民法典》確立自擔風險制度的目的及意義

在我國民事立法中,，無論是《中華人民共和國民法通則》亦或是《中華人民共和國侵權(quán)責任法》均未對自甘風險制度予以規(guī)定,。全國人大法工委委托中國人民大學民商事法律科學研究中心起草的《中國民法典·侵權(quán)行為法篇》專家建議稿中納入了自擔風險制度，此時自愿承擔風險第一次作為侵權(quán)行為免責事由,，納入立法者的視野,。在歷經(jīng)數(shù)次研究、審議之后,，《民法典》于第１１７６條第１款正式在我國法上確立了自甘風險制度,。《民法典》確立自甘風險制度的目的及意義主要在于以下幾個方面：

１．鼓勵人們參與具有一定風險性的活動,，保障行為人的行為自由,。社會生活中存在著諸多風險，有的風險是參與社會生活所必須承擔的,。倘若在此類具有一定風險的活動中,，嚴格要求行為人對受害人的損害進行填補，則將人人自危,，勢將阻礙人們參與此類活動,。《民法典》確立自甘風險制度能夠免去民眾參與文體活動的潛在責任風險，保證人的行為自由,。

２．明確裁判標準,，實現(xiàn)案件的統(tǒng)一處理。由于我國《侵權(quán)責任法》所存在的強烈保護“弱者”的色彩,，在此前的司法裁判中,，對于體育活動領(lǐng)域的侵權(quán)案件我國法院處理的方法不一，存在基于與有過失,、公平責任等進行裁判的做法,。但實踐中亦不乏運用自擔風險理論處理的案件，如２００８年北京市第一中級人民法院在“夏子戶外運動死亡案”的上訴判決書中第一次明確使用了“自冒風險”的字樣,，并據(jù)此駁回了上訴人的索賠請求,。在《民法典》中正式確立自甘風險制度，有利于統(tǒng)一司法實務(wù)中的裁判標準,，實現(xiàn)司法公正,。

３．符合民法基本理論，完善我國侵權(quán)責任免責體系,。自甘風險制度于我國的確立并非水土不服的異類,，相反，自理論而言其符合我國民法基本理論,，能夠完善我國法上侵權(quán)責任的免責體系,。自民法基本理論而言，受害人自愿加入危險活動在先,，而免除行為人的侵權(quán)責任在后,，符合誠信原則的基本要求，避免了實踐中濫用“公平責任”而導(dǎo)致的亂象,。正因其符合民法理論,，盡管我國立法此前未做規(guī)定，實踐中卻多有法院以自甘風險進行裁判,?！睹穹ǖ洹穼⑦@一制度成文化，能夠在立法上完善我國侵權(quán)責任免責事由的體系,，促進理論與司法實務(wù)的發(fā)展,。

盡管有學者認為隨著社會保險制度的完善，“自甘風險規(guī)則將逐漸失去其存在的現(xiàn)實意義,，會自動走向終結(jié)”,，但是自甘風險制度在我國的確立有助于彌補我國民法理論的不足，為司法實務(wù)中處理文體活動中的傷害案件確立統(tǒng)一的裁判標準,。同時,，該制度的確立能夠引導(dǎo)當事人參與體育活動,，彰顯誠實信用的民法基本原則。在理解與適用自甘風險制度的要件時,，不能忽視此種重要的立法意義,。

三、自甘風險的積極構(gòu)成要件的理解與適用

文體活動因其所具有的競爭性,、對抗性,，參與者之間難免肢體之接觸，這一點在群體性體育活動中表現(xiàn)猶甚,。我國《民法典》中自甘風險的適用領(lǐng)域為“文體活動”,，其中體育活動為其主要適用對象，由于我國《民法典》首次確立自甘風險制度,，因此有必要對其構(gòu)成要件進行細化理解,。鑒于學界自理論角度已對自甘風險制度進行了廣泛的討論，王利明,、楊立新,、程嘯等諸先生均已有論述,，本文在此自我國成文法的角度進行構(gòu)成要件的拆分理解,。

