關(guān)于是否存在“軟暴力”手段構(gòu)成的普通刑事犯罪,，刑事司法實(shí)務(wù)歷來(lái)存在分歧,。尤其是《指導(dǎo)意見》對(duì)黑惡勢(shì)力利用“軟暴力”犯罪作出專門規(guī)定之后，這樣的分歧更與司法判斷的結(jié)果直接關(guān)聯(lián),。一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，“軟暴力”是黑惡勢(shì)力慣用的犯罪手段，普通刑事犯罪中不存在“軟暴力”手段構(gòu)成的具體犯罪,。另一種觀點(diǎn)主張,，“軟暴力”不僅是黑惡勢(shì)力違法犯罪的經(jīng)常性手段，也是某些特定罪名的法定構(gòu)成方法,。規(guī)范解釋理論應(yīng)當(dāng)直面這一實(shí)務(wù)見解的分歧,。

對(duì)普通刑事犯罪的“軟暴力”做司法判斷,，應(yīng)當(dāng)以該領(lǐng)域“軟暴力”的妥當(dāng)分類為基礎(chǔ)。依據(jù)相關(guān)立法和規(guī)范文件的規(guī)定,，普通刑事犯罪的“軟暴力”,，分為涉惡案件的“軟暴力”與普通案件的“軟暴力”。盡管這樣的“軟暴力”構(gòu)成的犯罪,，都屬于普通刑事犯罪,，但其各自的基本特征不同，可能構(gòu)成的具體罪名的種類和范圍不同,，因而也涉及重罪與輕罪,、此罪與彼罪、罪與非罪的區(qū)分,。

1.涉惡案件的“軟暴力”

涉惡案件的“軟暴力”之所以作為一種類型,，是因?yàn)樗哂袇^(qū)別于惡勢(shì)力“軟暴力”和純粹普通刑事案件“軟暴力”的特征。另外一個(gè)原因是,，被定性為惡勢(shì)力犯罪的案件,，最終被判定為普通犯罪案件，也是刑事訴訟中的常態(tài),。所以,，應(yīng)當(dāng)在普通刑事犯罪的語(yǔ)境下，對(duì)涉惡案件的“軟暴力”作必要的探討,。依據(jù)《指導(dǎo)意見》第17條的規(guī)定,，并結(jié)合第14條的規(guī)定，惡勢(shì)力“軟暴力”的特征包括但不限于：不法目的,，組織實(shí)施,，方式特有，心理強(qiáng)制,，暴力保障等,。其中，不法目的,，就是為謀取不法利益或形成非法影響,；組織實(shí)施，就是有組織地實(shí)施犯罪,；方式特有,，就是所采取的手段主要包括滋擾、糾纏,、哄鬧,、聚眾造勢(shì)等；心理強(qiáng)制，就是所采用的手段使加害對(duì)象產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制,；[31]暴力保障,，就是暴力性手段對(duì)“軟暴力”手段所具有的支配性、決定性的影響力,。同時(shí)具備這些特征,，才能認(rèn)定為惡勢(shì)力的“軟暴力”。欠缺其中的特征,，就不具備構(gòu)成惡勢(shì)力“軟暴力”的必要要件,，被指控的惡勢(shì)力“軟暴力”，就只能被認(rèn)定為涉惡案件的“軟暴力”,。涉惡案件的“軟暴力”,，主要是指形似惡勢(shì)力“軟暴力”，但因不具備必要要件,，只能被認(rèn)定為普通刑事犯罪的“軟暴力”,，且其又與普通案件的“軟暴力”有所區(qū)別的情形。區(qū)分惡勢(shì)力“軟暴力”與涉惡案件“軟暴力”,，最重要的價(jià)值在于,，依法嚴(yán)格區(qū)分惡勢(shì)力犯罪與普通刑事犯罪,。

