前言 筆者于大二《刑法分論》課堂上了解到法條競(jìng)合中重法優(yōu)于輕法原則及其有關(guān)詐騙罪和招搖撞騙罪區(qū)別的例子,，因而對(duì)其產(chǎn)生興趣并進(jìn)一步對(duì)具體原理有所懷疑與思考，后自行查閱資料發(fā)現(xiàn)該問題在法學(xué)領(lǐng)域中依然懸而未決,，故整理相關(guān)資料,，記錄自己想法和學(xué)習(xí)過程，聊以自慰,。 詐騙罪和招搖撞騙罪的 概念分析 對(duì)于不具備專業(yè)知識(shí)的普通人來說,，光從字面上看可能無法理清詐騙罪與招搖撞騙罪的區(qū)別。 從語言學(xué)角度來說,，“詐”,，從言,，乍聲，本義即是欺騙,，假裝和冒充,。“詐,，欺也”便出自《說文》,，至于《爾雅》也解為“詐，偽也”,。 反觀招搖撞騙,，則是來源于《清會(huì)典事例》的成語，意在假借名義,，到處炫耀,，進(jìn)行欺詐蒙騙，原文是“學(xué)臣應(yīng)用員役,，儻有招搖撞騙及受賄傳遞等弊,，提調(diào)官不行訪拿究治者，亦交部議處”,。 然而從現(xiàn)代刑法學(xué)知識(shí)來看,，根據(jù)《刑法》第二百六十六條可知，詐騙罪是指詐騙公私財(cái)物,，屬侵犯財(cái)產(chǎn)罪（第五章）,；又根據(jù)《刑法》第二百七十九條得知，招搖撞騙罪解釋為冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙的,，位屬妨害社會(huì)管理秩序罪（第六章）,。 具體來說： 第一，詐騙罪侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn),，而招搖撞騙罪侵犯的客體則是國(guó)家機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)和國(guó)家的威信； 第二,，前者在行為方式上并沒有什么限制,，后者則是要求必須存在“冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”； 第三,，目的上詐騙罪是非法占有某物,，而招搖撞騙罪則不限定于財(cái)物，可以騙權(quán)也可以騙色,。 因此從法律角度上來看,，詐騙罪和招搖撞騙罪在概念上是有本質(zhì)區(qū)別的。 涉案金額特別巨大時(shí)的 罪名適用與量刑 盡管兩罪在法律概念上存在本質(zhì)區(qū)別,，然而在司法實(shí)踐中卻常常存在交叉,。 2007年10月,，犯罪嫌疑人杜某在某市偶遇方某，交談中得知方某來該市為其和其弟辦理申請(qǐng)移民美國(guó)的手續(xù),，杜某遂自稱是市公安局出入境辦事處的工作人員,，并接過方某所帶的材料翻了翻，頗似內(nèi)行地指出方某不符合申請(qǐng)移民條件,，并表示有能力幫助其辦理移民,。方某當(dāng)即將有關(guān)材料和“活動(dòng)費(fèi)”人民幣25萬元交給杜某。 后杜某借口辦理存在困難,，“活動(dòng)費(fèi)”不夠,，又陸續(xù)從方某處拿走人民幣30萬元。期間,，杜某不斷炫耀自己受領(lǐng)導(dǎo)器重,，博得方某好感后玩弄方某。此后方某見申請(qǐng)久無回音,，到市公安局打聽,，才知上當(dāng)。方某精神遭受嚴(yán)重摧殘,，乃至精神失常，幾度自殺,，因家人及時(shí)勸阻未果,。 對(duì)于此案來說，客觀方面上,，本案犯罪嫌疑人具備冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的行為,，同時(shí)又侵犯了國(guó)家機(jī)關(guān)正常活動(dòng)和國(guó)家威信的客體,，符合招搖撞騙罪的特征,。 此時(shí)我們據(jù)《刑法》可知，“招搖撞騙罪處三年以下有期徒刑,、拘役,、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的,，處三年以上十年以下有期徒刑”,，“詐騙罪數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”,。 又根據(jù)最高人民法院，最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,，詐騙公私財(cái)物價(jià)值三千元至一萬元以上,，三萬元至十萬元以上,，五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”,，“數(shù)額巨大”,，“數(shù)額特別巨大”。 本案中涉案金額為五十五萬元,，明顯屬于解釋中“數(shù)額特別巨大”,，如果適用詐騙罪法定刑則突破了招搖撞騙罪十年有期徒刑的法定最高刑界限。 