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“天同十八部”由天同八部（民事）、天同八部（商事）,、兩部目錄（法官檢索及體系檢索目錄）共18卷（其中體系檢索目錄拆分為民事,、商事體系檢索目錄兩卷，故實為19卷）組成,。其中民事八部包括：房屋卷,、土地卷、工程卷,、消費卷,、家庭卷、侵權卷,、人格卷,、家庭卷，商事八部包括：合同總則卷,、合同分則卷,、擔保卷、借貸卷,、公司卷,、金融卷、執(zhí)行卷,、程序卷,。全套“天同十八部”共4200萬字，王澤鑒,、梁慧星教授分別為本套書作序,，已由法律出版社2019年年底出版。

本期天同碼,，第一個系主旨案例,，來自《民事審判指導與參考》最新一期即2019年第4輯（總第80輯）“最高人民法院案件解析”欄目案例整理形成的裁判規(guī)則,，其他類案參考選自《天同十八部》中《民事八部·工程卷》之“施工合同編·主體資質(zhì)·掛靠施工”專題,。

文/陳枝輝  天同律師事務所合伙人

【規(guī)則摘要】

1.掛靠施工合同效力，應根據(jù)發(fā)包人是否善意來認定

——掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂施工合同效力,，應根據(jù)合同相對人是否善意,、在簽約時是否知道掛靠事實來認定。

2.個人掛靠經(jīng)營者,，無權以掛靠公司名義為他人擔保

——個人以掛靠公司的名義為他人提供擔保情形下,，僅有公司公章而無公司決議，不足以認定專業(yè)貸款機構構成善意,。

3.自然人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承包工程,，合同無效

——自然人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承包工程,，所簽施工合同應認定為無效。掛靠人與被掛靠人應對合同無效承擔責任,。

4.當事人基于同一法律關系起訴,，是否屬于同一案件

——基于相同當事人，同一事實,、法律關系及訴請,，在相同法院或不同法院分別起訴所形成案件，可認定屬同一案件,。

5.工程隊掛靠建筑公司獨立經(jīng)營,，內(nèi)部財產(chǎn)關系認定

——被掛靠單位未取得掛靠單位財產(chǎn)支配權，即使占據(jù)合法經(jīng)營地位,，亦不能通過調(diào)配,、使用他人財產(chǎn)進行經(jīng)營活動。

6.公司內(nèi)部機構,，符合“其他組織”條件的認定規(guī)則

——公司內(nèi)部機構有自己獨立財產(chǎn)與組織機構,，自主經(jīng)營、自負盈虧,，且獨立承擔民事責任,，應認定屬“其他組織”。

7.掛靠經(jīng)營公司內(nèi)部機構,，應認定享有獨立的財產(chǎn)權

——公司與掛靠經(jīng)營的內(nèi)部機構雖簽有指標承包或內(nèi)部經(jīng)營承包責任書,，并不能顯示兩者間的關系具備承包經(jīng)營特征。

8.發(fā)包人已付清工程款,，掛靠施工人只能起訴承包人

——發(fā)包人已向承包人付清工程款,，掛靠施工人訴請發(fā)包人給付工程款的，因無合同關系亦無事實依據(jù),，故不予支持,。

9.僅有委托代理授權書，不能證明存在委托合同關系

——委托代理產(chǎn)生原因系本人授權行為,，代理權授予行為具有一定獨立性,，僅有委托代理授權不能證明委托合同關系。

10.掛靠人非實際施工人,，向誰主張工程款,，依據(jù)不同

——掛靠人非轉(zhuǎn)包關系實際施工人，不能依最高院建設工程施工合同司法解釋第26條第2款規(guī)定向發(fā)包人主張工程款,。

11.發(fā)包人明知掛靠事實,，與掛靠人直接成立施工合同

——建設工程發(fā)包人明知掛靠事實，被掛靠人僅為名義上承包方，應認定掛靠人與發(fā)包人之間直接成立施工合同關系,。

12.發(fā)包人超付工程款的,，仍應向其他實際施工人付款

——發(fā)包人因自身原因?qū)е孪驅(qū)嶋H施工人之一超付工程款，不應將該履行風險轉(zhuǎn)嫁給作為其他實際施工人的被掛靠人,。

13.建筑企業(yè)以內(nèi)部承包方式對外施工,，不應認定掛靠

——建筑企業(yè)采取措施、分派人員直接參與工程施工,，對外作為合同主體,，即應認定為與施工人系內(nèi)部承包而非掛靠。

14.夫妻一方掛靠施工所負債務,，應屬于夫妻共同債務

——夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間從事掛靠施工所負債務,，應屬夫妻共同債務，夫妻一方死亡后,，配偶應負清償責任,。

15.建筑企業(yè)內(nèi)設項目部，實出借資質(zhì),，債務共同承擔

——建筑企業(yè)內(nèi)部設立項目部,，實質(zhì)卻為施工企業(yè)向個人出借資質(zhì)關系的，對外債務應由該法人及個人共同連帶承擔,。

16.掛靠承包工程竣工結算,，所簽還款協(xié)議應認定有效

——工程掛靠承包人在工程竣工后與發(fā)包方對工程款進行結算所簽還款協(xié)議有效，發(fā)包方明確拒絕履行的,，構成違約,。

天同十八部 · 工程卷目錄

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【規(guī)則詳解】

1.掛靠施工合同效力，應根據(jù)發(fā)包人是否善意來認定

——掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂施工合同效力,，應根據(jù)合同相對人是否善意,、在簽約時是否知道掛靠事實來認定。

標簽：｜施工合同｜掛靠施工｜合同效力｜善意相對人

案情簡介：2012年,，開發(fā)公司與建筑公司簽訂建設工程施工合同,。隨后，建筑公司向牛某出具授權委托書,，授權牛某作為工程項目負責人,，負責處理全部事宜。2016年,，雙方因合同履行產(chǎn)生糾紛,。開發(fā)公司以工程延期為由主張解除合同，并要求建筑公司,、牛某承擔違約責任；建筑公司和牛某以雙方之間存在內(nèi)部承包協(xié)議為由主張協(xié)議無效。

