文 | 邱立波

1981年,，隨著《中國法律與中國社會》在中國大陸的再度刊布,，瞿同祖先生，以及他的著述也再度引起了研究者的熱切注視,。而這，距離此前瞿先生的最后一篇中文著述《中國法律之儒家化》刊布的1948 年,，中間也已經(jīng)睽隔了三十多年的光陰,。造成這種睽隔的原因，從那之后板蕩的家國歷史是一個(gè),，而瞿先生本人楚材晉用的個(gè)人歷史也是一個(gè),。因?yàn)樵缭?945年，瞿先生就已經(jīng)遠(yuǎn)赴北美,，先后在不同的研究機(jī)構(gòu)和大學(xué)從事研究和教學(xué),。盡管那以后他的研究生涯仍然是中國歷史這個(gè)舊題，但因?yàn)橛懻搶ο笞兏年P(guān)系,，他的見解卻不得不借助英文這種新的語言來加以敘說,。

其實(shí)后面一個(gè)理由根本不該成為學(xué)問隔絕的理由，但,，大概還是考慮到了中國歷史的研究者有很多人因?yàn)檫@樣那樣的原因不讀英文,，所以，在《中國法律與中國社會》流行起來之后,，出版界的有心者便除了將瞿先生許多中文著述重新刊布之外,，還在約集研究者翻譯瞿先生的英文著作。由我承乏翻譯的這部《漢代社會結(jié)構(gòu)》,，是瞿先生最后一本被譯成中文的英文著作,。

《漢代社會結(jié)構(gòu)》，上海人民出版社,，2007

這書最初讓我感到好奇的,，是《前言》的撰寫者竟然是卡爾·魏特夫。眾所周知,，此人是上個(gè)世紀(jì)前半葉歐美世界重要的中國史研究家,，他的“治水社會”理論以及圍繞這個(gè)理論展開的中國傳統(tǒng)社會的“專制”宿命說，在中國,，自從上個(gè)世紀(jì)三十年代以后,，中間雖經(jīng)“批判”，但至少到八十年代的時(shí)候在政,、學(xué)兩界還有余波,，在日本的東洋史學(xué)界,，則掀起了濃厚而持久的從政治學(xué)和社會學(xué)角度研究中國水利史的學(xué)術(shù)興趣?！髞砦抑?，原來瞿先生早在1937年就已經(jīng)與此公結(jié)識，而他關(guān)于漢代社會結(jié)構(gòu)的研究之所以能夠進(jìn)行,，那契機(jī),，也來自 1945年3月魏特夫的直接電約：他邀請瞿先生參加由他主持的“中國史研究計(jì)劃”?！谶@樣一個(gè)人主持的“課題組”里面,，瞿先生的研究會是個(gè)什么樣子呢？

“我們原本希望,，問世于1949年的《中國社會史：遼》（The His-tory of Chinese ：Liao）可以作為后繼研究的一個(gè)模本,。但是因?yàn)楦鞣N各樣的原因，這個(gè)設(shè)想不得不放棄,。不過,，當(dāng)我們的秦漢史材料通過一系列專論的形式呈現(xiàn)出來的時(shí)候，這一早期著作的許多特色還是被保留了下來,。[1]這是魏特夫?qū)南壬ぷ鞯脑u價(jià),。或許是我過于敏感了,，因?yàn)槲铱偸菚倪@席話里面讀出一種不滿意的情緒,。也就是說，盡管魏特夫認(rèn)為瞿先生的著作保留了由自己親手撰寫的《遼史》的“許多特色”,，但讓《遼史》成為后繼研究“模本”的這個(gè)基本想法,，至少瞿先生在事實(shí)上沒有這樣做。