此時(shí)我們可見,，在涉案金額達(dá)到了五十萬元時(shí),，如果仍然依照招搖撞騙罪判處，則最高只能處十年有期徒刑,，更何況,，犯罪嫌疑人杜某在非法占有財(cái)產(chǎn)的同時(shí)又損害了國(guó)家威信和他人精神健康，若以招搖撞騙罪論處,，于情于理皆不合適,，故此應(yīng)當(dāng)以詐騙罪中“數(shù)額特別巨大”情形論處，方才更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,。 然而在以詐騙罪定罪時(shí)卻忽略了此案中“冒充國(guó)家機(jī)關(guān)人員”行為對(duì)被害人造成的精神摧殘以及給社會(huì)帶來的危害,，著力于實(shí)現(xiàn)罪責(zé)相適應(yīng)而違反了罪刑法定，實(shí)為不妥,，至于倘若對(duì)其數(shù)罪并罰則又難免落入重刑主義的圈套,。 故此，要想解決此案或者以此案為代表的疑難問題就必須先解決詐騙罪和招搖撞騙罪之間的關(guān)系問題,。 詐騙罪與招搖撞騙罪的關(guān)系分析 在學(xué)界和司法實(shí)踐中,，歷來有對(duì)于詐騙罪和招搖撞騙罪的不少爭(zhēng)論，如果要理清詐騙罪和招搖撞騙之間的關(guān)系就必須解釋清楚想象競(jìng)合和法條競(jìng)合之間的關(guān)系,，然而這后兩者之間的區(qū)別仍然是法學(xué)領(lǐng)域懸而未決的疑難問題,，因此筆者以下將介紹學(xué)界和司法實(shí)踐中最常見的三種說法。 詐騙罪與招搖撞騙罪之間 是法條競(jìng)合關(guān)系 法條競(jìng)合是指一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)具有包容關(guān)系的具體犯罪條文,，依法只適用其中一個(gè)法條定罪量刑的情況,，其下常見原則有“特別法優(yōu)于普通法原則”，“重法優(yōu)于輕法原則”,。據(jù)此,，關(guān)于詐騙罪和招搖撞騙罪之間法條競(jìng)合關(guān)系又分兩種。 第一種,，根據(jù)刑法第266條“本法另有規(guī)定的,，依照規(guī)定”，采取“特別法優(yōu)于普通法原則”，因此以招搖撞騙罪定罪,。然而對(duì)此處的解釋可以參見本文第二部分,，雖然定以招搖撞騙罪對(duì)其“冒充國(guó)家工作人員謀取非法利益”的行為有比較準(zhǔn)確的評(píng)價(jià)，但是在量刑上較之同等金額的詐騙罪有較輕的嫌疑,，似有不妥,。此外，筆者還認(rèn)為過多引證罪狀不利于刑法條款適用,，詐騙罪與招搖撞騙罪客體并不全然相同,，因此是否屬于特別法和普通法關(guān)系還有待商榷。 第二種則采取了“重法優(yōu)于普通法”的原則,，以詐騙罪定罪,。陳興良教授即認(rèn)為此處屬于“擇一關(guān)系”，“擇一關(guān)系是德國(guó)學(xué)者賓丁最早提出的,，他認(rèn)為只要數(shù)個(gè)法條基于不同的法律觀點(diǎn)對(duì)同一行為加以處罰,則有選擇關(guān)系的存在,。如果不同的法條論以相同的刑罰，無論使用那一條都可以,，但是若刑罰不同時(shí),，則應(yīng)適用對(duì)行為人最不利的法條。 例如,，我國(guó)刑法中既有詐騙罪的規(guī)定,，又有招搖撞騙的規(guī)定，當(dāng)招搖撞騙財(cái)物數(shù)額較大時(shí),，就同時(shí)符合上述兩罪之規(guī)定,，存在一個(gè)選擇法條適用的問題，是擇一關(guān)系的適例,。” 因此此處“重法優(yōu)于輕法”即是“擇一關(guān)系”的一個(gè)表現(xiàn),。這樣一來,，即避免了量刑過輕的結(jié)果。 但是筆者以為,，依然如上文所寫,，定為詐騙罪則忽略了此案中“冒充國(guó)家工作人員”并對(duì)被害人造成精神損害的行為，故而仍需討論,。 詐騙罪與招搖撞騙罪之間存在的是想象競(jìng)合關(guān)系 想象競(jìng)合是指行為人以一個(gè)主觀故意實(shí)施一種犯罪行為,，觸犯兩個(gè)以上罪名，以主觀故意犯罪從重處罰,。而與高銘暄,、馬克昌教授在《刑法學(xué)》中明確指出詐騙罪和招搖撞騙罪屬法條競(jìng)合關(guān)系相對(duì)的是，張明楷和周光權(quán)教授都在自己的著作中認(rèn)為，詐騙罪和招搖撞騙罪屬于想象競(jìng)合關(guān)系,。 周光權(quán)教授認(rèn)為法條競(jìng)合是指一個(gè)行為侵害相同法益,，此處侵害法益是國(guó)家機(jī)關(guān)威信及其正常活動(dòng),，兩罪法益并不相同,，再者，重法優(yōu)先的特殊處理方式有可能與特別法條優(yōu)先的法理相沖突,，不利于整體體系,。 張明楷教授則針對(duì)法條競(jìng)合關(guān)系的兩種情況作出批駁。