法院認為：①在處理無資質(zhì)企業(yè)或個人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承攬工程時,，應區(qū)分內(nèi)部關系和外部關系,。掛靠人與被掛靠人之間的協(xié)議因違反法律禁止性規(guī)定，屬于無效協(xié)議,。而掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同的效力,，應根據(jù)合同相對人是否善意、在簽訂協(xié)議時是否知道掛靠事實來作出認定,。如果相對人不知道掛靠事實,，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應優(yōu)先保護善意相對人,，雙方所簽訂協(xié)議直接約束善意相對人和被掛靠人,，該協(xié)議并不屬于無效協(xié)議。如果相對人在簽訂協(xié)議知道掛靠事實,，即相對人與掛靠人,、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則當事人所簽建設工程施工合同屬于無效合同,。②本案中,，開發(fā)公司與建筑公司簽訂施工合同，建筑公司為承包方,，該合同上加蓋了建筑公司公章和建筑公司法定代表人私人印章,，該合同及附屬合同亦未將牛某列為當事人。建筑公司與牛某之間簽訂內(nèi)部承包協(xié)議,，只能證明建筑公司與牛某之間借用資質(zhì)或轉(zhuǎn)包關系,。本案無證據(jù)證明開發(fā)公司在簽訂施工合同及附屬合同時知道系牛某借用建筑公司名義與其簽訂合同，故開發(fā)公司在簽訂上述合同時有理由相信承包人為建筑公司,，是善意的,。本案應優(yōu)先保護作為善意相對人的開發(fā)公司利益。③開發(fā)公司在收到牛某提交的《正負零以下工程預算書》后,，未及時依合同約定核定工程量,，亦未按合同約定的時間支付工程款，對案涉工程停工,、工期延期存在過錯,。綜合雙方當事人過錯情況，對開發(fā)公司提出的工程延期違約金請求以及牛某提出的拖欠工程價款損失,，均不予支持,。鑒于牛某施工的主體結構分部工程已經(jīng)驗收合格，剩余工程牛某已不再施工,，開發(fā)公司應返還履約保證金,。由于雙方均對工期延誤存在過錯,，綜合雙方過錯情況，對雙方當事人要求對方承擔違約責任訴請,，均不予支持,。

實務要點：掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂施工合同的效力，應根據(jù)合同相對人是否善意,、在簽訂協(xié)議時是否知道掛靠事實來作出認定,。

案例索引：最高人民法院（2019）最高法民申1245號“某開發(fā)公司與牛某等建設工程施工合同糾紛案”，見《掛靠施工情況下應區(qū)分發(fā)包人是否善意來認定建設工程施工合同的效力——再審申請人許昌信諾置業(yè)有限公司與被申請人牛長貴,、河南林九建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛一案》（謝勇,、張靜思，最高院,；審判長包劍平,，審判員朱燕、謝勇）,，載《民事審判指導與參考·最高人民法院二審案件解析》（201904/80:212）,。

2.個人掛靠經(jīng)營者，無權以掛靠公司名義為他人擔保

——個人以掛靠公司的名義為他人提供擔保情形下,，僅有公司公章而無公司決議,，不足以認定專業(yè)貸款機構構成善意。

標簽：｜施工合同｜掛靠施工｜公司決議｜對外擔保

案情簡介：2012年,，掛靠開發(fā)公司名下從事土地開發(fā)項目的張某為羅某向小額貸款公司300萬元借款提供保證擔保,。2015年，因羅某逾期未償致訴,。開發(fā)公司以張某私刻公章,、擔保協(xié)議上并無公司決議為由主張免責。小額貸款公司稱開發(fā)公司在另案中對張某使用該章簽約的其他行為予以確認過,。

法院認為：①張某掛靠在開發(fā)公司名下,，從事土地開發(fā)項目，但就案涉擔保事宜,，開發(fā)公司不僅未授權張某為羅某借款向小額貸款公司提供擔保,，且事先并未獲悉此節(jié)事實，故依法應認定張某以開發(fā)公司名義與小額貸款公司簽訂案涉保證合同行為系無權代理,?！逗贤ā返?8條第1款規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同,，未經(jīng)被代理人追認,，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任,?！钡?9條規(guī)定：“行為人沒有代理權,、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的,，該代理行為有效,?！睋?jù)此,，在開發(fā)公司拒絕追認情況下，只有張某行為構成表見代理,，該保證合同效果才能歸屬于開發(fā)公司并由其承擔相應法律責任,。判斷第三人是否有理由相信行為人有代理權的時點，應系行為發(fā)生時,，第三人不能以事后收集的材料證明當時有理由相信代理權存在,。同時，代理權外觀應系與行為人所實施代理行為有關的權利外觀,，行為人對其他事項有代理權,，不能當然推定行為人對所實施行為有代理權限。②《公司法》第16條規(guī)定：公司為他人提供擔保,，依照公司章程的規(guī)定,，由董事會或者股東會、股東大會決議,；公司章程對擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的,，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議,。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決,。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過,。由此可見，在公司為他人提供擔保這一可能影響股東利益場合,，立法規(guī)定了公司機關決議前置程序以限制法定代表人的代表權限,。在公司內(nèi)部，為他人提供擔保事項并非法定代表人所能單獨決定,，其決定權限交由公司章程自治：或由公司股東決定,，或是委諸商業(yè)判斷原則由董事會集體討論決定；在為公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔保場合,，則須交由公司其他股東決定,。這種以決議前置方式限制法定代表人擔保權限的立法安排，其規(guī)范意旨在于確保該擔保行為符合公司意思,，不損害公司,、股東利益,。據(jù)此，能證明張某享有以開發(fā)公司名義為他人提供擔保的代理權外觀證據(jù),，只能限于開發(fā)公司股東會決議或執(zhí)行董事授權,，或是能證明案涉擔保行為確系開發(fā)公司真實意思的其他相關證據(jù)。而在本案中,，無論是張某與開發(fā)公司之間的掛靠關系,，還是張某因此而持有相關印章、文件事實,，均不足以表彰其代理權限存在,。③張某掛靠開發(fā)公司開發(fā)地產(chǎn)項目事實，使得張某享有以開發(fā)公司名義對外開展與該房地產(chǎn)開發(fā)有關的通常經(jīng)營業(yè)務的代理權外觀,，但該代理權外觀并不能延展至為他人提供擔保這一特別事項方面,。考慮到本案中小額貸款公司作為專業(yè)放貸機構,，其在接受擔保時,，均要求張某提供了相關公司決議，說明其已知道《公司法》第16條存在公司為他人提供擔保的限制性規(guī)定,，故小額貸款公司在獲得了開發(fā)公司章程,、股東出資信息、組織機構代碼證等證據(jù)材料后,，已實際知道張某既非開發(fā)公司股東,，亦非開發(fā)公司法定代表人，僅憑借張某持有印章,、貸款卡及自稱為開發(fā)公司法定代表人的口頭說明,，并不足以證明張某享有相應代理權外觀。張某雖持有開發(fā)公司印章,，但小額貸款公司作為實際知道法律對公司為他人提供擔保存在須經(jīng)公司機關決議的法定要求的專業(yè)貸款經(jīng)營機構,，應當知道公章不能等同于公司決議。在張某所提交的材料既不能證明其系開發(fā)公司的股東,，又不能證明其系開發(fā)公司的實際控制人情況下,，在簽訂合同至實際發(fā)放貸款這一長達五個多月時間內(nèi)，既未向開發(fā)公司核實張某代理權限,，亦未要求張某出示委托書,、公司決議等能證明代理權限存在的證據(jù)，小額貸款公司行為既與其公司經(jīng)營業(yè)務特性不符,，亦未盡通常情形下的注意義務,，由此可認定，小額貸款公司對張某無權代理行為至少屬于因重大過失而不知,。④開發(fā)公司雖與張某存在掛靠開發(fā)關系,，客觀上使得張某存在職務代理的授權外觀,，但第三人對該外觀合理信賴應限于與工程開發(fā)相關的事務為宜。在與掛靠開發(fā)有關的事項范圍內(nèi),，張某以開發(fā)公司名義對外從事的法律行為,，應由開發(fā)公司承受相應法律后果。根據(jù)生效刑事判決認定事實,，張某私刻開發(fā)公司印章系為用于其與小額貸款公司之間的貸款擔保事宜,，本案中并無證據(jù)表明開發(fā)公司同意張某另行刻制印章，或?qū)埬乘娇唐溆≌聦ν忾_展民事活動存在放任不管情形,。雖然開發(fā)公司在獲悉另案判決后對該案中的抵押擔保予以追認,，該追認行為系其作為被代理人依法行使權利,，不能由此延伸到對本案300萬元貸款的擔保,，更不能以開發(fā)公司另案執(zhí)行程序中的事后追認行為得出本案貸款擔保系有權代理的結論。小額貸款公司關于開發(fā)公司在已經(jīng)認可該枚印章在抵押合同上的效力即不能選擇性地主張本案擔保合同上的印章無效理由,，并無相應事實和法律依據(jù),。判決羅某償還小額貸款公司借款本息，開發(fā)公司不承擔保證責任,。