卡爾·魏特夫

這中間的詳情,，未見瞿先生本人有過任何評價(jià),，但從作為第三人的杜敬軻那里，卻可以略知魏特夫之所以不滿的若干消息：“本書作為圍繞秦漢史各個(gè)方面撰寫的系列專著的第一部,，起初是想寫成一個(gè)簡約得多的著作本——一本一卷本的秦漢史——的其中一章,，而這本秦漢史原來打算成為卡爾·奧古斯特·魏特夫和馮家昇（Feng Chia-sheng）合著的遼史的姊妹篇。當(dāng)1939年王毓銓加入魏特夫教授的‘漢代研究計(jì)劃’（the Han Project）的時(shí)候,，與遼史卷所用類目差不多相同的類目就已經(jīng)被確定下來了,，而王毓銓也就開始為成型著作被設(shè)想劃分成的十六個(gè)部分逐一翻譯并注釋文本。后來,，瞿同祖加入了這個(gè)研究計(jì)劃,，但是，盡管繼續(xù)了由王毓銓所開創(chuàng)的部分工作,，他卻把大部分的精力都傾注在了社會結(jié)構(gòu)的問題上,?！盵2]——看來情況是：魏特夫在“中國史研究計(jì)劃”開張之前，已經(jīng)有了一個(gè)關(guān)于中國社會和中國歷史的總體認(rèn)識,。盡管在這個(gè)研究計(jì)劃里面,，他本人從事研究從而貫徹這個(gè)認(rèn)識的領(lǐng)域僅僅限于《遼史》，但他還是希望,，其他朝代研究者也能夠接受并且貫徹他的這個(gè)認(rèn)識,，因此，所謂“與遼史卷所用類目差不多相同的類目”這種類似研究提綱和撰述體例的東西,，應(yīng)該也是出自魏特夫的手筆,。并且，這個(gè)總體認(rèn)識在研究計(jì)劃的早期,，在魏特夫跟其他中國學(xué)者合作的時(shí)候，似乎也是得到貫徹的,。馮家昇和王毓銓兩位先生對魏特夫的體系遵而不替就是明證,。但局面在瞿先生這里開始改觀：看來瞿先生根本沒有接受魏特夫所提出的研究體系并按照這個(gè)體系撰寫一部完整的兩漢史。他跟魏特夫之間在這個(gè)問題有沒有過爭執(zhí)不得而知,，但,，至少作為證人的杜敬軻說，瞿先生對王毓銓先生工作的繼承只是“部分”的,，他把“大部分的精力都傾注在了社會結(jié)構(gòu)的問題上”,。最后則導(dǎo)致：“若干年后，對現(xiàn)有資料價(jià)值的更高評價(jià)導(dǎo)致了對于成型著作所應(yīng)該采取的形式的重構(gòu),。人們確信,，對于每一主要的細(xì)部而言，更恰當(dāng)?shù)男问绞菃尉砘驅(qū)Ｖ?，而不是僅為著作整體的某一部分,。本卷就是對于這些材料作了方法修正以后的第一個(gè)產(chǎn)品?！盵3]

瞿先生始終對之傾注熱情的那個(gè)問題,，未必是魏特夫愿意了解的。那么,，其他的學(xué)者了解么,？

是《中國法律與中國社會》為瞿先生博取了最大的學(xué)術(shù)榮譽(yù)。而且,，考究起來,，稱引瞿先生著作的各國學(xué)者，最多的是法學(xué)的從業(yè)者,。前幾年,，甚至還有一些法學(xué)的從業(yè)者攛掇瞿先生將自己的法學(xué)論著結(jié)集出版,。但是，何種意義上的法學(xué)才具備理解瞿先生著作的合適資格,？

我從這段話里面讀出了某種對“法學(xué)家”頭銜的婉拒意味,。瞿先生對于自己借助法律這個(gè)名目要說些什么,，看起來比許多法學(xué)家要更加自覺。而如果誰曾經(jīng)熟讀過《中國法律與中國社會》,，而如果這個(gè)人又愿意再找瞿先生列舉的那個(gè)書單再重新看過,，我想，瞿先生是何種法學(xué)家這個(gè)問題,，自會恍然而覺,。瞿先生的興趣，顯然不在于簡單的制度考證（這不是說這種工作瞿先生不能做,，任何讀過瞿先生著作的人恐怕都得驚訝于瞿先生對史實(shí)考證的純熟。他對傳世文獻(xiàn)的熟悉程度,，對清代考據(jù)學(xué)成果的熟悉程度,，完全可以使瞿先生廁身于最優(yōu)秀的史學(xué)家而無愧色），而是某種社會結(jié)構(gòu)的總體把握,。比較于其他的歷史學(xué)家和社會學(xué)家,，瞿先生的著作，在形式上最大的特點(diǎn),，當(dāng)然可以說是對法律文獻(xiàn)的大量征引（即便是在史料相對匱乏的《漢代社會結(jié)構(gòu)》里面也是這樣）,，但，這種征引自身并不是目的,，而往往是用來說明與當(dāng)時(shí)社會結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系的,。具體些說，瞿先生的法律史學(xué),，乃是一種社會結(jié)構(gòu)的總體機(jī)理借助法律語言自我表述的法律史學(xué),。借用瞿先生自己在1981年中華書局版《中國法律與中國社會》“導(dǎo)論”中的話來說就是：“法律是社會產(chǎn)物，是社會制度之一,，是社會規(guī)范之一,。它與風(fēng)俗習(xí)慣有密切的關(guān)系，它維護(hù)現(xiàn)存的制度和道德、倫理等價(jià)值觀念,，它反映某一時(shí)期,、某一社會的社會結(jié)構(gòu)，法律與社會的關(guān)系極為密切,?！?/p>

《中國法律與中國社會》，中華書局,，1981

有必要重復(fù)瞿先生曾經(jīng)在一個(gè)場合隱約地提到的自己的學(xué)術(shù)分類標(biāo)準(zhǔn)：“倘若我以一生的精力專心從事于法律史的研究,，成果一定會多些。我的興趣較廣,，對社會史同樣有濃厚的興趣,，曾有過終身從事于此專業(yè)的念頭。此外,，我對政治制度也有興趣,，興之所至，欲罷不能,，于是在哈佛大學(xué)擔(dān)任研究工作時(shí)有《清代地方政府》之作,。”[5]將自己的研究成績分別與三個(gè)學(xué)科類目對照,，瞿先生還有一段自謙之辭：“我曾想過,，倘若我以畢生的精力從事于社會史，或法律史,，只搞一門學(xué)科,，可能會作出較多的成績和貢獻(xiàn)。兩者兼顧,，便不免顧此失彼了,。” [6]需要指出的是,，瞿先生的這些話是說在一個(gè)假設(shè)以法律系的學(xué)生為對話對象的場合,。接下來的問題是，法律系的學(xué)生對于這段自謙,，應(yīng)該理解到何種程度,？

