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隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展,，尤其是我國“一帶一路”倡議提出后5年多時間以來，已有100多個國家和國際組織同中國簽署了共建“一帶一路”合作協(xié)議,，越來越多的國內(nèi)企業(yè)積極拓展對外承包工程業(yè)務,，參與到境外工程建設(shè)中。根據(jù)中國對外承包工程商會的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,，2018年我國對外承包工程業(yè)務完成營業(yè)額1.12萬億元,，新簽合同額為1.6萬億元,。如何控制對外承包工程項目中的各種風險,，是國內(nèi)企業(yè)走出去關(guān)注的焦點，其中在對外承包工程業(yè)務各個環(huán)節(jié)出現(xiàn)的各類保函成為控制風險的關(guān)鍵之一,。 保函（Letter of Guarantee，L/G）,，又稱保證書,，是指銀行、保險公司,、擔保公司或擔保人應申請人的請求,，向受益人開立的一種書面信用擔保憑證,，以書面形式出具的、憑提交與承諾條件相符的書面索款通知和其它類似單據(jù)即行付款的保證文件,。保證在申請人未能按基礎(chǔ)合同履行其責任或義務時,，由擔保人代其履行一定金額、在一定時限范圍內(nèi)的某種支付或經(jīng)濟賠償責任,。 其中,，由銀行出具的保函，在實踐中較為廣泛運用,。因此,，本文側(cè)重就銀行保函的風險防范和條款審核進行分析（以下所稱的保函僅特指“銀行保函”）。 依據(jù)保函性質(zhì)的不同,，保函可以分為從屬性保函和獨立性保函： 1. 從屬性保函是指由第三方向債權(quán)人（受益人）出具的保函，該保函從屬于債權(quán)人與債務人之間的基礎(chǔ)合同,。銀行（擔保人）是否承擔付款責任,，取決于基礎(chǔ)合同的履行情況，基礎(chǔ)合同和保函是一種主從關(guān)系,。 2. 獨立保函是指為保證申請人對基礎(chǔ)合同的履行,，銀行（擔保人）應申請人委托以書面形式出具的，表示只要憑付款要求聲明或符合擔保文件規(guī)定就可以從其獲得付款的保證,、擔?；蚱渌犊畛兄Z。獨立保函的設(shè)立雖然也以基礎(chǔ)合同為依據(jù),，但自獨立保函開設(shè)后,，獨立保函的法律效力不隨基礎(chǔ)合同的存在、變化,、滅失,。 依照保函的開立方式的不同,，保函可以分為直開保函與轉(zhuǎn)開保函： 1. 直開保函是指銀行（擔保人）應申請人的要求,，直接向受益人開具保函，流程示意圖如下： 2. 根據(jù)工程所在地國家法律規(guī)定或者受益人的要求,，有些保函必須由當?shù)劂y行開出,，即需引入轉(zhuǎn)開保函。若當?shù)劂y行（“轉(zhuǎn)開行”）應境內(nèi)原開證行（“委托行”）的要求向受益人開具保函,，在轉(zhuǎn)開保函發(fā)生賠付時,，受益人可以憑轉(zhuǎn)開行開立的保函向其索償，轉(zhuǎn)開行賠付受益人之后,，憑借委托行開具的反擔保函向反擔保行/委托行索償,。流程示意圖如下： 1. 投標保函（Tender Guarantee）：銀行（擔保人）應投標方的申請向招標方出具的,，保證投標方在報價有效期內(nèi)不撤標,、不改標、不更改原報價條件,、中標后在規(guī)定期限內(nèi)簽訂合同或提交履約保函的書面保證文件,。 2. 預付款保函（Advance Payment Guarantee）：銀行（擔保人）應工程承包方的申請向業(yè)主出具的，保證承包方在收到工程預付款后嚴格履行基礎(chǔ)合約的書面擔保文件,。 3. 履約保函（Performance Guarantee）：銀行（擔保人）應保函申請人的申請向業(yè)主出具的,，保證工程承包方履行承包合同，按照合同約定完成承包工程的書面保證文件,。 4. 反擔保函（Counter Guarantee）：指由反擔保人應申請人的要求向銀行（擔保人）開立書面反擔保文件,，承諾當擔保人在申請人違約后作出賠償，且申請人不能向擔保人提供補償時,，由反擔保人提供補償,，并賠償擔保人的一切損失。國際工程業(yè)務中,，由于對外國銀行不了解,，而且各國法律差異較大，受益人往往只接受本國銀行開立的保函,，因而申請人只能先委托其往來銀行先給受益人當?shù)卮硇虚_立反擔保函,，由該代理行再向受益人開立保函，這是一種適用較為普遍的反擔保形式,。 1. 