實務要點：個人以掛靠公司的名義為他人提供擔保情形下,，僅有公司公章而無公司決議，不足以認定專業(yè)貸款機構構成善意,。

案例索引：最高人民法院（2017）最高法民再209號“江西宏安房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與南昌縣兆豐小額貸款股份有限公司等借款合同糾紛案”,，見《掛靠經(jīng)營者無權以掛靠單位名義為他人擔保》（審判長周倫軍,，審判員王展飛,、汪軍），載《最高人民法院第三巡回法庭新型民商事案件理解與適用》（X3-2019:101）,。

3.自然人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承包工程,，合同無效

——自然人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承包工程，所簽施工合同應認定為無效,。掛靠人與被掛靠人應對合同無效承擔責任,。

標簽：｜施工合同｜掛靠施工｜合同效力｜效力性規(guī)定｜合同無效

案情簡介：2003年，莫某以掛靠建筑公司名義與開發(fā)公司簽訂建設工程施工合同,。

法院認為：①《建筑法》第12條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè),、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位,，應當具備下列條件：（一）有符合國家規(guī)定的注冊資本,；（二）有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術人員；（三）有從事相關建筑活動所應有的技術裝備,；（四）法律,、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件,。”第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書,，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程,。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程,。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書,、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程,?！北景钢校匙鳛樽匀蝗?，不具有承包建筑工程資質(zhì),，莫某掛靠承包工程，違反了上述法律強制性規(guī)定,。②《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的,，合同無效……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法五十二條第（五）項的規(guī)定,，認定無效……（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的,。”故建筑公司與開發(fā)公司所簽施工合同依法應認定無效,。③從莫某與建筑公司所簽保密協(xié)議內(nèi)容看,，保密協(xié)議以外第三人很難知曉案涉掛靠關系。涉案合同簽訂主體為開發(fā)公司與建筑公司,，開發(fā)公司提交的收款收據(jù)表明涉案工程進度款系向建筑公司支付,，且莫某參加有關協(xié)調(diào)會議中亦系以建筑公司工作人員身份參加，莫某所提交借條及借據(jù)亦均以建筑公司項目經(jīng)理部名義借款,。以上證據(jù)及事實表明,，在合同簽訂和履行過程中，與開發(fā)公司發(fā)生法律關系的系建筑公司,，而非莫某,，故莫某與建筑公司對合同無效應承擔全部責任。④即便開發(fā)公司對此知情,，應承擔一定過錯責任,，亦不影響本案實體處理。過錯責任劃分，僅在計算損失賠償時有意義,，對涉案工程款數(shù)額認定并無影響,。依《合同法》第58條規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后,，因該合同取得的財產(chǎn),，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的,，應當折價補償,。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的,，應當各自承擔相應的責任,。”本案中,，雙方僅對工程款計算數(shù)額存在爭議,，雙方當事人均未提起損害賠償之訴，故過錯責任認定并不影響涉案工程款數(shù)額計算,。

實務要點：自然人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承包工程,，因違反法律禁止性強制性規(guī)定，所簽建設工程施工合同應認定無效,，無證據(jù)證明發(fā)包人知曉掛靠關系的，全部責任應由掛靠人與被掛靠人承擔,。

案例索引：最高人民法院（2011）民提字第235號“莫某與某開發(fā)公司等建設工程合同糾紛案”,，見《莫志華、深圳市東深工程有限公司與東莞市長富廣場房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程合同糾紛案》（審判長張進先,，代理審判員宋春雨,、王毓瑩），載《最高人民法院公報·裁判文書選登》（2013:441）,；另見《建設工程施工合同應當認定無效的,，應參照合同約定確定工程價款——莫志華與東莞市長富廣場房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、深圳市東深工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審案》（王毓瑩,，最高院民一庭）,，載《民事審判指導與參考·最高人民法院案件解析》（201302/54:149）。

4.當事人基于同一法律關系起訴,，是否屬于同一案件

——基于相同當事人,，同一事實、法律關系及訴請,，在相同法院或不同法院分別起訴所形成案件,，可認定屬同一案件。

標簽：｜施工合同｜掛靠施工｜重復訴訟｜同一案件｜工程款｜債權轉(zhuǎn)讓

案情簡介：2009年10月，實際施工人王某以被掛靠的建筑公司及其法定代表人盧某為被告,，在北京豐臺法院起訴,，要求確認建筑公司與盧某所簽工程款債權轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。2010年3月,，王某,、何某以盧某、建筑公司為被告,，在河北保定中院起訴,，要求確認建筑公司與盧某所簽上述債權轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，并依法確認原告享有工程款債權,。原告同時提供了北京豐臺法院準許口頭撤訴筆錄,。河北保定中院以北京法院就同一案件受理在先為由，裁定駁回起訴,。

法院認為：①判斷當事人在同一法院或不同法院分別起訴所形成案件是否屬同一案件,，應從案件當事人、案件性質(zhì)及法律關系,、案件事實及當事人訴訟請求等方面是否同一進行綜合考量,。基于相同當事人,、同一事實,、同一法律關系及主要訴請相同，在不同地方法院分別提起訴訟所形成案件,，可認定屬同一案件,。②本案中，王某等人以建筑公司,、盧某為被告,，以合作確認書和債權轉(zhuǎn)讓協(xié)議等為基本事實，在河北保定中院提起債權轉(zhuǎn)讓合同糾紛訴訟,，與其在北京豐臺法院提起的債權轉(zhuǎn)讓合同糾紛訴訟比較,，可得出兩地訴訟被告相同、事實相同,、法律關系相同,，雖訴請有所差異，但主要訴請即確認債權轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效相同,，故可認定在兩地所形成訴訟為同一訴訟,。因北京豐臺法院受案在先，故應裁定移送審理而非駁回起訴,。但在北京豐臺法院已口頭裁定準許原告撤訴后,，該案在北京豐臺法院訴訟程序終結，并不因盧某、建筑公司尚未收到北京豐臺法院準予撤訴通知或法律文書而導致訴訟程序不終結,，故本案應繼續(xù)由河北保定中院審理,。