“我感到現(xiàn)在大學(xué)學(xué)科分得太細(xì)，單靠一個(gè)學(xué)科的知識是不夠用的,，要不斷擴(kuò)充自己的知識面,。我寫法律與社會的時(shí)候，就不斷閱讀法律名著和人類學(xué)家關(guān)于原始社會法律的著作,；研究清代地方政府時(shí),，就多讀政治學(xué),、行政學(xué)、特別是歐美各國政府的專著,，對各國地方政府進(jìn)行比較,。總之,，要累積跨學(xué)科的知識,，不斷學(xué)習(xí)，才能有所成就,，這就要靠勤奮和認(rèn)真了,。”[7]——這席話同樣也是說給學(xué)法律的人聽的,。如果對這看似矛盾的兩席話我們都可以要求瞿先生負(fù)責(zé),，那么，最必要的方式看來是,，對于瞿先生的自謙似乎不能理解太過,。而對于《中國法律與中國社會》這本代表了瞿先生研究典范并且據(jù)說主要是在法律系的圈子里面?zhèn)鞑プ顝V的著作，在閱讀的時(shí)候,，有些知識似乎需要重新補(bǔ)過,。

瞿同祖先生一家（1941年）

如果上面對瞿先生學(xué)問旨趣的理解還不是過分地郢書燕說，那么我還想再進(jìn)一步,，把《漢代社會結(jié)構(gòu)》與《中國法律與中國社會》看成是同一類著作,。這種理解，盡管從著作的名稱上“顧名思義”起來未免覺得離奇,，但這其實(shí)早已經(jīng)是瞿先生的定見,。《中國法律與中國社會》的出版遠(yuǎn)在《漢代社會結(jié)構(gòu)》以前二十五年,，但那時(shí)候瞿先生的態(tài)度就已經(jīng)非常明確，那就是,，“秦漢以至?xí)娗遄兎ㄒ郧岸в嗄觊g的事實(shí)”是可以“熔于一爐”來認(rèn)識的,，這種態(tài)度“實(shí)基于一基本信念——認(rèn)為這一長時(shí)間的法律和整個(gè)的社會政治經(jīng)濟(jì)一樣，始終停滯于同一的基本型態(tài)而不變,?！绱饲疤崾菍Φ模瑒t我們或不妨忽略那些形式上枝節(jié)的差異,，而尋求其共同之點(diǎn),，以解釋我們法律之基本精神及主要特性。如其中并無矛盾沖突之處,，則此方法是可釆用的,，同時(shí)也證明了中國法律制度和中國的社會，在此階段內(nèi)，果無重大的變化”,。[8]瞿先生對所謂“唐宋變革論”有無耳聞,、以及按照這種理論進(jìn)行的法制史研究（比如仁井田陞和滋賀秀三的諸多研究）會對瞿先生提出怎樣的批評，這個(gè)問題可以暫且不論,。如果只就瞿先生自己的研究旨趣看,，既然他對中國歷史有如上的判斷，那么,，盡管處理的時(shí)段有差別,，材料也難免彼厚此薄，但在社會結(jié)構(gòu)及其表達(dá)的法律體系的研究上,，關(guān)注的問題可以一貫,，研究的方法可以融通，應(yīng)該說是題中應(yīng)有之義,。

這點(diǎn),，《漢代社會結(jié)構(gòu)》的編輯杜敬軻也老早就指出來了：“作者對于中國社會的看法從他的早期著作印行以來就非常有名，而那些看法也體現(xiàn)在了這部對于我們理解秦漢時(shí)期的歷史大有助益的卓越著作里面,?！盵9]——不消說，杜敬軻在這里所說的瞿先生的那本“早期著作”就是《中國法律與中國社會》,。瞿先生赴美以后,，已經(jīng)將它翻譯成英文并且已經(jīng)于1961年在歐美世界開始傳播。

