《辦法》第十三條（不招標情形）通過招標,、競爭性談判等競爭方式取得建設(shè)工程的建設(shè)單位，具有自行設(shè)計,、施工資質(zhì)的并由其自行進行該項目設(shè)計、施工的,，該項目可免于招標,。

依法必須進行招標的建設(shè)工程，有下列情形之一且原中標人仍具備承包能力的,，可以不進行招標：

（一）已建成工程進行改,、擴建或者技術(shù)改造，需由原中標人進行勘察,、設(shè)計,，否則將影響項目功能配套性的；

（二）在建工程追加的附屬小型工程或主體加層工程,，需由原中標人進行勘察,、設(shè)計,、施工、監(jiān)理的,，追加的全部附屬小型工程應(yīng)當(dāng)在原項目審批范圍內(nèi),，造價累計不超過原中標價的30%且低于1000萬元的；

（三）與在建工程結(jié)構(gòu)緊密相連,，受施工場地限制且安全風(fēng)險大,，須由原中標人進行勘察、設(shè)計,、施工,、監(jiān)理，并經(jīng)本市專項技術(shù)評審專家?guī)熘谐槿〉膶＜艺撟C的,；

（四）法律,、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形,。

招標人為適用前款規(guī)定弄虛作假而規(guī)避招標的,，按照《中華人民共和國招標投標法》規(guī)避招標的有關(guān)規(guī)定處理。

一,、辦法第十三條涉及的爭議問題及我們的觀點

問題：特許經(jīng)營項目依據(jù)非招標方式的其他法定競爭性方式選擇的社會投資人依法能夠自行建設(shè),、生產(chǎn)或者提供的，是否可以均可以不進行招標,？

我們傾向認為：根據(jù)《招標投標法實施條例》第九條第（三）項的立法本意應(yīng)是指已經(jīng)通過招標,、競爭性談判、競爭性磋商等競爭性方式選定的投資人且投資人具體相應(yīng)工程資質(zhì)的,，工程發(fā)包是可以不再進行招標,。

二、建議辦法條文修改,、完善為：

“第十三條 通過招標,、競爭性談判、競爭性磋商等競爭方式取得建設(shè)工程的建設(shè)單位,，具有自行設(shè)計,、施工資質(zhì)的并由其自行進行該項目設(shè)計、施工的,，該項目可免于招標,。

依法必須進行招標的建設(shè)工程，有下列情形之一且原中標人仍具備承包能力的,，可以不進行招標：

（一）已建成工程進行改,、擴建或者技術(shù)改造，需由原中標人進行勘察,、設(shè)計,，否則將影響項目功能配套性的,；

（二）在建工程追加的附屬小型工程或主體加層工程，需由原中標人進行勘察,、設(shè)計,、施工、監(jiān)理的,，追加的全部附屬小型工程應(yīng)當(dāng)在原項目審批范圍內(nèi),，造價累計不超過原中標價的30%且低于1000萬元的；

（三）與在建工程結(jié)構(gòu)緊密相連,，受施工場地限制且安全風(fēng)險大,，須由原中標人進行勘察、設(shè)計,、施工,、監(jiān)理，并經(jīng)本市專項技術(shù)評審專家?guī)熘谐槿〉膶＜艺撟C的,；

（四）法律,、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形,。

招標人為適用前款規(guī)定弄虛作假而規(guī)避招標的,，按照《中華人民共和國招標投標法》規(guī)避招標的有關(guān)規(guī)定處理?！?/span>

一,、目前相關(guān)法律規(guī)定

（1）《招標投標法》第十條招標分為公開招標和邀請招標。

公開招標,，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標,。

邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標,。

（2）《招標投標法實施條例》第九條　除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外,，有下列情形之一的，可以不進行招標：

（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù),；

（二）采購人依法能夠自行建設(shè),、生產(chǎn)或者提供；

（三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè),、生產(chǎn)或者提供；

（四）需要向原中標人采購工程,、貨物或者服務(wù),，否則將影響施工或者功能配套要求；

（五）國家規(guī)定的其他特殊情形,。

招標人為適用前款規(guī)定弄虛作假的,，屬于招標投標法第四條規(guī)定的規(guī)避招標,。

（3）《政府采購法》第四條第四條：政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法,。

第二十六條：政府采購采用以下方式：

（一）公開招標,；

（二）邀請招標；

（三）競爭性談判,；

（四）單一來源采購,；

（五）詢價；

（六）國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式,。

公開招標應(yīng)作為政府采購的主要采購方式,。

第三十條：符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用競爭性談判方式采購：

（一）招標后沒有供應(yīng)商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的,；

（二）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊,，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；

（三）采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的,；

（四）不能事先計算出價格總額的,。

（4）《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）第二條　采購人、采購代理機構(gòu)采用非招標采購方式采購貨物,、工程和服

務(wù)的,，適用本辦法。

本辦法所稱非招標采購方式,，是指競爭性談判,、單一來源采購和詢價采購方式。

競爭性談判是指談判小組與符合資格條件的供應(yīng)商就采購貨物,、工程和服務(wù)事宜進行談判,，供應(yīng)商按照談判文件的要求提交響應(yīng)文件和最后報價，采購人從談判小組提出的成交候選人中確定成交供應(yīng)商的采購方式,。

單一來源采購是指采購人從某一特定供應(yīng)商處采購貨物,、工程和服務(wù)的采購方式。

詢價是指詢價小組向符合資格條件的供應(yīng)商發(fā)出采購貨物詢價通知書,，要求供應(yīng)商一次報出不得更改的價格,，采購人從詢價小組提出的成交候選人中確定成交供應(yīng)商的采購方式。