實務要點：基于相同當事人、同一事實,、同一法律關系及主要訴請相同,，在不同法院分別提起訴訟所形成案件，可認定屬同一案件,。

案例索引：最高人民法院（2012）民提字第44號“王某與某建筑公司等債權轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”,，見《王賀春、張福才等六人與盧繼先,、華宸建設集團股份有限公司債權轉(zhuǎn)讓合同糾紛案》（審判長何東寧,，審判員孫祥壯，代理審判員馬成波）,，載《最高人民法院公報·裁判文書選登》（2012:365）,；另見《基于相同的當事人、同一事實,、同一法律關系以及主要訴訟請求相同分別提起訴訟所形成的案件,，可以認定屬于同一案件——王賀春、張福才,、王賀全,、張國振、何紅心,、王連軍與盧繼先,、華宸建設集團股份有限公司債權轉(zhuǎn)讓合同糾紛申請再審案》（何東寧，最高人民法院）,，載《審判監(jiān)督指導·案例評析》（201203/41:151）。

5.工程隊掛靠建筑公司獨立經(jīng)營,，內(nèi)部財產(chǎn)關系認定

——被掛靠單位未取得掛靠單位財產(chǎn)支配權,，即使占據(jù)合法經(jīng)營地位，亦不能通過調(diào)配,、使用他人財產(chǎn)進行經(jīng)營活動,。

標簽：｜施工合同｜掛靠施工｜工程隊｜夫妻共同財產(chǎn)

案情簡介：1998年，祁某自組建筑工程隊掛靠在工程公司并作為第二工程處,。1999年,，祁某病故后，工程公司任命他人擔任工程處負責人,。祁某妻馬某起訴工程公司,，主張返還工程處資產(chǎn)及賬目。

法院認為：①工程處財產(chǎn)系馬某夫妻共同財產(chǎn)。工程處掛靠在工程公司,，工程公司在管理上投入了人力,、物力，但非投資,，不能據(jù)此取得對工程處直接經(jīng)營管理權,，且工程公司投入已由工程處交納的管理費補償。②祁某在世時,，工程處事務即由馬某夫妻在工程公司內(nèi)部相對獨立共同經(jīng)營,。工程處與他人債權債務按約定一直由馬某夫妻共同自理，馬某對此知情并對工程處債務負有償還義務,，只是因祁某病故后,，工程公司擅自任命他人主持工程處事務，拒絕由馬某管理,，才使工程處債務無法確定,，此系工程公司侵犯工程處財產(chǎn)所有權帶來的必然結果，工程公司應承擔侵權責任,。③馬某不具備建筑行業(yè)經(jīng)營權資格,，亦未經(jīng)審批，訴請恢復經(jīng)營管理權,，不予支持,。判決工程公司將工程處財務賬、資產(chǎn),、工程承包資料交付馬某,。

實務要點：建筑企業(yè)法人從未取得掛靠單位財產(chǎn)支配權情況下，即使其占據(jù)合法經(jīng)營地位,，亦不能通過調(diào)配,、使用他人財產(chǎn)進行經(jīng)營活動。

案例索引：青海高院2000年2月22日判決“馬某與某工程公司侵權糾紛案”,，見《馬艷梅訴青海東建工貿(mào)工程有限公司侵權糾紛案》,，載《最高人民法院公報·案例》（2001:245）。

6.公司內(nèi)部機構,，符合“其他組織”條件的認定規(guī)則

——公司內(nèi)部機構有自己獨立財產(chǎn)與組織機構,，自主經(jīng)營、自負盈虧,，且獨立承擔民事責任,，應認定屬“其他組織”。

標簽：｜施工合同｜掛靠施工｜訴訟主體｜內(nèi)部機構｜公司內(nèi)部機構｜工程處

案情簡介：1984年,，于某等退休人員成立工程隊,，掛靠建筑公司,，定期交納管理費及國家稅費。該工程隊自籌資金,、自聘人員,，自主經(jīng)營、自負盈虧,。2003年,，于某等500余名職工以工程處名義訴請解除掛靠經(jīng)營關系并返還財產(chǎn)。關于工程處訴訟主體資格問題成為爭議焦點之一,。

法院認為：①從工程隊成立和演變過程看,，其人員、財產(chǎn)獨立,，建筑公司對工程隊無資金投入,。在人員管理上，工程隊自主招聘員工,，員工工資,、社會養(yǎng)老統(tǒng)籌金，學歷教育及業(yè)務,、崗位,、職務培訓等由工程隊自行承擔。在財產(chǎn)狀況上,，工程隊按建筑企業(yè)有關會計制度,，建立了相對獨立的財務賬目。自工程隊成立之日起,，其通過自身滾動發(fā)展而積累了相應資產(chǎn)并購置了大量設備,，該財產(chǎn)與建筑公司財產(chǎn)可分離，并一直由工程隊占有使用,。在業(yè)務經(jīng)營上,，建筑公司制定管理辦法規(guī)定了建筑公司下屬施工隊自主經(jīng)營、獨立核算,、自負盈虧,，并自負法律責任。施工隊自行完成自己招攬的施工任務,，也承擔承攬的施工任務，且依法交納稅費,，并向建筑公司交納管理費用,。②綜上，工程隊有自己獨立財產(chǎn)與組織機構,，自主經(jīng)營,、自負盈虧,、自行招聘人員，且在建筑公司所訂管理辦法中規(guī)定各施工隊“自負經(jīng)濟法律責任”,，意味著工程隊應獨立承擔相應民事責任,，故工程隊作為獨立的經(jīng)濟組織存在，符合最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》所規(guī)定“其他組織”特征,，應具備主體資格,，系本案適格當事人。

實務要點：公司內(nèi)部機構如有自己獨立財產(chǎn)與組織機構,，自主經(jīng)營,、自負盈虧、自行招聘人員,，且獨立承擔相應民事責任,，應認定該內(nèi)部機構符合最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》所規(guī)定的“其他組織”特征，其具備訴訟主體資格,，可依法行使自己的訴權,。