正當(dāng)盛年的瞿同祖先生

其實(shí),，連兩書的篇目和結(jié)構(gòu)都是極端類似的,，瞿先生在寫作《中國法律與中國社會》的時(shí)候，處理的問題一共有五個(gè)：家族,，婚姻,，階級，巫術(shù)和宗教,。而這五個(gè)問題,，也恰是瞿先生的兩漢史研究準(zhǔn)備要解決的。在布局謀篇方面,，兩書比較大的差別有兩個(gè)：一是,，《中國法律與中國社會》里面用很小篇幅帶過去的“巫術(shù)和宗教”，在《漢代社會結(jié)構(gòu)》里面被完全取消,。不過這當(dāng)中其實(shí)有一樁懸案,。據(jù)卡爾·魏特夫說,，其實(shí)瞿先生已經(jīng)收集了漢代宗教和風(fēng)俗的資料,，他并且預(yù)期，瞿先生收集的宗教史方面的資料“將會成為一篇極具啟發(fā)性的,、關(guān)于秦漢宗教的專題論文,，而關(guān)于風(fēng)俗習(xí)慣的資料也將會變成一篇同樣具有啟發(fā)性的、關(guān)于秦漢民俗的專題論文”,。[10]但這兩篇論文最終都沒有面世,，如果允許我做一點(diǎn)大膽的揣測，想來它們也可以像“巫術(shù)和宗教”被置于《中國法律與中國社會》那樣,，而被置于《漢代社會結(jié)構(gòu)》之中的,。兩書在布局上的第二個(gè)差別，是《漢代社會結(jié)構(gòu)》多了“婦女地位”一章,，但其他朝代的相關(guān)內(nèi)容,，其實(shí)在《中國法律與中國社會》“婚姻”一章第四節(jié)以下也有討論?！绱丝磥?，如果說兩書在結(jié)構(gòu)形式上其實(shí)也是一致的，應(yīng)該沒有多少的問題,。

不過,，兩書在史料處理的方法上有一個(gè)比較明顯的差別，似乎必要略加申說,。那就是,，《中國法律與中國社會》是引用大量的古代法典文獻(xiàn)作為證據(jù)來說明中國古代社會結(jié)構(gòu)的，但《漢代社會結(jié)構(gòu)》這部專門研究漢代社會結(jié)構(gòu)的著作,，在法律文獻(xiàn)的征引上就非常稀缺,。有了這點(diǎn)差異，還能夠說兩書是同類性質(zhì)的著作么,？

《中國法律與中國社會》討論問題的一般步驟是：提出一個(gè)準(zhǔn)備研究的問題,，然后縷述在這個(gè)問題上，各個(gè)朝代的傳承與沿革,。但需要指出的是,，盡管該書的視野是想涵蓋秦漢帝國建立之后直到清末新法變革之前的整個(gè)帝制中國的歷史，但在史料的比重上,，唐代之后的文獻(xiàn)，尤其是法律文獻(xiàn)的征引卻明顯占據(jù)多數(shù),?！@其實(shí)是沒有辦法的事情，因?yàn)轹南壬莻€(gè)靠史料說話的學(xué)者,，而傳世文獻(xiàn)就只有那么多,，越出材料提供的可能性用邏輯推理的方式來說話,，瞿先生沒有這樣選擇?；蛟S也是考慮到了這種史料方面的差別,，所以瞿先生才將兩書做了如上的區(qū)別，而沒有,，比如,，將關(guān)于漢代史的研究命名為《漢代法律與漢代社會》。

但,，在瞿先生的研究旨趣里面,，這種差別是本質(zhì)性的么,？我不這樣認(rèn)為。

唐代以后,，由于法典保存得比較完備，因此,，此后各個(gè)時(shí)代的社會結(jié)構(gòu)的記錄自然就有清晰可見的化石形態(tài)遺留下來,；在唐代之前，盡管這種等級結(jié)構(gòu)沒有法律條文可以援引作為確證,，但,，借助其他方面的材料把這等級結(jié)構(gòu)按照某種線索勾勒出來，指出這種結(jié)構(gòu)在當(dāng)時(shí)人的觀念之中確實(shí)存在著,，那么,，這種觀念最終要在法律上自我表述出來，這是可以確定無疑的,。難道不是這樣么,？至于史料方面有無具體的法律條文可以征引，似乎不是瞿先生的法學(xué)觀念要解決的,。

從如上所述的研究旨趣出發(fā),，瞿先生在他的研究生涯里面，一直都在或隱或顯地批判分析法學(xué),。

在早期的《中國法律與中國社會》里面,，瞿先生曾經(jīng)指出：“我們不能像分析學(xué)派那樣將法律看成一種孤立的存在，而忽略其與社會的關(guān)系,。任何社會的法律都是為了維護(hù)并鞏固其社會制度和社會秩序而制定的,，只有充分了解產(chǎn)生某一種法律的社會背景，才能了解這些法律的意義和作用,?！边€說,，“研究法律自離不開條文的分析，這是研究的根據(jù),。但僅僅研究條文是不夠的，我們也應(yīng)該注意法律的實(shí)效問題,。條文的規(guī)定是一回事,，法律的實(shí)施又是一回事。某一法律不一定能執(zhí)行,，成為具文。社會現(xiàn)實(shí)與法律條文之間,，往往存在著一定的差距,。如果只注重條文,，而不注意實(shí)施情況，只能說是條文的,，形式的,，表面的研究，而不是活動的,，功能的研究,。我們應(yīng)該知道法律在社會上的實(shí)施情況，是否有效,，推行的程度如何,，對人民的生活有什么影響等等?！?/p>