首先,，嚴(yán)格區(qū)分惡勢(shì)力“軟暴力”與涉惡案件“軟暴力”，與暴力性手段的影響力有關(guān),。暴力性手段看似是惡勢(shì)力的行為特征,，但實(shí)際是判定惡勢(shì)力“軟暴力”的基礎(chǔ)性必要要件。欠缺暴力性手段,，或者暴力性手段沒有達(dá)到相當(dāng)程度,，不僅不能認(rèn)定惡勢(shì)力，而且可能導(dǎo)致指控的“軟暴力”犯罪不成立或僅成立較輕的罪,。這與不同類型犯罪的司法判斷類型有關(guān),。具體而言，在惡勢(shì)力屬于半正式制度的背景下,，惡勢(shì)力犯罪與普通刑事犯罪的司法判斷方法,，惡勢(shì)力“軟暴力”犯罪與涉惡案件、普通案件“軟暴力”犯罪的司法判斷方法,，存在一定程度的區(qū)別,。認(rèn)定惡勢(shì)力利用“軟暴力”犯罪，具有整體評(píng)價(jià)或綜合評(píng)價(jià)的特點(diǎn),。認(rèn)定惡勢(shì)力犯罪,，雖然不存在重復(fù)評(píng)價(jià)的制度性因素，但是，對(duì)惡勢(shì)力“軟暴力”的評(píng)價(jià),，需要結(jié)合惡勢(shì)力的特征和“軟暴力”的特征,，才能得出惡勢(shì)力利用“軟暴力”實(shí)施犯罪的結(jié)論。這就使得認(rèn)定惡勢(shì)力（須以暴力性手段或其影響力為基礎(chǔ)）與認(rèn)定其利用“軟暴力”手段構(gòu)成具體犯罪的司法判斷,，事實(shí)上不可避免地糾纏在一起,，屬于不同司法判斷的評(píng)價(jià)的事實(shí)、評(píng)價(jià)的依據(jù),、評(píng)價(jià)的過程等,，事實(shí)上存在重合或者相互影響。認(rèn)定惡勢(shì)力與認(rèn)定其構(gòu)成的具體犯罪之間,，并非獨(dú)立或相對(duì)獨(dú)立的關(guān)系,。其中，最典型的情形是,，并非完全依據(jù)構(gòu)成要件分別判斷具體罪名是否成立,，而是需要通過分析不同犯罪之間的關(guān)聯(lián)程度、暴力性手段對(duì)“軟暴力”手段的影響程度等,，綜合判斷各個(gè)具體罪名是否成立,。所以，某種程度上,，這種認(rèn)定惡勢(shì)力與認(rèn)定具體犯罪成立之間相互兼顧,、彼此影響的方式，無(wú)法徹底擺脫重復(fù)評(píng)價(jià)的影響,。[32]一旦在事實(shí)判斷層面,，不能認(rèn)定暴力性手段對(duì)“軟暴力”手段具有支配性的影響力，或者不能認(rèn)定暴力手段構(gòu)成之罪對(duì)“軟暴力”手段構(gòu)成之罪具有決定性影響力,，最終的司法判斷結(jié)果,，一是不能認(rèn)定惡勢(shì)力，二是原本由“軟暴力”構(gòu)成的犯罪,，就會(huì)只能依法認(rèn)定為違法行為,。換言之，一旦暴力性手段與“軟暴力”手段的關(guān)聯(lián)性存疑,，或者暴力性手段不具有支配性的影響力,，司法判斷就由整體評(píng)價(jià)實(shí)際轉(zhuǎn)換為分別評(píng)價(jià)，在分別判斷模式下,，以“軟暴力”實(shí)施的行為,，因?yàn)槭ケ┝π允侄斡绊懥Φ闹萍s，或許就只能認(rèn)定為違法行為,，不構(gòu)成犯罪,。

其次，惡勢(shì)力的其他構(gòu)成特征，對(duì)嚴(yán)格區(qū)分惡勢(shì)力“軟暴力”與涉惡案件“軟暴力”也具有重要影響,。例如,，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的多樣性，不僅是制定規(guī)則即《2015年紀(jì)要》強(qiáng)調(diào)的行為特征之一,，[33]而且在案例規(guī)則即“具有指導(dǎo)作用的案例”中也有所體現(xiàn),。[34]同理，違法犯罪活動(dòng)的多樣性,，也是認(rèn)定惡勢(shì)力需要慎重對(duì)待,、充分考慮的要素。所以,，如果只是以“軟暴力”手段實(shí)施一種犯罪行為,，認(rèn)定其屬于惡勢(shì)力“軟暴力”犯罪，就應(yīng)當(dāng)特別慎重,。

2.普通案件的“軟暴力”

討論普通案件的“軟暴力”,，必然觸及“軟暴力”確切含義和基本定位的問題。只有透過《指導(dǎo)意見》關(guān)于“軟暴力”的規(guī)定,，并結(jié)合與此相關(guān)的司法解釋,、規(guī)范文件的規(guī)定，才能把握“軟暴力”的多重含義或司法功能,。據(jù)此,，才能厘清普通案件的“軟暴力”界限。