案例索引：最高人民法院（2006）民二終字第71號“某建筑公司與某工程隊掛靠經(jīng)營糾紛案”，另見最高人民法院《關于原北京市北協(xié)建設工程公司第三工程處起訴北京市北協(xié)建設工程公司解除掛靠經(jīng)營糾紛一案是否受理問題的復函》（〔2003〕民立他字第3號 2003年8月28日）,，載《立案工作指導·請示與答復》（200304/5:44）,；另見《關于原北京市北協(xié)建設工程公司第三工程處起訴北京市北協(xié)建設工程公司解除掛靠經(jīng)營糾紛一案是否受理問題的請示與答復》（梁曙明，最高院立案庭）,，載《立案工作指導·請示與答復》（200304/5:45）,；另見《掛靠經(jīng)營關系中，掛靠方有獨立財產(chǎn)權和訴權——北京市北協(xié)建設工程公司與原北京市北協(xié)建設工程公司第三工程處掛靠經(jīng)營糾紛一案》（審判長金劍鋒,，審判員陳百靈,，代理審判員楊征宇），載《最高人民法院商事審判指導案例·公司卷》（V3-2011:87）,。

7.靠經(jīng)營公司內(nèi)部機構,，應認定享有獨立的財產(chǎn)權

——公司與掛靠經(jīng)營的內(nèi)部機構雖簽有指標承包或內(nèi)部經(jīng)營承包責任書，并不能顯示兩者間的關系具備承包經(jīng)營特征,。

標簽：｜施工合同｜掛靠施工｜訴訟主體｜內(nèi)部機構

案情簡介：1984年,，于某等退休人員成立工程隊，掛靠建筑公司,，定期交納管理費及國家稅費,。該工程隊自籌資金、自購機器設備,、自聘人員,，自主經(jīng)營、自負盈虧,。2003年,，于某等500余名職工以工程處名義訴請解除掛靠經(jīng)營關系并返還財產(chǎn),。

法院認為：①從工程隊形成歷史看，工程隊并非建筑公司組建的分支機構,。建筑公司未向該隊投入資金或機器設備,，即建筑公司在工程隊進入時，并未向其提供承包資產(chǎn),。在其后的經(jīng)營過程中,，工程隊一直作為獨立承擔相應民事責任的經(jīng)濟組織存在并向建筑公司交納管理費用。②從上述約定可知,，工程隊是自主經(jīng)營,、自主招聘人員、獨立核算,、自負盈虧,、自己交納相關稅費、自身滾動發(fā)展而獲得資產(chǎn),、設備,；工程隊只固定向建筑公司支付管理費，而無需再支付任何其他費用,，建筑公司亦不承擔工程隊任何風險及其他民事責任,。工程隊與建筑公司之間所形成法律關系符合掛靠經(jīng)營法律關系特征。建筑公司與工程隊雖簽有《指標承包責任書》或《內(nèi)部經(jīng)營承包責任書》,，但該文件僅規(guī)定了工程隊一定時期內(nèi)完成經(jīng)濟指標的相關內(nèi)容,，并不能顯示兩者間關系具備承包經(jīng)營特征，建筑公司主張雙方之間存在承包經(jīng)營關系缺乏事實和法律依據(jù),。③工程隊作為掛靠他人經(jīng)營的其他組織,，依法應享有對自身財產(chǎn)的所有權。我國法律,、法規(guī)并未對掛靠經(jīng)營者財產(chǎn)處分事宜作出明確規(guī)定,，雙方當事人亦未約定，故具體處分方式應綜合考慮該部分財產(chǎn)形成過程,、各方投入與作用大小,，依公平原則予以確定。④工程隊占有財產(chǎn)主要依靠該處員工勞動生產(chǎn)積累而成,，且已查明建筑公司并未投入資金與設備,，故可認定對于爭議財產(chǎn)的形成，工程隊起了主要作用,，但被掛靠方建筑公司經(jīng)營“資質(zhì)”亦系工程隊生產(chǎn)經(jīng)營必要條件,，在工程隊財產(chǎn)積累過程中起到了不能缺少的作用。同時,，建筑公司于1997年撤銷了施工隊并將其財產(chǎn)移交給工程隊使用,，故工程隊占有財產(chǎn)中已含應屬建筑公司部分。鑒于爭議雙方未明確約定如何分配上述財產(chǎn),，考慮到雙方對于該部分財產(chǎn)形成均有作用,，故法院按雙方作用大小確定三七的財產(chǎn)分配比例。

實務要點：公司內(nèi)部機構如系自主經(jīng)營,、自主招聘人員,、獨立核算、自負盈虧,、自己交納相關稅費,，自身滾動發(fā)展而獲得資產(chǎn)、設備,，只是固定向該公司支付管理費,，而無需再支付任何其他費用，公司亦不承擔該內(nèi)部機構任何風險及其他民事責任,，那么公司內(nèi)部機構與該公司之間所形成的法律關系是掛靠經(jīng)營法律關系,。

案例索引：最高人民法院（2006）民二終字第71號“某建筑公司與某工程隊掛靠經(jīng)營糾紛案”，另見最高人民法院《關于原北京市北協(xié)建設工程公司第三工程處起訴北京市北協(xié)建設工程公司解除掛靠經(jīng)營糾紛一案是否受理問題的復函》（〔2003〕民立他字第3號 2003年8月28日）,，載《立案工作指導·請示與答復》（200304/5:44）,；另見《關于原北京市北協(xié)建設工程公司第三工程處起訴北京市北協(xié)建設工程公司解除掛靠經(jīng)營糾紛一案是否受理問題的請示與答復》（梁曙明，最高院立案庭）,，載《立案工作指導·請示與答復》（200304/5:45）,；另見《掛靠經(jīng)營關系中，掛靠方有獨立財產(chǎn)權和訴權——北京市北協(xié)建設工程公司與原北京市北協(xié)建設工程公司第三工程處掛靠經(jīng)營糾紛一案》（審判長金劍鋒,，審判員陳百靈,，代理審判員楊征宇），載《最高人民法院商事審判指導案例·公司卷》（V3-2011:87）,。

8.發(fā)包人已付清工程款,，掛靠施工人只能起訴承包人

——發(fā)包人已向承包人付清工程款，掛靠施工人訴請發(fā)包人給付工程款的,，因無合同關系亦無事實依據(jù),，故不予支持。

標簽：｜施工合同｜掛靠施工｜工程款｜實際施工人｜合同相對性

案情簡介：1994年,，建筑公司以內(nèi)部承包方式掛靠工程公司承攬開發(fā)公司工程,。1998年，建筑公司起訴開發(fā)公司支付墊付工程款,。開發(fā)公司所舉證據(jù)表明其向工程公司支付的工程款已與工程總造價相當,。

