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“套路嫖”,，網(wǎng)傳是浙江省杭州市上城區(qū)人民法院在一起詐騙案中首次使用的概念,。 前段時間,，本團隊也辦理了一起類似的案件。  簡單來說,，“套路嫖”指的是行為人開辦高檔洗浴中心,、男士養(yǎng)生館等類似行業(yè)，在向客戶宣傳,、推銷服務(wù)的過程中,，按照內(nèi)部預(yù)先設(shè)定的“話術(shù)”，通過網(wǎng)絡(luò),、電話等通訊工具,，假冒美女等身份，吸引客戶到店消費,。 客戶到店后,，店內(nèi)營銷人員、服務(wù)人員相互配合,，通過語言暗示,、肢體動作等，使客戶誤以為充值開辦“VIP”或貴賓卡后,，即可成為會員享受色情服務(wù),。然而，客戶交納費用后,，僅僅享受了技師提供的普通按摩,、洗浴等正常服務(wù)。  對于此類案件,，司法實踐中爭議較大,。 從網(wǎng)上報道、以及我們團隊辦理的案件來看,，司法機關(guān)多傾向于認定為詐騙罪,，而學者、律師界多傾向于認為屬民事欺詐行為,，不屬于刑事案件,。 本律師團隊也認為此類案件，不應(yīng)簡單以刑事犯罪來認定,。 大概有這么幾個理由： 壹 受害人充值辦卡所支付的錢款,，并未轉(zhuǎn)移所有權(quán)。 說到這一點,，首先必需搞清楚,，受害人充值辦卡的“卡”，是什么性質(zhì),。 參考資料——壹 《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人民銀行監(jiān)察部等部門關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理意見的通知》（國務(wù)院辦公廳,，2011.05.23）：“按發(fā)卡人不同可劃分為兩類：一類是專營發(fā)卡機構(gòu)發(fā)行,，可跨地區(qū)、跨行業(yè),、跨法人使用的多用途預(yù)付卡,；另一類是商業(yè)企業(yè)發(fā)行，只在本企業(yè)或同一品牌連鎖商業(yè)企業(yè)購買商品,、服務(wù)的單用途預(yù)付卡,?！?/p> 參考資料——貳 《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》（商務(wù)部,，2016.08.18）：“第二條 從事零售業(yè)、住宿和餐飲業(yè),、居民服務(wù)業(yè)（具體行業(yè)分類表見附件1）的企業(yè)法人在中華人民共和國境內(nèi)開展單用途商業(yè)預(yù)付卡業(yè)務(wù)適用本辦法,。 本辦法所稱單用途商業(yè)預(yù)付卡（以下簡稱單用途卡）是指前款規(guī)定的企業(yè)發(fā)行的，僅限于在本企業(yè)或本企業(yè)所屬集團或同一品牌特許經(jīng)營體系內(nèi)兌付貨物或服務(wù)的預(yù)付憑證,，包括以磁條卡,、芯片卡、紙券等為載體的實體卡和以密碼,、串碼,、圖形、生物特征信息等為載體的虛擬卡,。 第二十一條 發(fā)卡企業(yè)或售卡企業(yè)應(yīng)依單用途卡章程或協(xié)議約定,，提供退卡服務(wù)。 辦理退卡時,，發(fā)卡企業(yè)或售卡企業(yè)應(yīng)要求退卡人出示有效身份證件,，并留存退卡人姓名、有效身份證件號碼,、退卡卡號,、金額等信息。 發(fā)卡企業(yè)或售卡企業(yè)應(yīng)將資金退至與退卡人同名的銀行賬戶內(nèi),，并留存銀行賬戶信息,。卡內(nèi)資金余額不足100元（含）的,，可支付現(xiàn)金,。 第二十二條 發(fā)卡企業(yè)終止兌付未到期單用途卡的，發(fā)卡企業(yè)和售卡企業(yè)應(yīng)向持卡人提供免費退卡服務(wù),，并在終止兌付日前至少30日在備案機關(guān)指定的媒體上進行公示,。 第二十四條 發(fā)卡企業(yè)應(yīng)對預(yù)收資金進行嚴格管理。預(yù)收資金只能用于發(fā)卡企業(yè)主營業(yè)務(wù),，不得用于不動產(chǎn),、股權(quán),、證券等投資及借貸?！?/p> 根據(jù)上述規(guī)定,，行為人在為受害人辦卡充值時，所收取的為受害人的預(yù)付款,，該款項只是受害人預(yù)付的資金,，所有權(quán)屬受害人。