我國《民法典》第１１７６條第１款前半句規(guī)定：自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的,，受害人不得請求其他參加者承擔侵權(quán)責任,。據(jù)此，我國自甘風險制度的積極要件包括適用領(lǐng)域,、主觀意愿,、致害行為三個積極要件，以下逐一為分析：

（一）適用領(lǐng)域：一定風險的體育活動

我國并未建立一般意義上的自甘風險制度,，而是對該制度的進行了適用范圍上的限制,，將其僅限定于“文體活動”，具體到本文則指的是體育活動,。但是否一切體育活動均能適用該制度,，則還需展開討論。

１．體育活動的風險

體育活動中存在眾多的危險,，但并不是任何一種危險都能成為自甘風險意義上的危險,。具體而言，只有符合以下條件的風險才能被納入此處的“風險”,，有適用自甘風險制度的余地,。

（１）該風險屬于固有風險。體育活動中可能出現(xiàn)的風險各式各樣,，但當事人在參與體育活動時只能合理地預(yù)見體育活動中的固有風險,，如參與籃球運動則面臨因?qū)κ址烙鴮?dǎo)致的撞擊，參與棒球活動則可能面臨為球所擊中的風險。相反,，非固有風險為當事人難以預(yù)見,，使其承擔該不利后果缺乏正當理由。

（２）該風險屬于合理的風險,。體育活動可能對人造成之損害結(jié)果各異,，但只有當該風險在合理范圍內(nèi)時，方可適用自甘風險制度,。若該風險盡管可以預(yù)見但已超出合理之范圍,，如地下不論生死“黑拳”比賽其風險可能害及當事人的生命，此種風險之承擔有違公序良俗原則,，不應(yīng)適用自甘風險制度,。

（３）該風險屬于可能的風險。風險屬于可能發(fā)生之結(jié)果,，其發(fā)生與否并不必然,，因此當事人在參與該體育活動時其并不希望該風險實際發(fā)生。若某種體育運動中必然造成某類損害結(jié)果,，此時屬于當事人對于損害結(jié)果的承諾,，而非甘于風險。如在某些對抗性體育活動（如搏擊）中,，損害的發(fā)生乃必然結(jié)果時,，不應(yīng)適用自甘風險制度。

２．體育活動的類別

一般而言,，此處的體育活動限定于為社會大眾所廣泛認可的活動,，具體標準為其需要具備精密、健全和合理的比賽規(guī)則,。飲酒,、聚會、垂釣,、乘車,、爬窗、學生相互打鬧等可以明確認定不屬于體育活動,，對于體育活動中還需要特別排除兩類,。

（１）一些新興體育運動項目如狩獵、攀巖,、漂流等活動不應(yīng)適用自甘風險制度,。原因在于此類體育活動在我國并不為社會大眾所廣泛熟悉，也不屬于日常體育鍛煉的范圍,，參與者多為獵奇式的偶爾為之,，客觀上很難全面真實地對自己所從事的運動項目的潛在危險有充分了解,。因此，此類活動若適用自甘風險制度,，將苛以參與者過高的負擔,。

（２）單人體育活動原則上不應(yīng)適用自甘風險制度。自《民法典》的規(guī)定而言,，該條明定損害之發(fā)生在于“其他參加者的行為”,，單人體育運動不存在其他參與者，因此無適用之余地,。且該制度的目的本在于免除其他參與者的責任,，進而鼓勵民眾參與體育活動，對單人體育活動中因場地,、器械等原因引發(fā)的傷害進行免責,，與自擔風險制度的立法旨意存在沖突。

３．體育活動的級別

按照體育活動參與者的身份,，可將體育活動分為職業(yè)體育活動與非職業(yè)體育活動,。對于前者，其參與者為職業(yè)運動員更有能力充分預(yù)見體育活動可能的風險,、在體育活動中有效的保護自己,，且執(zhí)業(yè)運動員多參與保險，對其適用自甘風險制度并不爭議,。但對于非職業(yè)體育運動,，因其參與者對活動危險性的認識,、對活動規(guī)則的理解以及預(yù)防損害的經(jīng)驗和自救措施也相對缺乏,，是否一體適用自甘風險制度，則存有疑問,。本文認為對于非職業(yè)體育活動應(yīng)當一體適用自甘風險制度,，具體理由如下：