法院認為：①建筑公司以內(nèi)部承包方式掛靠工程公司施工，施工合同主體并非建筑公司,，故開發(fā)公司將工程款直接支付給工程公司是正確的,。至于工程公司與建筑公司如何給付或是否給付施工人建筑公司,，屬另一法律關系，與本案無關,。②建筑工程在施工中發(fā)生的工程排污費,、臨時設施費、挖掘費,、上級管理費,、定額管理費及施工用水、電費,，依當?shù)厥≌嘘P規(guī)定,，上述費用應進入工程結算中，由施工單位支付,。施工中發(fā)生的保險費,、消防費用，依雙方所簽施工合同約定,，應由施工方或受益人承擔,。上述事實說明，開發(fā)公司已支付工程款與開發(fā)公司工程總造價相沖,，開發(fā)公司已基本付清了工程款,，故在開發(fā)公司已支付工程款情況下，建筑公司訴請開發(fā)公司支付工程款,，應判決駁回,。

實務要點：發(fā)包人已向工程承包人付清工程款，掛靠施工人訴請發(fā)包人給付工程款的,，因無合同關系亦無事實依據(jù),，故不予支持。

案例索引：最高人民法院“某建筑公司與某開發(fā)公司工程款糾紛案”,，見《浙江鼎立建筑集團有限公司與吉林尊爵房地產(chǎn)開發(fā)有限公司拖欠工程款,、賠償糾紛申請再審案》（侯永安，最高院立案庭）,，載《立案工作指導·申訴與申請再審疑案評析》（200401/6:88）,。

9.僅有委托代理授權書，不能證明存在委托合同關系

——委托代理產(chǎn)生原因系本人授權行為,，代理權授予行為具有一定獨立性,，僅有委托代理授權不能證明委托合同關系。

標簽：｜施工合同｜掛靠施工｜委托合同｜合同性質(zhì)｜債權轉(zhuǎn)讓｜法律關系

案情簡介：2009年,，工程公司中標工程,，劉某依工程公司出具的、載有“委托繳納”內(nèi)容的授權委托書向發(fā)包方繳納467萬元保證金。2012年,，劉某將上述債權轉(zhuǎn)讓給屈某并通知各方,。2013年，屈某訴請工程公司返還債務,。工程公司稱劉某掛靠工程公司并代付工程保證金,，并提交了內(nèi)部承包責任書等證據(jù)。

法院認為：①案涉委托書系工程公司向第三方作出的意思表示,，系賦予劉某以工程公司名義而為一定法律行為的資格，其實質(zhì)是代理權授予行為,，該代理授予行為使得劉某享有委托代理權,。②委托代理權發(fā)生原因系代理權授予行為，一般而言,，代理權授予行為與某種基礎法律關系相聯(lián)系,，該種基礎法律關系可能系委托合同關系、合伙合同關系,、勞動合同關系等,。本案屈某舉示委托書僅能證明工程公司單方授予劉某委托代理權，并不能證明該代理權基于何種基礎法律關系,，而工程公司與劉某權利義務應由雙方基礎法律關系予以調(diào)整,。③工程公司認為其授權行為系基于與劉某建設工程承包合同關系，并舉示了相關證據(jù),，能反映出工程公司授予劉某代理權可能存在委托合同之外的其他基礎法律關系,，故判決駁回屈某訴請。

實務要點：委托代理產(chǎn)生原因系本人授權行為,，代理權授予行為本身具有一定獨立性,，僅有委托代理授權書，并不能證明存在委托合同關系,。

案例索引：重慶高院（2015）渝高法民終字第00072號“屈某與某工程公司等債權轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”,，見《屈云訴棗莊市道橋工程有限公司、重慶建工投資控股有限責任公司等債權轉(zhuǎn)讓合同糾紛案——代理與其基礎法律關系的認定》（杜丹,、達燕）,，載《人民法院案例選》（201601/95:121）。

10.掛靠人非實際施工人,，向誰主張工程款,，依據(jù)不同

——掛靠人非轉(zhuǎn)包關系實際施工人，不能依最高院建設工程施工合同司法解釋第26條第2款規(guī)定向發(fā)包人主張工程款,。

標簽：｜施工合同｜掛靠施工｜違法轉(zhuǎn)包｜法律適用

案情簡介：2007年,，建筑公司與工程公司簽訂協(xié)議，約定前者施工，后者提供資質(zhì),。其后,，工程公司與開發(fā)公司簽訂建設工程施工合同。2013年,，建筑公司以轉(zhuǎn)包關系中的實際施工人身份向開發(fā)公司主張工程款,。

法院認為：①案涉建設施工合同簽訂前，建筑公司已先與工程公司簽訂協(xié)議,，約定由建筑公司借用工程公司資質(zhì)承攬工程,，其后建筑公司直接與開發(fā)公司簽約，并以工程公司名義,，直接從開發(fā)公司領取工程款,。據(jù)此，建筑公司與工程公司之間構成掛靠,。掛靠與轉(zhuǎn)包通常均有收取管理費行為,，是否收取管理費并非二者區(qū)分依據(jù)。②最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條賦予了轉(zhuǎn)包關系的實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款的權利,。無論是前述司法解釋還是住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》中,，掛靠都是一種與非法轉(zhuǎn)包、違法分包相并列的違法行為,，但前述司法解釋第26條第2款僅針對非法轉(zhuǎn)包和違法分包兩種情形,，并不包含掛靠關系。相較轉(zhuǎn)包,，掛靠人為承攬工程而借用他人資質(zhì),，其過錯相對更大，且掛靠人為工程項目實際控制人,，對項目承攬及施工過程,，被掛靠單位遠不如掛靠人熟知，基于掛靠與轉(zhuǎn)包間存在質(zhì)的不同,，不宜賦予掛靠人前述司法解釋第26條所規(guī)定的特殊訴權,。

實務要點：資質(zhì)出借與收取管理費并非區(qū)分掛靠與轉(zhuǎn)包必然依據(jù)。掛靠人不能依最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2款規(guī)定向發(fā)包人主張工程款,。

案例索引：江蘇揚州中院（2015）揚民終字第02139號“高郵市廣緣工程建設有限公司與揚州華廈建設發(fā)展有限公司,、揚州市邗江公道房地產(chǎn)開發(fā)公司、居世奎建設工程施工合同糾紛案”,，見《掛靠與轉(zhuǎn)包對實際施工人工程款請求權的影響》（李春艷）,，載《人民司法·案例》（201635:55）。

11.發(fā)包人明知掛靠事實,，與掛靠人直接成立施工合同

——建設工程發(fā)包人明知掛靠事實,，被掛靠人僅為名義上承包方,，應認定掛靠人與發(fā)包人之間直接成立施工合同關系。

標簽：｜施工合同｜掛靠施工｜合同關系｜介入權

案情簡介：2007年,，建筑公司與工程公司簽訂協(xié)議,，約定前者施工，后者提供資質(zhì),。其后,，工程公司與開發(fā)公司簽訂建設工程施工合同。開發(fā)公司和工程公司法定代表人均為羅某,，居某為項目實際投資人,，建筑公司為實際施工人。2013年,，建筑公司訴請工程公司,、開發(fā)公司、居某連帶給付工程款187萬余元,。