《清代地方政府》,，法律出版社，2003

在十五年以后出版的《清代地方政府》里面,，對分析法學(xué)的指名批判已經(jīng)看不到,，但，《中國法律與中國社會》的上述研究思路卻仍然延續(xù)著：“在討論地方政府的功能時(shí),，必須將它們由行政法典及政府命令規(guī)定的功能與它們實(shí)際執(zhí)行的功能區(qū)別開來,。”“法律法令總是關(guān)于政治行為的考查資料的一部分,，……但是,，對一個(gè)政治體制的研究，如果僅憑據(jù)法律法令，總是不全面不充分的,。法律法令并不總是被遵守，文字上的法與現(xiàn)實(shí)中的法經(jīng)常是有差距的,。因?yàn)檫@一緣故,，我力圖超越法律及行政典章來勾畫實(shí)際運(yùn)作中的地方政府之輪廓?！盵11]

正是出于這樣的考慮,，瞿先生早在撰寫《中國法律與中國社會》的時(shí)候，就形成了一種比較特殊的法律史研究風(fēng)格,，即：為了全面地理解中國古代的法律傳統(tǒng)（當(dāng)然也包括社會結(jié)構(gòu)）,，至少有幾件事情是必須要做的：一是必須要研究中國古代社會結(jié)構(gòu)對于法律的影響；二是必須要研究儒家意識形態(tài)對法律的影響,；三是必須要研究法律的實(shí)效,。只有綜合考慮如上幾方面的因素，中國法律的全貌才可以勾勒,。[12]這種研究方法,，雖說是在《中國法律與中國社會》里面全面提出來的，但卻可以說貫穿于瞿先生研究生涯的始終,，也表現(xiàn)在瞿先生的其他著述里面,。

瞿先生的這種學(xué)問，可不可以如有些研究者所定義的那樣叫做“法律社會學(xué)”,，如果是,，應(yīng)該是何種意義上的法律社會學(xué)，對此,，這里不擬討論,。[13]但非常有趣的是，瞿先生對于分析法學(xué)的批評以及瞿先生本人的研究方法,，恰恰是西方的分析法學(xué)家們?nèi)鐫h斯·凱爾森要反駁于法律社會學(xué)的地方,。[14]回顧一下一點(diǎn)分析法學(xué)派的這類批評意見，或者有益于更加全面地理解瞿先生的研究方法,。

首先,，關(guān)于法律的實(shí)效。瞿先生曾經(jīng)指出,，全面的法律史和制度史研究要展開,，需要“超越”法律和典章制度的字面規(guī)定，從其他的角度再看到些什么,。比如在《清代地方政府》中,，瞿先生有如下的話：

而這部著作的最大特點(diǎn)，便是要描畫出這些實(shí)際的“成規(guī)”,，便是要在固定的“文字上的法”之外,，另外勾勒一個(gè)“現(xiàn)實(shí)中的法”。

在這本著作里面,，人們感受最強(qiáng)烈的論證邏輯便是：“本來”法律的規(guī)定是這樣的,，但“實(shí)際”卻是那樣的。就讀者來說,，了解清代地方政府狀況的過程,，在某種程度上成了遭遇一個(gè)又一個(gè)“例外”的過程。最后甚至可以得出這樣的印象：什么是政府呢,？政府就是法律規(guī)定之外的東西,。

必須馬上補(bǔ)說一句，“最后”云云我加了“甚至”二字,，因?yàn)樗^“政府=例外”并不是瞿先生的原意,。但，如果毫無節(jié)制的理解瞿先生的上述邏輯,，就會收獲這樣的果實(shí),。不過問題是，這未必是個(gè)正果,。

想沒想過呢,，其實(shí)問題還有另外一面：當(dāng)瞿先生指出一個(gè)又一個(gè)“例外”的時(shí)候，瞿先生本人對那個(gè)“例”是要很清楚的,。如果“例”本身就是模糊的,，那“例”之外的東西只能更加模糊。因此,，所謂例外所圍攏起來的輪廓,，如果我說那也是由“例”規(guī)定的，應(yīng)該不算大錯(cuò)，不是么,？因此,，當(dāng)瞿先生說“研究法律自離不開條文的分析，這是研究的根據(jù)”的時(shí)候,，盡管緊跟在這句話的后面有一個(gè)真正體現(xiàn)了瞿先生研究特長的“但是”,，但是，這句話卻畢竟不容輕輕帶過,。

再者，什么叫做“實(shí)際”呢,？——“實(shí)際”也總是法律概念規(guī)定下的“實(shí)際”,，絕不會是沒有法律概念規(guī)定的“實(shí)際”。并且,，實(shí)際的情況是,，“實(shí)際”的輪廓往往也就是法律或者概念的輪廓。盡管在字面上,，“實(shí)際”總是“應(yīng)當(dāng)”的反面,，但在邏輯上，“應(yīng)當(dāng)”卻一定要是“實(shí)際”的前提,?！绻麤]有實(shí)在法的概念結(jié)構(gòu)在前面，可能勾勒出來的實(shí)際也并不準(zhǔn)確,。瞿先生所謂超越法律制度來研究一點(diǎn)實(shí)際的問題,，恐怕恰恰是以對法律制度的純熟掌握為前提的。從這方面來說,，我并不認(rèn)為簡單地拋棄法律教科書做一點(diǎn)田野的調(diào)查就可以找到高于法律的另外一種真實(shí),。——瞿先生以淵博的文獻(xiàn)知識所勾畫出來的實(shí)際面貌著實(shí)會經(jīng)常給人以驚喜清新之感,，但卻沒有必要認(rèn)為,，這些真實(shí)是高于法律的。它其實(shí)是法律的附屬物,。