充值卡掌握在受害人手中,，受害人享有隨時要求門店退還卡內(nèi)未支付資金的權(quán)利,。 因此，受害人支付的資金并未轉(zhuǎn)移所有權(quán),。 貳 受害人的資金并未被不法占有,。 我們辦理的案件中，有許多受害人辦理的“VIP”卡,，均發(fā)生了不同數(shù)額的扣款,。但這些扣款，均是因受害人消費了等值的按摩項目而發(fā)生的,。 案件中,，并未出現(xiàn)受害人未實際消費而扣款的情況。 前文已經(jīng)談及,，受害人支付于卡中的金額,，只是預(yù)付款。根據(jù)其享受的不同服務(wù)項目,，而從會員卡中扣取的款項,，才是受害人實際支付的資金。 如果認定這類案件為詐騙犯罪,，則會出現(xiàn)矛盾,。即，受害人的受騙金額,，如何認定,？ 如果將受害人充值的全部金額，均認定為被騙金額,。則意味著認為受害人曾經(jīng)實際享受的正規(guī)按摩,、洗浴服務(wù)，是沒有價值的,，這顯然是不客觀的,。 如果將受害人消費的金額扣除，僅將充值卡中剩余的金額,，認定為犯罪金額,。那么,，這一部分款項，并未轉(zhuǎn)移所有權(quán),，行為人并未占有,，將這一款項認定為犯罪金額，也與案件事實存在矛盾,。 如果將受害人消費的金額,，認定為犯罪金額，則更不符合事實,。這一部分金額,，明明是受害人享受服務(wù)的對價，其每次實際消費何種項目,、項目價格多少,、項目質(zhì)量如何,，其均是明知的,，認定這部分金額為“騙取”，實難令人信服,。 叁 行為人不具有非法占有目的,。 行為人是否具有非法占有目的，是認定詐騙犯罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié),。 News 從我們辦理的案件來看 NO.1 行為人收取預(yù)付款后,，一直在正常經(jīng)營，并未出現(xiàn)收取款項后逃匿的情況,。 NO.2 受害人所扣金額,，均有對應(yīng)的服務(wù)項目，未出現(xiàn)收取款項后,，不提供或逃避提供服務(wù)的情況,。 NO.3 只是在有部分受害人，提出色情報務(wù)要求時,，行為人以各種理由推脫,，并未提供此類非法服務(wù)。但,，行為人所扣取的款項,，與其提供的正常服務(wù)，在價值上均是相對應(yīng)的,。 NO.4 對于要求退卡的受害人,，行為人一般先會進行安撫、解釋,。對于堅決要求退卡的受害人,，行為人也均會將卡內(nèi)資金予以返還,。 從以上案件特點看，行為人并不具有非法占有受害人資金的目的,。其欺騙行為,，更多的是體現(xiàn)其提高營業(yè)額、增加銷售的目的,。 因此,，我們認為，此類案件,，只有在涉案人員收取受害人預(yù)付款后,，沒有提供任何服務(wù)；或是收取受害人預(yù)付款后,，關(guān)閉門店逃匿的,，才能認定涉案人員具有非法占有目的。不存這一類情形的,，不應(yīng)認定行為人具有非法占有目的,，不應(yīng)認定行為人構(gòu)成詐騙罪。 而從更廣的意義上看,，我們認為將一類行為認定為犯罪,，還需考慮我們究竟是要保護何種價值、維護何種秩序,。 這一類案件中,，受害人之所以被認為“受害”，關(guān)鍵在于——其希望得到的色情服務(wù)沒有得到,。這一訴求顯然有違法律規(guī)定,，有違道德倫理。 如果將這一類案件認定為犯罪,，我們豈不是在保護一種明顯有違法律價值的秩序,。 而從行為人這一方來看，其未提供色情服務(wù),，表現(xiàn)出對明顯過界行為的避免心態(tài),，反映出其內(nèi)心并不愿意觸犯刑律。如果將其認定為犯罪,，則會導致出現(xiàn)一種兩難境地——行為人要么構(gòu)成詐騙罪,、要么構(gòu)成組織賣淫罪?！胺ú粡娙怂y”,，這樣的認定，顯然是有違刑法的立法本意的。 因此,，對于此類案件,，我們認為僅屬民事欺詐行為。 對于受害人,，完全可以受欺詐等理由,，通過民事訴訟程序，要求撤銷合同和進行賠償,。對于行為人,，通過行政處罰措施，已足以對其進行懲戒,。 刑法,，還是保持其應(yīng)有的“謙抑性”為好。  作者：陳亮 編輯：郝玉潔 作者簡介 湖北立豐律師事務(wù)所 高級合伙人 刑事業(yè)務(wù)部 部長 刑辯研究中心主任 |
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