基礎(chǔ)交易的風險 盡管對外承包工程項目中涉及的保函很多是見索即付的獨立保函，獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系的,。但是,，基礎(chǔ)交易始終都是保函的來源，保函最大的風險就是基礎(chǔ)交易的風險,。 2. 項目所在國家的政治風險 根據(jù)項目所在國的不同,，保函涉及到不同的國家，尤其是在政局不穩(wěn)定和法律系統(tǒng)不完善的某些國家,，如果這些國家發(fā)生政治變動,，必然會影響工程項目,，從而引發(fā)保函索賠等糾紛,。 3. 保函條款的風險 國內(nèi)企業(yè)比較熟悉的涉外保函適用規(guī)則是The Uniform Rules for Demand Guarantees ICC Publication No.758. 2010 Edition）《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則2010》（簡稱“URDG758”）。但是并非所有的國家都接受URDG758作為保函規(guī)則,，例如我們參與涉及東南亞,、中東,、英國的多個項目的保函，一般業(yè)主不選用URDG758,，而是要求選用當?shù)胤?。保函條款是否符合當?shù)胤梢?guī)定，是否隱藏不利影響,，都會給承接境外工程的國內(nèi)企業(yè)帶來一定的風險,。 4. 項目所在國家的法律風險 根據(jù)項目所在國的不同，保函也會涉及不同的法域,。尤其是在不接受《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG758）的國家,，保函受制于當?shù)氐姆珊彤數(shù)卦V訟管轄法院或仲裁地，容易對承接境外工程的國內(nèi)企業(yè)產(chǎn)生潛在風險,。 1. 提前熟悉項目所在國的政策、法律,，加強對國家風險與商業(yè)風險的防范,，包括政治風險、外匯管制等風險,。 2. 對業(yè)主開展背景調(diào)查,，了解其經(jīng)營狀況、財務狀況,、資信狀況,、項目資金來源等方面的信息。對業(yè)主提出的各類保函的要求及保函文本格式的具體內(nèi)容進行專業(yè)審核,。 3. 加強基礎(chǔ)交易的重視,，國內(nèi)企業(yè)應當重視與基礎(chǔ)交易相關(guān)的合同的制定、履行,，密切關(guān)注工程進展,，重視基礎(chǔ)交易風險，以便從源頭及時遏制保函索賠的風險,。 4. 如果國內(nèi)企業(yè)是作為分包商開立保函的,，應避免替總承包商向業(yè)主直接開立保函，堅持只向總承包商開具對應基礎(chǔ)交易的保函,。 5. 加強風險防范意識,，為高風險的保函投保，對于確認適用高風險的第三國法律的保函,，國內(nèi)企業(yè)可以向保險公司就保函風險進行投保,，并將保險費計入工程報價，若發(fā)生索賠情形，可適度降低國內(nèi)企業(yè)的損失,。 6. 應當加強保函的后續(xù)管理,，與業(yè)主保持溝通順暢，在保函有效期內(nèi)及時解決可能會產(chǎn)生保函索賠的事項,，對保函索賠,、保函減額、保函延期等事項進行定期追蹤管理,。注意搜集保函減額或失效的證明材料并及時向擔保銀行進行申請,，以便逐漸降低保函索賠風險。 國際業(yè)務部 國際業(yè)務部是建緯“二次騰飛”暨走向國際化的重要組成部門,，匯集國際化背景的專業(yè)法律人才,，擁有擅長英語、西班牙語,、法語,、德語、日語,、韓語等多種語言的專職律師,，將持續(xù)地為中國企業(yè)在國際工程、國際貿(mào)易,、國際投資領(lǐng)域提供全方位法律服務,。 不動產(chǎn)金融部 不動產(chǎn)金融部作為建緯的重要業(yè)務部門之一，致力于為客戶提供優(yōu)質(zhì)的不動產(chǎn)金融法律服務,，已經(jīng)與眾多國內(nèi)外商業(yè)銀行建立了業(yè)務合作關(guān)系,，并為多家境內(nèi)企業(yè)成功發(fā)行境外債券提供法律服務，對債券發(fā)行全過程,、債券違約處理等有豐富經(jīng)驗,。涉及的業(yè)務領(lǐng)域包括：債券類融資、涉外投融資（中國企業(yè)境外投融資,、外國企業(yè)在華投資）,、銀行（跨境擔保、銀團,、中間業(yè)務）,、資產(chǎn)證券化（企業(yè)資產(chǎn)證券化、信貸資產(chǎn)證券化等）,、上市融資,、信托,、資管計劃、私募,、融資租賃等。 歡迎咨詢
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