漢斯·凱爾森

1944年,，凱爾森在《法與國家的一般理論》里面，引用過馬克斯·韋伯的一個(gè)重要看法來考察法律社會學(xué),。韋伯曾經(jīng)區(qū)分關(guān)于“法律”,、“法律秩序”、“法治”等等概念的兩種不同研究方法：一種方法是純粹法學(xué)意義上的,，這種方法研究的是理念上有效力的“應(yīng)當(dāng)如何”的法律規(guī)范,；另外一種方法則是社會學(xué)的，這種方法并不單純研究應(yīng)然性的法律規(guī)范，而是研究實(shí)在的人們的行為,。但某種行為之所以可以成為法律社會學(xué)研究對象,，乃是因?yàn)樾袨槿艘欢ㄒJ(rèn)定某個(gè)秩序是有效力的，并且要使自己的行為來適應(yīng)這一秩序,。因此凱爾森說：為了要成為法律社會學(xué)的研究對象,，人們的行為必須要認(rèn)定一個(gè)實(shí)在的法律秩序。而從學(xué)科意義上來說：法律社會學(xué)必須要以規(guī)范法學(xué)的存在為前提,。

在關(guān)于某條法律之實(shí)效的研究方面,，不管所使用的社會學(xué)方法為何，結(jié)論總歸不外乎有實(shí)效或者無實(shí)效這樣兩種,。但必須注意的是,，當(dāng)社會學(xué)準(zhǔn)備下這類結(jié)論的時(shí)候，它所使用的標(biāo)準(zhǔn)卻并不是來自社會學(xué),，而只能是現(xiàn)實(shí)有效的實(shí)定法,。或許正是在這個(gè)意義上,，所以凱爾森才說：關(guān)于實(shí)在法的社會學(xué)研究,，其結(jié)果不可能在實(shí)質(zhì)上不同于規(guī)范法學(xué)。而也正是在這個(gè)意義上,，所謂法律社會學(xué)的學(xué)科合理性,，在凱爾森等人看來其實(shí)是有很大問題的。

其次,，關(guān)于儒家學(xué)說對于中國法律和社會的陶鑄作用,，應(yīng)該怎樣理解？可不可以直接地用中國儒家思想史的研究覆蓋中國法律思想史的研究,？可不可以徑直將中國法律思想史看作是中國儒家思想史的一個(gè)特殊門類,？歷史系或者哲學(xué)系的儒家思想史研究者可不可以取代法律系的法律思想史研究者？

舉一個(gè)具體的例子,。在討論中國法律儒家化的時(shí)候,，瞿先生特別提到儒生借用儒家經(jīng)典來注釋法律條文的問題。[15]（這種看法其實(shí)也不是瞿先生一個(gè)人的私見,，這個(gè)研究角度現(xiàn)在已經(jīng)成了討論“法律儒家化”的時(shí)候必須要提及的題目）但問題是,，當(dāng)這些儒生來注釋法典的時(shí)候，他們的角色是純粹而又超脫的儒生么,？儒生是不是一個(gè)大于或者先于法律的母概念,？似乎有必要指出，以儒生援引儒家經(jīng)典最盛的漢代為例,，這時(shí)候的“儒家”概念其實(shí)并不像字面所表示的那么籠統(tǒng),，而是有比較嚴(yán)格的師法和家法分別的,，師法和家法不同，看問題的角度也會不同,。也就是,，并沒有一個(gè)學(xué)說確定、統(tǒng)系清晰從科學(xué)研究的角度可以確定為研究對象的“儒家”學(xué)說,。而尤其重要的是,，漢代儒家經(jīng)典師法和家法，都必須要經(jīng)過官方的認(rèn)可,。何種經(jīng)典的何種解說可作為援引的依據(jù),，是有嚴(yán)格的官方規(guī)定的。如此說來,，盡管正史都將傳說周,、孔教義的人集合在一起，修撰了一個(gè)《儒林傳》,，但，這個(gè)儒林,，其實(shí)已經(jīng)是經(jīng)過法律過濾的東西,。