法院認為：①案涉建設施工合同簽訂前，建筑公司已先與工程公司簽訂協(xié)議,，約定由建筑公司借用工程公司資質(zhì)承攬工程,，其后建筑公司直接與開發(fā)公司簽約，并以工程公司名義,，直接從開發(fā)公司領取工程款,。據(jù)此，建筑公司與工程公司之間構成掛靠,。②掛靠協(xié)議與建設工程施工合同簽訂時,，開發(fā)公司和工程公司法定代表人均為羅某，居某為項目實際投資人,，建筑公司為項目實際施工人,。故建設工程施工合同實質(zhì)為，居某借用開發(fā)公司名義投資開發(fā),，建筑公司借用開發(fā)公司名義施工建造,，以規(guī)避法律法規(guī)對房地產(chǎn)開發(fā)及工程施工資質(zhì)的相關強制性規(guī)定。此情況下,，開發(fā)公司對于建筑公司掛靠工程公司承攬工程事實應系明知,，對合同義務實際由建筑公司履行亦應明知。因工程公司僅為名義上合同相對方,，關于其與建筑公司及開發(fā)公司之間合同關系,，可參照《合同法》第402條關于委托人介入權規(guī)定，認定建筑公司突破了其與工程公司內(nèi)部約定,，對外與開發(fā)公司之間直接成立建設工程施工合同關系,。據(jù)此，開發(fā)公司應承擔向建筑公司支付工程款義務。③建筑公司與工程公司之間掛靠協(xié)議無效,，事實上工程公司未經(jīng)手款項亦未收取管理費,，慮及工程公司并未從中受益，按權利義務對等原則,，工程公司不應承擔付款責任,。判決開發(fā)公司給付建筑公司工程款187萬余元，居某對開發(fā)公司上述債務承擔連帶清償責任,。

實務要點：建設工程發(fā)包人明知掛靠事實,，被掛靠人僅為名義上的合同相對方，應認定掛靠人與發(fā)包人之間達成合意,，直接成立建設工程施工合同關系,。

案例索引：江蘇揚州中院（2015）揚民終字第02139號“高郵市廣緣工程建設有限公司與揚州華廈建設發(fā)展有限公司、揚州市邗江公道房地產(chǎn)開發(fā)公司,、居世奎建設工程施工合同糾紛案”,，見《掛靠與轉(zhuǎn)包對實際施工人工程款請求權的影響》（李春艷），載《人民司法·案例》（201635:55）,。

12.發(fā)包人超付工程款的,，仍應向其他實際施工人付款

——發(fā)包人因自身原因?qū)е孪驅(qū)嶋H施工人之一超付工程款，不應將該履行風險轉(zhuǎn)嫁給作為其他實際施工人的被掛靠人,。

標簽：｜施工合同｜掛靠施工｜工程款｜發(fā)包方責任｜實際施工人

案情簡介：2006年,，鹿某以建筑公司名義承包了儲運公司辦公樓、倉庫工程建設,，在完成工程造價106萬余元后,，后續(xù)工程由同樣掛靠儲運公司的劉某完成。2007年,，劉某訴請儲運公司,、建筑公司支付拖欠工程款43萬余元。儲運公司答辯稱其已向鹿某支付130萬元,。

法院認為：①劉某以建筑公司名義承包了儲運公司辦公樓,、倉庫后續(xù)工程建設，系該后續(xù)工程實際施工人,，具有獨立訴訟主體地位,。儲運公司作為涉案工程建設使用單位，在有關建筑工程（預）決算表上加蓋公章,，并直接向?qū)嶋H施工人支付工程款,，與劉某形成了事實上建設工程發(fā)承包關系，系本案適格被告,。②根據(jù)儲運公司提交的付款明細及相關憑證,，劉某實際收取儲運公司工程款78萬元,，案外人鹿某收取儲運公司工程款130萬元。劉某曾以案外人鹿某為被告追索涉案工程款,，經(jīng)法院審理,，結果因訴訟主體錯誤被駁回起訴。儲運公司并未將該130萬元案款支付給建筑公司,，而是直接支付給了案外人鹿某,，故建筑公司亦無權利義務向案外人鹿某追索超支工程款。鹿某出具的相關發(fā)票上加蓋的只是建筑公司工程處財務專用章,，說明儲運公司在向案外人鹿某履行給付工程款義務時存在重大瑕疵,。若因此而超付工程款，只能由儲運公司自行追償,。判決儲運公司支付劉某43萬余元,。

實務要點：發(fā)包人因自身原因?qū)е孪驅(qū)嶋H施工人之一超付工程款，不應將該履行風險轉(zhuǎn)嫁給作為其他實際施工人的被掛靠人,。

案例索引：山東青島中院（2007）青民一終字第1133號“青島東港國際集裝箱儲運有限公司與劉邦平建設工程施工合同糾紛上訴案”,，見《掛靠糾紛的訴訟主體確立及責任承擔》（劉尊知），載《人民司法·案例》（200816:77）,。

13.建筑企業(yè)以內(nèi)部承包方式對外施工,，不應認定掛靠

——建筑企業(yè)采取措施、分派人員直接參與工程施工,，對外作為合同主體，即應認定為與施工人系內(nèi)部承包而非掛靠,。

標簽：｜施工合同｜掛靠施工｜項目經(jīng)理｜內(nèi)部承包

案情簡介：2000年,，個體建筑商曲某以建筑公司項目部經(jīng)理名義從事建筑工程業(yè)務并簽訂了經(jīng)濟承包合同，約定自負盈虧并向建筑公司交納管理費,。2006年,，曲某以建筑公司名義承包的工程竣工后，認為分得的工程款被多扣了23萬元而起訴建筑公司,。

法院認為：①從本案雙方所簽合同內(nèi)容及從事的實際建筑業(yè)務看,，建筑公司能采取措施、分派人員直接參與工程施工,，對外直接向發(fā)包人承擔合同上權利義務,，二者之間應認定為內(nèi)部承包關系。對此類糾紛,，只要符合《民事訴訟法》規(guī)定的起訴條件,，法院應予立案受理。②對外承包工程的建筑企業(yè),，既是法定納稅義務主體,，亦為代扣代繳義務主體,。曲某作為內(nèi)部承包人，不具備相關稅費納稅主體資格,，故其應得工程款應是總工程款扣除代繳稅款和管理費后的余額,。即使建筑公司未完成代繳義務，曲某亦無權代替稅務機關向建筑公司追繳,。判決建筑公司有權利也有義務代扣代繳稅后支付曲某7萬余元,。

實務要點：建筑企業(yè)采取措施、分派人員直接參與工程施工,，對外作為合同主體,，即應認定為與施工人為內(nèi)部承包而非掛靠。

案例索引：山東青島中院（2006）青民一終字第1161號“曲某訴某建筑公司建設工程合同糾紛案”,，見《曲修釗訴青島廣發(fā)建筑有限公司一般建設工程合同糾紛案》（滕建剛,、劉尊知），載《人民法院案例選》（200802/64:212）,。