（１）職業(yè)體育活動與非職業(yè)體育活動在風險上并無本質(zhì)差別，沒有區(qū)別適用的正當理由,。前文已將風險限定于體育活動所固有的,、可能的、合理的風險,，且將體育活動限定于大眾廣泛知悉的類別,，在此種限定之下職業(yè)體育活動與非職業(yè)體育活動并無本質(zhì)區(qū)別。此時,，民眾參與該體育活動應(yīng)當推定其已達到一般理性人對于該風險的預(yù)見,，其也應(yīng)當承受該風險帶來的不利。

（２）排除自擔風險制度在非職業(yè)體育活動中的適用,，有違該制度的立法本意,?！睹穹ǖ洹贩菫閭€別群體所立之法，其設(shè)置自擔風險制度若僅適用于職業(yè)運動員,，則作為民事基本法的《民法典》無必要對此問題予以規(guī)定,。相反，《民法典》創(chuàng)設(shè)該制度乃在于規(guī)范一般民事主體,，鼓勵我國民眾參與文體活動,。就我國實際情況來看，廣大民眾所能參與的絕大部分均為非職業(yè)體育活動,。如將非職業(yè)體育活動排除出自甘風險制度的適用范圍,，則可能違背《民法典》的立法本意。

（３）我國社會保障體系的日漸完善能夠保障受害人的損失得到填補,。排除行為人的侵權(quán)責任,，并不意味著受害人的損失無法得到填補。我國社會保障體系正在日趨完善,，商業(yè)保險也日漸發(fā)達,，受害人可以通過保險分散風險獲得救濟。盡管當前我國還存在有學者主張的“體育運動的傷者也不似西方國家那樣可獲得廣泛的社會救濟”的現(xiàn)實狀況,，但《民法典》具有面向未來的立法精神,，隨著我國社會保障制度的日漸完善，受害者缺乏救濟的局面也將會日漸改變,。此時,，限制自甘風險制度在非職業(yè)體育活動中的適用，無異于固步自封,、忽視未來,。

（二）主觀意圖：受害人自愿參加

自擔風險制度的核心理論就在于此主觀意圖，即受害人乃自愿參加此類具有風險的活動,，因此由其承擔該風險的實現(xiàn)方具備正當性,。就此要件，在適用與理解上注意以下幾點,?！　　?/p>

１．受害人的年齡問題

受害人為成年人時，按照一般理性人的判斷標準,，其可以充分認識體育活動中的固有風險,，由其承擔該風險固無疑問。未成年人心智尚未成熟,，在體育活動中自我保護的能力也不健全,，對其能否一體適用自甘風險制度，存在爭議,。本文認為,，體育活動屬于未成年人健康成長所不可或缺的鍛煉,，為鼓勵并引導(dǎo)其參與體育活動，應(yīng)當肯定自甘風險的適用,，理由如下：

（１）自甘風險并非放棄自身權(quán)利,，不需要受害人具備行為能力。區(qū)別于被害人承諾中放棄自身權(quán)利,，自甘風險并非事先處分自身權(quán)利而在于對風險的認識,。未成年人縱欠缺處分權(quán)利的能力，但就體育活動的風險當有事實上的認知,，可適用自甘風險制度,。

（２）適用自甘風險制度不意味著損害缺乏救濟。適用自甘風險制度僅在于排除其他參與者的侵權(quán)責任,，但并不意味著無人承擔責任,。相反，未成年人的體育傷害事故大多發(fā)生在學校體育活動中,，此時教育機構(gòu)在符合條件時需要承擔侵權(quán)責任,。未成年人的損害可以通過教育機構(gòu)的賠償?shù)玫骄葷?/p>