人們普遍都認(rèn)為，中國法律的主導(dǎo)精神,，其定型是在唐代以前,，但，如果我如上的說明還不算完全沒有憑據(jù),，那么,，所謂儒家思想影響，中國法律的形成,，是不是應(yīng)該附加某些環(huán)節(jié),？看來不能簡單地、不加考慮地把“儒家”看成一個(gè)大于或先于“法律”的概念,。這里不必引證自班固以來就非常有名,、而近代以來又屢經(jīng)章學(xué)誠、章太炎等人發(fā)揮的“諸子出于王官說”,，說先秦諸子最初都來自周代的某種職司,，說他們的思想說到底不過也是從不同側(cè)面對某種法律秩序的表達(dá)。人們只要還想在史料可以考實(shí)的范圍內(nèi)討論問題,，恐怕簡單地把儒家看作一個(gè)超脫于法律之外的存在,，然后進(jìn)一步申說儒家對于法律的影響，在我看來是成問題的,。就現(xiàn)存史料來說,，我們能夠看到的“儒家”概念跟法律都是平行的,，它們都是同時(shí)進(jìn)入研究者的視野。簡單地執(zhí)著于中國法律一定受儒家學(xué)說的影響或者“指導(dǎo)”的信念,，然后在論證的時(shí)候不假思索地將“儒家”定為法律的邏輯前提,，恐怕是武斷的。至少,，為了確認(rèn)這個(gè)前提,，還有很多難以想像的繁重研究要做。在我看來,，這種思考問題的方式有將儒家學(xué)說“自然法”化,，然后進(jìn)一步使之成為中國法律的精神指導(dǎo)的嫌疑。但是,，中國的法律真的可以承擔(dān)那么多的正義么,？對于現(xiàn)在的研究者來說，先把可以說清楚的問題說清楚,，至少是跟探討圣人的“微言大義”一樣緊迫的工作,。[16]

凱爾森在討論自然法學(xué)說的時(shí)候，曾經(jīng)不止一次地指出,，自然法教義的一個(gè)最大問題是人世必須要面對的,，就是說，它必須要被人理解被人解說,，必須要擺脫表面的凝固靜止?fàn)顟B(tài),，它必須要擺脫自己放之四海而皆準(zhǔn)的超歷史性，而取得一個(gè)可以為人理解為人遵守的具體性格,，但這樣一來,，抽象的自然法便告結(jié)束了。而當(dāng)它準(zhǔn)備要這樣做的時(shí)候,，它是一定要轉(zhuǎn)化成實(shí)在的法律規(guī)范的,。這個(gè)辦法同樣也可以用來考察儒家學(xué)說與法律的關(guān)系。圣人的大經(jīng)大法,，如果不經(jīng)過具體化的步驟,，是沒有辦法變成法律的。但,，不能單方面的只是說經(jīng)典教義影響法律,，當(dāng)經(jīng)典教義變成法律的時(shí)候，它同樣也要受制于實(shí)在法的規(guī)律,。圣人是沒有辦法直接被遵從的,。

最近期間以來有些研究者所做的所謂“原典儒家”跟“政治化儒家”的區(qū)別，分析起來好像只是回避了問題而沒有回答問題,。因?yàn)橐坏θ寮疫M(jìn)行了如上的切割,，一旦出于保持儒家概念貞潔的目的而將其中的某些部分抽離開實(shí)際的政治環(huán)境使之真空化,，那么，關(guān)于儒家政治理念的討論,，恐怕也就沒有了實(shí)際的意義,。

晚年瞿同祖

復(fù)次，關(guān)于中國社會結(jié)構(gòu)與法律的關(guān)系,。上文已經(jīng)提到,，注重社會結(jié)構(gòu)的法律表達(dá)，注重社會結(jié)構(gòu)與法律的密切聯(lián)系,，是瞿先生學(xué)術(shù)研究的重要特征,。但是，該如何理解這種“密切”聯(lián)系,？

有一種耳熟能詳?shù)珔s很容易引起誤會的宿命論見解（這種見解在各式各樣的“法律文化論”里面特別流行）：什么樣的社會就產(chǎn)生什么樣的法律,。這種見解里面包含了強(qiáng)烈的預(yù)定論，那言下之意無疑是說：只要掌握了一個(gè)社會的歷史規(guī)律,，那么,，這種社會的法律如何，也就順理成章地可以掌握了,。對于這類見解,，凱爾森早就已經(jīng)給予批評。他曾經(jīng)說：描述社會實(shí)際現(xiàn)象的法律社會學(xué),，很容易受自然科學(xué)當(dāng)中比較常用的因果律的影響,，對未來進(jìn)行預(yù)測,。但是,，當(dāng)法律社會學(xué)企圖說法律就是能夠預(yù)見“法院事實(shí)上將會怎樣”的時(shí)候，那它就錯(cuò)了,。因?yàn)榉傻倪壿嬍菑?qiáng)制的,，法律唯一能夠說的，就是將來“法院應(yīng)當(dāng)會怎樣”：這種邏輯并不像自然界的因果律那樣,，比如,，我手里拿著一個(gè)重物，雖然我實(shí)際上還沒有撒手,，但我可以斷言,，只要我撒開手，這個(gè)重物一定會向下落,。而這確實(shí)也是真實(shí)的,。法律的邏輯，不具有上述這種不以人的意志為轉(zhuǎn)移的自然性,。無論在何種情形下,，它的語言永遠(yuǎn)都只能是“應(yīng)當(dāng)”如何,。

并且，盡管法律社會學(xué)可以進(jìn)行某種預(yù)測,，但這預(yù)測的范圍非常局限,，只有在法院日常的法律適用方面才能夠準(zhǔn)確的。而在諸如未來將立什么法律的問題上,，法律社會學(xué)永遠(yuǎn)都是擱置的,。