首先,，《指導(dǎo)意見》關(guān)于“軟暴力”的規(guī)定,，具有細(xì)化既往司法規(guī)則的功能,。以最基礎(chǔ)的“軟暴力”手段恐嚇為例,，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕18號(hào)）（簡(jiǎn)稱《尋釁滋事解釋》）規(guī)定恐嚇行為的入罪標(biāo)準(zhǔn),，未將“追逐,、攔截、辱罵,、恐嚇多人”的情形規(guī)定為“情節(jié)惡劣”,，主要因?yàn)椋阂蝗藛未巫分稹r截,、辱罵,、恐嚇多人，不足以對(duì)被害人形成足夠的危險(xiǎn),，可以不作為犯罪處理,；伙同他人追逐、攔截、辱罵,、恐嚇多人,，未造成嚴(yán)重后果或者不具備其他嚴(yán)重情節(jié)的，也不宜作為犯罪考慮,。[35]一定程度上,，這或許會(huì)妨礙“軟暴力”入罪的規(guī)模?！吨笇?dǎo)意見》第17條關(guān)于“軟暴力”的規(guī)定,，實(shí)際細(xì)化了恐嚇行為認(rèn)定為尋釁滋事罪的標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)定對(duì)強(qiáng)迫交易罪的威脅手段,，也有細(xì)化司法操作標(biāo)準(zhǔn)的作用,。

其次，《指導(dǎo)意見》規(guī)范“軟暴力”的方式,，與刑法用語(yǔ)的多義特征有關(guān),。統(tǒng)一不同罪名的“軟暴力”入罪尺度，是《指導(dǎo)意見》相關(guān)規(guī)定的價(jià)值所在,。僅以尋釁滋事罪中的恐嚇含義為例,，不同的觀點(diǎn)或見解有：恐嚇，是指以威脅的語(yǔ)言,、行為恐嚇?biāo)?，如使用統(tǒng)一標(biāo)記、身著統(tǒng)一服裝,、擺陣勢(shì)等方式威震他人,，使他人恐慌或屈從。[36]恐嚇,，是指以威脅性語(yǔ)言或行動(dòng)嚇唬他人的行為,，如有意識(shí)地向被害人展示肌肉、兇器,，圍堵被害人并擺出要?dú)虮缓θ说年噭?shì)等,。[37]恐嚇，是以惡害相通告的行為,。[38]恐嚇,，是使用暴力或者非暴力手段威脅、滋擾他人,，意圖對(duì)他人產(chǎn)生心理震懾和威懾,，使他人產(chǎn)生心理畏懼、恐懼,、恐慌的行為,。[39]可見,，對(duì)尋釁滋事罪中恐嚇行為含義的理解，上述見解明顯不同或存有分歧,，不同見解中向被害人通知的惡害內(nèi)容逐漸擴(kuò)展,、程度逐漸增強(qiáng)。在規(guī)范解讀沒有形成基本共識(shí)的背景下,，《指導(dǎo)意見》就“軟暴力”手段屬于刑法第293條第1款第(2)項(xiàng)規(guī)定的“恐嚇”,、第226條規(guī)定的“威脅”，以及屬于敲詐勒索罪方法行為的規(guī)定,，無(wú)疑具有重要的提示意義,。其功能在于，統(tǒng)一不同罪名的“軟暴力”入罪尺度,。

第三,，《指導(dǎo)意見》規(guī)范惡勢(shì)力“軟暴力”的構(gòu)成特征，目的在于嚴(yán)格界定惡勢(shì)力“軟暴力”的存在范圍,，準(zhǔn)確區(qū)分惡勢(shì)力“軟暴力”犯罪與普通“軟暴力”犯罪的界限,。根據(jù)《指導(dǎo)意見》規(guī)定，惡勢(shì)力“軟暴力”具有不法目的,、組織實(shí)施,、方式特有、暴力保障等特征,。依據(jù)其中的關(guān)鍵性特征,，或者綜合相關(guān)特征，便可以準(zhǔn)確認(rèn)定普通“軟暴力”犯罪,。是否具有特定的不法目的,，即“謀取不法利益或形成非法影響”的目的，就是區(qū)別惡勢(shì)力“軟暴力”犯罪與普通“軟暴力”犯罪,，甚至是認(rèn)定行為不構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵性特征,。所以，《指導(dǎo)意見》第17條特別規(guī)定,，為追討合法債務(wù)或者因婚戀,、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾而雇傭,、指使他人有組織地采用“軟暴力”手段，沒有造成嚴(yán)重后果的,，一般不認(rèn)定為“尋釁滋事”,，不作為犯罪處理，但經(jīng)有關(guān)部門批評(píng)制止或者處理處罰后仍繼續(xù)實(shí)施的除外,?！吨笇?dǎo)意見》這一規(guī)定,，延續(xù)了“尋釁動(dòng)機(jī)的一般阻卻事由”[40]規(guī)則。據(jù)此,，并非所有有組織地采用“軟暴力”手段的行為,，都一律認(rèn)定為恐嚇行為構(gòu)成的尋釁滋事罪。其中,，行為目的或案件起因,，對(duì)罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分,，至關(guān)重要,。