如果采取特別法優(yōu)于普通法,，即如上文所述,，會(huì)造成罪行不均衡現(xiàn)象；如果采取重法優(yōu)于輕法的擇一關(guān)系的法條競(jìng)合,，則違背了刑法第266條“本法另有規(guī)定的,，依照規(guī)定”。 兩人皆認(rèn)為一個(gè)行為同時(shí)侵害了兩個(gè)犯罪的不同保護(hù)法益則應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為想象競(jìng)合,，冒充國(guó)家機(jī)關(guān)人員騙取財(cái)物的行為明顯侵害了兩個(gè)犯罪的保護(hù)法益,，故此屬于想象競(jìng)合犯。 然而在兩罪是否存在重合或者交叉關(guān)系上目前尚有爭(zhēng)論,，想象競(jìng)合所觸犯的數(shù)個(gè)罪名沒有必然的聯(lián)系,，法條之間不存在相互包容和交叉的關(guān)系，如果正如一部分人所認(rèn)為的,，詐騙罪和招搖撞騙罪之間存在交叉關(guān)系,，那么就不屬于想象競(jìng)合。 詐騙罪與招搖撞騙罪之間既非想象競(jìng)合亦非法條競(jìng)合 在司法實(shí)踐中也存在一部分司法人員認(rèn)為詐騙罪和招搖撞騙罪之間既不存在想象競(jìng)合也不存在法條競(jìng)合關(guān)系,。對(duì)于此種說法參考上述兩種可能存在的問題即可,，對(duì)此支持者提出需要數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)，如此一來即無必要再糾結(jié)于詐騙罪與招搖撞騙罪之間關(guān)系,。在此對(duì)此種說法不再贅述,。 關(guān)于改進(jìn)定罪量刑的幾種方案 基于詐騙罪與招搖撞騙罪復(fù)雜現(xiàn)狀，筆者提出三種可能的改進(jìn)方案,。
通過對(duì)行為人進(jìn)行詐騙罪和招搖撞騙罪的數(shù)罪并罰的形式,，可以完整評(píng)價(jià)行為人行為，保護(hù)所有被侵害客體,，但是難免會(huì)偏向重刑主義,，可能會(huì)侵犯行為人權(quán)利，在根本上對(duì)兩罪的區(qū)分適用并沒有幫助,。
參照詐騙罪的量刑檔次,，可以考慮提高招搖撞騙罪法定最高刑，在更高的量刑幅度里定更重的罪，如此可以完整評(píng)價(jià)行為人行為并且符合了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,，避免了罪狀的引證和詐騙罪的復(fù)雜交叉關(guān)系,，簡(jiǎn)化了問題。然而在如上述所言,，難免可能偏向于重刑主義,，不利于我國(guó)刑法發(fā)展。 并且,，財(cái)物數(shù)額只是招搖撞騙罪非法利益中的一部分,，其余非法利益在量刑評(píng)價(jià)上很難在程度上客觀評(píng)價(jià)，如果特別針對(duì)招搖撞騙罪中騙取財(cái)物部分提高法定刑,，則無法與其他部分同等考慮,，特殊部分過多，不利于法條整體,。
如果涉及財(cái)物,，則屬于詐騙罪，而獲取其他非法利益則定以招搖撞騙罪,。此方案有利于區(qū)別兩罪構(gòu)成,，避免討論復(fù)雜的交叉關(guān)系，且現(xiàn)實(shí)中冒充國(guó)家工作人員騙取財(cái)物較多,，其他非法利益較少,，足以被招搖撞騙罪的兩個(gè)量刑檔次囊括，較好地達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng),。當(dāng)然缺點(diǎn)依然明顯,，在涉及財(cái)物時(shí)，忽略了對(duì)其“冒充國(guó)家工作人員”行為的評(píng)價(jià),。 可以發(fā)現(xiàn)上述三種方案在某種程度上都只能解決部分矛盾,，無法完全正確且無爭(zhēng)議地對(duì)此問題作出解答，有關(guān)詐騙罪和招搖撞騙罪之間關(guān)系的問題上目前只能各說各話,，囿于筆者有限知識(shí)水平,，該問題到此結(jié)束不談，期待未來在更多法學(xué)專業(yè)人士的努力下,，可以提出更好更完善的理論,，促進(jìn)我國(guó)法制發(fā)展,。 參考文獻(xiàn)： [1]陳興良.法條競(jìng)合論[J].法商研究. [2]高銘暄,、馬克昌.刑法學(xué)（第八版）[M]. 北京:北京大學(xué)出版社,2017. [3]張明楷.刑法學(xué)（第四版）[M]. 北京;法律出版社,2011. [4]饒明黨、王大江.招搖撞騙罪的法定刑分析[J].中國(guó)檢察官,2013. [5]楊雪.對(duì)“本法另有規(guī)定的,，依照規(guī)定”的理解[J].邢臺(tái)學(xué)院學(xué)報(bào),2013.  點(diǎn)分享 |
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