（３）適用自甘風險制度符合比較法趨勢。我國的自甘風險制度乃對比較法的參照,，在比較法上廣泛采納了對未成年人適用自甘風險制度的做法,。如奧地利最高法院、日本法院均認為孩童之游戲只有在損害超過被害人甘愿忍受之危險程度者,，行為人始負賠償責任,。我國臺灣地區(qū)就“摔跤游戲傷人案”的主流觀點亦認為參與者是默示在他人于不違反運動規(guī)則下，愿意忍受此種運動或游戲通常所生之損害,。

２．受害人自愿狀態(tài)的判斷

受害人需自愿參與該體育活動,，方可科以其不利之負擔。就自愿的判斷屬于純粹主觀的判斷,，在案件處理過程中往往難以進行準確的判斷,。如學生自愿參與體育運動很難界定，教師,、教練的指示、解釋,、權(quán)威及適當行為,，對學生是否愿意參加某項運動具有非常直接的影響。本文認為,，自甘風險旨在排除其他參加者的責任,，其他參加者無義務(wù)亦無能力探究被害人主觀上是否愿意參加該體育活動，此時應(yīng)當采“客觀標準”,，即被害人在客觀上參與體育活動未做相反的表示則推定其屬于自愿參加,。至于被害人可能受他人之干預(yù)而參加者,，可依其他法律關(guān)系向?qū)W校、用人單位等主張賠償責任,，而不應(yīng)由其他參加者承擔此不合理的負擔,。

３．受害人參加的認定

體育活動之參加可做狹義與廣義之理解。狹義者僅指直接參與體育活動,，如直接參與運動的運動員,。廣義的參加不僅包含直接參加者，還包括間接之參加,，如觀眾,、場內(nèi)的小販?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹芳床捎脧V義之理解,，將損害對象定義為“對參加同一活動的人或在場觀眾”。本文認為,，此處參加應(yīng)做狹義理解,，僅限于直接投身活動之中、在活動中擔當某種角色,，在場外作為觀眾不構(gòu)成“參加”,。原因在于就觀看等間接參與行為，其本身與直接參與行為所面臨的風險就不同,，間接參與者本不能合理預(yù)期此種風險之存在,，因此其不應(yīng)承擔此不利的后果。

（三）危害行為：其他參加者的行為

受害人所受之傷害來源于其他參與者之行為,，此要件屬于對風險來源的進一步限定,，對此需做以下兩點理解。

１．危害來源于其他參加者

體育活動中傷害來源多樣,，不僅其他參與者的行為可能造成損害,，基于場地、器械等問題均可能造成損害,。自甘風險制度中的損害僅指因其他參與者所造成,，該受害人參與活動時本合理期待場地、器械的安全,，因此場地,、器械的風險不屬于受害人能合理預(yù)期的風險。同時,，“其他參加者”應(yīng)限定為同一活動之參與者,，蓋來自其他活動參與者的風險亦不屬于體育活動的固有風險。

２．危害來源于其他參加者的參與行為

并非其他參加者的所有行為均可適用自甘風險制度,，只有當其他參加者的行為構(gòu)成體育活動的風險時,，才能予以免責,。相反，參與者超出體育活動而實施的行為則不能包括在內(nèi),，如發(fā)生在比賽開始以前或比賽結(jié)束以后的行為都不能構(gòu)成有效的自甘風險,。

《民法典》第１１７６條第１款為自甘風險制度設(shè)置的積極構(gòu)成要件可拆分為適用領(lǐng)域、主觀意愿,、致害行為三個要件,，但三個要件在理解與適用上不能簡單從法條文義得出結(jié)論，還需要進行深層次的理解,。

四,、自甘風險的消極構(gòu)成要件的理解與適用

在積極要件之外，《民法典》第１１７６條第１款后半句還設(shè)置了自甘風險制度的消極要件,，其規(guī)定：但是,，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。此要件的設(shè)置意味著即便全部滿足積極要件,，在行為人具有故意或重大過失的情形下,，即便受害人自愿承擔風險，行為人仍應(yīng)當負責,。在理解此消極要件時,，需要從正反兩個方面去認定，一方面需明確故意或重大過失的判斷,，另一方面需明確哪些行為不能被認定為故意或重大過失,。