（5）國家發(fā)改委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（發(fā)改委第２５號令）

第十五條 實施機構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項目實施方案,，應(yīng)當(dāng)通過招標,、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。

特許經(jīng)營項目建設(shè)運營標準和監(jiān)管要求明確,、有關(guān)領(lǐng)域市場競爭比較充分的,，應(yīng)當(dāng)通過招標方式選擇特許經(jīng)營者。

（6）《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》

第四條  PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標,、競爭性談判,、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)PPP項目的采購需求特點,，依法選擇適當(dāng)?shù)牟少彿绞?。公開招標主要適用于采購需求中核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟參數(shù)明確、完整,、符合國家法律法規(guī)及政府采購政策,，且采購過程中不作更改的項目。

（7）《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》

第十二條 依法必須進行施工招標的工程建設(shè)項目有下列情形之一的,，可以不進行施工招標：

（一）涉及國家安全,、國家秘密、搶險救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農(nóng)民工等特殊情況,，不適宜進行招標,；

（二）施工主要技術(shù)采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；

（三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè),；

（四）采購人依法能夠自行建設(shè),；

（五）在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標人仍具備承包能力,，并且其他人承擔(dān)將影響施工或者功能配套要求,；

（六）國家規(guī)定的其他情形。

（8）《上海市建筑市場管理條例》

第十八條 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資,，以及使用國際組織或者外國政府貸款,、援助資金之外的建設(shè)工程，可以不進行招標發(fā)包,，但是國家另有規(guī)定的除外,。

政府特許經(jīng)營項目已通過招標方式選定投資人，投資人具有相應(yīng)工程建設(shè)資質(zhì)且自行建設(shè)的,，可以不進行招標發(fā)包,。

二、我們認為

（1）嚴格依據(jù)《招標投標法實施條例》第九條第（三）項文義理解：僅有通過招標方式選擇投資人且投資人具備相應(yīng)工程資質(zhì)的,，工程發(fā)包時可以不再進行招標,。特許經(jīng)營項目以及目前國家大力推廣政府與社會資本合作項目（PPP）的投資人選擇方式與工程發(fā)包工單位選擇方式所依據(jù)的法律并不相同。特許經(jīng)營項目,、PPP項目的社會資本選擇方式應(yīng)遵守《中華人民共和國政府采購法》,、《中華人民共和國政府采購法實施條例》、《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》,、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》,、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》等法律,、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)定,；而工程發(fā)包工單位選擇方式則應(yīng)遵守的是《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國招標投標法實施條例》,、《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》等法律,、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)定,。按照《招標投標法實施條例》第九條第（三）項僅規(guī)定采用招標方式選擇的項目投資人且投資人具有建設(shè)能力的,，對施工單位選擇可以不招標，對采用招標方式之外的（包括競爭性談判,、競爭性磋商方式）,，法律并未明確對施工單位選擇是否需要招標，我們認為嚴格按照招標投標法實施條例的規(guī)定,，比較謹慎的理解,，除法律明確規(guī)定可不招標的情況外，其他情形均應(yīng)招標,。

依據(jù)《招標投標法實施條例》第九條第（三）項通過招標方式選擇特許經(jīng)營權(quán)人項目投資人的,，如果投資人具有建設(shè)能力的，對施工單位的選擇可以不招標,，《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第十二條第（三）項,，以及《上海市建筑市場管理條例》第十八條第二款作了相同的規(guī)定，根據(jù)前述規(guī)定,，施工單位選擇不進行招標必須滿足三個條件：條件之一：項目性質(zhì)為特許經(jīng)營項目,；條件之二：通過招標方式選擇社會投資人；條件之三：招標方式選擇的社會投資人具有建設(shè)相應(yīng)資質(zhì)與能力,。

（2）依據(jù)《招標投標法實施條例》第九條第（三）項的立法本意應(yīng)是指已經(jīng)通過法定競爭性方式選定的投資人且投資人具體相應(yīng)工程資質(zhì)的,，工程發(fā)包是可以不再進行招標。由于已經(jīng)通過招標競爭確定了項目投資人,，并據(jù)此確定了公共產(chǎn)品,、公共服務(wù)的價格，或者項目建成后的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格及有關(guān)權(quán)利,、義務(wù)和責(zé)任,，允許特許經(jīng)營項目的項目法人不再經(jīng)過招標將其工程、貨物或者服務(wù)直接發(fā)包給具備建設(shè),、制造,、提供能力的投資人，不僅不會影響公共利益,，而且可以降低特許經(jīng)營項目的建設(shè)成本,，吸引更多的市場主體積極參與提供公共服務(wù),。

（3）目前特許經(jīng)營項目社會投資人的選擇依據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十五條規(guī)定，實施機構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項目實施方案,，應(yīng)當(dāng)通過招標,、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者，明確列明的有兩種方式:招標和競爭性談判方式,，同時用“等”競爭性方式表述,，表明除已列明的招標、競爭性談判兩種方式外,，其他法定競爭性方式也可以,。特許經(jīng)營項目系政府與社會資本合作中一種主要類型的項目，依據(jù)《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》PPP項目采購方式包括公開招標,、邀請招標,、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購,。其中公開招標,、邀請招標、競爭性談判,、競爭性磋商均屬于法定的競爭性方式,，目前實踐中各地在PPP項目（包括特許經(jīng)營項目）采購中也經(jīng)常采取招標、競爭性談判,、競爭性磋商方式,。