14.夫妻一方掛靠施工所負債務,，應屬于夫妻共同債務

——夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間從事掛靠施工所負債務，應屬夫妻共同債務,，夫妻一方死亡后,，配偶應負清償責任。

標簽：｜施工合同｜掛靠施工｜合同主體｜繼承｜債務清償

案情簡介：2002年,，建筑公司第七項目經(jīng)理部負責人尹某將部分工程分包給王某,，并出具加蓋經(jīng)理部公章的結算單。隨后尹某病故,，王某持結算單向尹某妻子肖某及建筑公司追索工程款,。

法院認為：①建筑公司與其第七項目經(jīng)理部形式上表現(xiàn)為法人與其下設非法人機構關系，實質(zhì)上應為有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與尹某個人之間出借資質(zhì)關系,，故項目部對外所負債務應由尹某作為主債務人首先承擔,，建筑公司負連帶責任。至于尹某與建筑公司之間是內(nèi)部承包關系還是掛靠關系,，均屬建筑公司內(nèi)部法律關系,，對外應由建筑公司承擔法律責任。②王某與尹某達成部分工程施工協(xié)議后,，完成了施工義務,，出具的是加蓋項目部公章的結算單，表明尹某在借用建筑公司資質(zhì)期間對王某負有債務,，因該債務發(fā)生在尹某與肖某婚姻關系存續(xù)期間,，依法應屬夫妻共同債務，故在尹某死亡后,，肖某作為妻子及遺產(chǎn)繼承人已接手管理了尹某所遺留資產(chǎn),，肖某應依法支付所欠王某工程款,，掛名的建筑公司承擔連帶責任。判決肖某支付王某11萬余元及利息,，建筑公司承擔連帶責任,。

實務要點：夫妻一方在婚姻關系存續(xù)期間從事掛靠施工所負債務，應屬夫妻共同債務,，在夫妻一方死亡后,，配偶應承擔清償責任。

案例索引：陜西西安中院（2004）西民再終字第65號“王某訴肖某等拖欠工程款糾紛案”,，見《王旭光訴肖紅,、西安市城鄉(xiāng)建筑建材總公司拖欠工程款糾紛案》（張曉艷、趙海峰）,，載《人民法院案例選》（200703/61:204）,。

15.建筑企業(yè)內(nèi)設項目部，實出借資質(zhì),，債務共同承擔

——建筑企業(yè)內(nèi)部設立項目部,，實質(zhì)卻為施工企業(yè)向個人出借資質(zhì)關系的，對外債務應由該法人及個人共同連帶承擔,。

標簽：｜施工合同｜掛靠施工｜出借資質(zhì)｜工程款｜項目部

案情簡介：2002年,，建筑公司第七項目經(jīng)理部負責人尹某將部分工程分包給王某，并出具加蓋經(jīng)理部公章的結算單,。隨后尹某病故,，王某持結算單向尹某妻子肖某及建筑公司追索工程款。

法院認為：①掛靠企業(yè)并以被掛靠企業(yè)名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的,，掛靠人與被掛靠人為共同訴訟人,，借用業(yè)務介紹信、合同專用章,、蓋章的空白合同書或銀行賬號的，出借單位和借用人亦為共同訴訟人,。企業(yè)法人內(nèi)部設立分支機構不具有獨立法人資格,，對外不承擔責任，但如形式上表現(xiàn)為法人與其下設分支機構關系,，實質(zhì)卻為有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與個人出借資質(zhì)關系,，對外債務應由該法人及分支機構共同連帶承擔。②本案中,，建筑公司與其第七項目經(jīng)理部形式上表現(xiàn)為法人與其下設非法人機構關系,，實質(zhì)上應為有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與尹某個人之間出借資質(zhì)關系，故項目部對外所負債務應由尹某作為主債務人首先承擔,，建筑公司負連帶責任,。至于尹某與建筑公司之間是內(nèi)部承包關系還是掛靠關系,，均屬建筑公司內(nèi)部法律關系，對外應由建筑公司承擔法律責任,。王某與尹某達成部分工程施工協(xié)議后,，完成了施工義務，出具的是加蓋項目部公章的結算單,，表明尹某在借用建筑公司資質(zhì)期間對王某負有債務,，因該債務發(fā)生在尹某與肖某婚姻關系存續(xù)期間，依法應屬夫妻共同債務,。判決肖某支付王某11萬余元及利息,，建筑公司承擔連帶責任。

實務要點：企業(yè)法人內(nèi)部設立分支機構實質(zhì)為有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與個人出借資質(zhì)關系,，對外債務應由該法人及分支機構共同連帶承擔,。

案例索引：陜西西安中院（2004）西民再終字第65號“王某訴肖某等拖欠工程款糾紛案”，見《王旭光訴肖紅,、西安市城鄉(xiāng)建筑建材總公司拖欠工程款糾紛案》（張曉艷,、趙海峰），載《人民法院案例選》（200703/61:204）,。

16.掛靠承包工程竣工結算,，所簽還款協(xié)議應認定有效

——工程掛靠承包人在工程竣工后與發(fā)包方對工程款進行結算所簽還款協(xié)議有效，發(fā)包方明確拒絕履行的,，構成違約,。

標簽：｜施工合同｜掛靠施工｜工程款｜結算依據(jù)｜還款協(xié)議

案情簡介：1998年，錢某掛靠建筑公司承包鎮(zhèn)政府工程,。2000年,，工程竣工，錢某與鎮(zhèn)政府就工程款結算后達成還款協(xié)議,。因鎮(zhèn)政府在支付首期還款后,，以錢某非合同主體為由拒絕履行后期還款致訴。

法院認為：①錢某與鎮(zhèn)政府之間對本案工程款項進行結算所簽還款協(xié)議,，內(nèi)容真實合法,，是當事人真實意思表示，理應受到法律保護,。②鎮(zhèn)政府在還款協(xié)議約定首期債務到期后,，無故不履行合同義務，且在法院審理中,，明確表示不按還款協(xié)議約定支付給錢某工程款,，其行為已構成預期違約。錢某依法有權解除還款協(xié)議,，要求鎮(zhèn)政府立即支付拖欠錢某的工程款,。鑒于目前農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政具體情況以及鎮(zhèn)政府實際償還能力,，判決鎮(zhèn)政府分期償還所欠款項較為妥當。判決鎮(zhèn)政府分期償還錢某工程款90萬余元,。

實務要點：工程掛靠承包人在工程竣工后與發(fā)包方對工程款進行結算所簽還款協(xié)議有效,，發(fā)包方明確拒絕履行的，構成違約,。

案例索引：江蘇連云港中院（2000）連民初字第26號“錢某與某鎮(zhèn)政府等合同糾紛案”,，見《錢明凱等訴灌云縣板浦鎮(zhèn)人民政府案（工程掛靠承包、預期違約責任）》（王緒凡）,，載《中國審判案例要覽》（2001民:239）,。

天同十八部 · 工程卷 · 施工合同編

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