（一）正面判斷：故意與重大過失的認定

當行為人就傷害行為存在故意或重大過失時，其行為具備主觀惡意,，應(yīng)當對其進行非難,，此為各國自甘風險制度所通認。但是故意與重大過失屬于行為人的主觀狀態(tài),，如何對其進行認定在具體案件中可能存在困難,。基于我國民法理論對過失認定采“客觀標準”之通說,，本文認為應(yīng)將該主觀狀態(tài)之判斷與參與者對體育規(guī)則之違反相結(jié)合,。

通俗地講，體育活動規(guī)則就是規(guī)定哪些動作或行為是在運動中被允許的,，哪些行為或動作又是被禁止的,。在認定行為人故意或重大過失時，應(yīng)考量其是否存在違規(guī)行為以及違規(guī)行為的類型,，具體判斷標準如下：

１．若行為人超出比賽規(guī)則允許的范圍，實施了非體育行為,，造成傷害的,，應(yīng)當認定其存在故意或重大過失,，進而排除自甘風險制度的適用。

２．若行為人在比賽過程中實施了重大犯規(guī)行為,，此類重大犯規(guī)行為的判斷可以基于犯規(guī)行為的客觀表現(xiàn)進行判斷,，即該犯規(guī)行為不是針對比賽本身，而是針對具體的人,。此時,，推定行為人存在重大過失，進而排除自甘風險制度的適用,。

（二）反面判斷：故意或重大過失的排除

在正面判斷故意與重大過失的行為之后,，還需特別注意將以下兩類行為排除于外，即以下兩類行為不能被排除出自甘風險制度的適用范圍,。

１．符合比賽規(guī)則的行為,，直接排除故意或重大過失的認定。蓋符合競賽規(guī)則的行為,，即便存在危險,，但其屬于體育活動的固有風險，屬于自甘風險制度的適用范圍,。

２．輕微犯規(guī)行為,，屬于一般過失，排除故意或重大誤解的認定,。自甘風險制度的消極要件中僅排除故意與重大過失,，而未排除一般過失。犯規(guī)在任何運動中不可避免,，是體育運動的組成部分之一,，若對將輕微犯規(guī)行為排除出自擔風險制度的適用，將不合理的加重行為人的負擔,。

綜上,，在進行消極要件的判斷時，一方面當存在非體育行為與重大犯規(guī)時直接認定故意或重大過失的存在進而排除自甘風險的適用,；另一方面,，當行為符合體育規(guī)則或僅屬輕微違規(guī)行為時，則應(yīng)當肯定自擔風險的適用,。

五,、結(jié)語

我國《民法典》首次規(guī)定了自甘風險制度，對于引導(dǎo)民眾妥善參與文體活動具有重要意義,。在理解與適用自甘風險制度的構(gòu)成要件時,，需要考量比較法上對自甘風險制度限縮適用的趨勢以及我國確立自甘風險制度的立法意旨。自積極要件而言，應(yīng)當將體育活動的風險限定于固有的,、可能的,、合理的風險，對其級別不予限定,，但在類別上排除一些新興體育活動以及單人體育活動,；在被害人自愿方面，肯定自甘風險對未成年人的判斷,，并對自愿進行客觀判斷,；在傷害行為的認定中將其限定為其他參加者的參與行為。自消極方面而言,，對故意與重大過失,，結(jié)合行為人對比賽規(guī)則的違反進行正反兩個方面的判斷。

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［１６］楊擁軍：《論大學在學生體育活動損害中的侵權(quán)責任》，《黑龍江高教研究》,，２０１０年第６期,。

［１７］韓衍杰《自甘冒險規(guī)則在大眾體育運動健康權(quán)侵權(quán)中的適用》，《政法論叢》,，２０１３年第１０期,。

（作者：董晨，陜西至正律師事務(wù)所）