這樣說來，如上所說的流俗真理,，盡管有廣被許多研究者接受并且似乎也有某種表面上的科學(xué)性,，但實(shí)際卻是非常空洞的,。它什么都不能說明,。按照凱爾森的見解，這種看法恐怕只具有鼓動變法的革命性意義,。而一旦某種有效力的法律體系被確定下來,，法律自身的規(guī)范性邏輯就要開始運(yùn)轉(zhuǎn)，它就要擺脫社會學(xué)的“自然性”因果邏輯,。

最后,，需要指出，如果要全面地反駁分析法學(xué)理論,，似乎要特別注意凱爾森所強(qiáng)調(diào)的“事實(shí)”與“規(guī)范”的區(qū)別,。實(shí)在法研究的問題是規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”如何的法律規(guī)范，是人“應(yīng)當(dāng)”如何行為的問題,，而社會學(xué)研究的問題是描述“實(shí)際”如何的事實(shí),，是人“實(shí)際”上如何行為的問題。前者遵循的是某種字面的,、形式性的強(qiáng)制規(guī)律,，而后者遵從的則是某種類似于自然科學(xué)的因果律。最要緊的,，從“事實(shí)”出發(fā),，根本沒有辦法實(shí)現(xiàn)向“規(guī)范”的飛躍，也就是說,，事實(shí)是如何的,，不能等于應(yīng)該是如何的。正是考慮到了這個(gè)分別,，凱爾森才特別將研究實(shí)在法的學(xué)問稱為“規(guī)范科學(xué)”,，以區(qū)別于是研究人之實(shí)際行為的社會學(xué)。

不必再過多征引瞿先生的文字,，只要看上面瞿先生對“法律”與“實(shí)際”的區(qū)別再三致意就可了解：瞿先生也是承認(rèn)上述“規(guī)范”與“事實(shí)”之別的,。但,，正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，瞿先生的一種論證邏輯就格外需要商榷：在瞿先生的主要著作里面,，當(dāng)他準(zhǔn)備要勾勒一種歷史現(xiàn)象的輪廓的時(shí)候,，他往往會同時(shí)調(diào)用法律的規(guī)定和相應(yīng)的歷史事實(shí)。但如果瞿先生上述法律=應(yīng)然（或者字面）而實(shí)際=事實(shí)的邏輯成立,，那么,，接下來恐怕會產(chǎn)生兩個(gè)問題：一是，如果我們在上文關(guān)于法律規(guī)范與實(shí)際之間的區(qū)分還有些道理,，也就是說,，如果人們還愿意承認(rèn)，法律社會學(xué)所分析出來的事實(shí)其實(shí)只是被實(shí)在法所規(guī)定的東西,，那么,，“全貌=應(yīng)然 事實(shí)”的論證邏輯是不是有同義反復(fù)的意味？二是,，如果法律社會學(xué)確實(shí)有某種雄心,，說自己在實(shí)在法之外看到了另外的東西，那么,，“全貌=應(yīng)然 事實(shí)”的邏輯是不是在拼接兩種處于不同平面的東西,？杯子里面有油也有水，但油永遠(yuǎn)都是浮在水上面的,。重要的是這兩者沒有交融,，那么即便它們處在同一個(gè)杯子里面、同時(shí)被我們看到了,，但單純地說杯子里面有“油水”,，似乎并沒有說出更多的事實(shí)，這似乎并不是法律社會學(xué)預(yù)想之中的那種“全面”,，不是么,？

或者有人會說：當(dāng)法律與實(shí)際相符合的時(shí)候,，它就處于事實(shí)的平面,，當(dāng)法律與實(shí)際相齟齬的時(shí)候，它就處于理想的層面,。但這樣一來,，我們還能不能指出一種社會現(xiàn)象稱呼其為法律？這樣的法律豈不就成了某種出于論證的需要而可以隨時(shí)變形的權(quán)宜之計(jì),？

必須要指出,，我雖有如上的辯說，并不意味著我毫無限制地服膺凱爾森的法學(xué)理論,，我只是覺得,，要全面的理解某種學(xué)說,，必須要經(jīng)歷這種學(xué)說的對立面，否則只是簡單的鸚鵡學(xué)舌,。對瞿先生的著述也是這樣,。——同時(shí)還要說明的是：瞿先生是個(gè)極其謹(jǐn)慎的學(xué)者,，盡管他從很早就接觸西方的社會科學(xué)理論,，但在著作里面，他卻很少離開實(shí)際的史料,，抽象地談?wù)撟约簩δ撑蓪W(xué)說的看法,，他對西方學(xué)者意見的引用、分析和批評都是非常節(jié)制的,。實(shí)在說來,，我也并不覺得諸如“法學(xué)家”、“法律社會學(xué)家”,、“韋伯的正宗嫡傳”之類的中西各式頭銜真正適合于瞿先生,。因?yàn)椋嬲\實(shí)的研究都是超脫于頭銜之外的,?！M管如此，之所以還要有如上的嘵嘵舌辯,，實(shí)在是因?yàn)轹南壬诟鞣N研究中提出的問題直到今天都還沒有得到比較好的辨析,，而在各種已經(jīng)定型的頭銜和一味的贊賞堆積之下，瞿先生的著作也漸漸有被按照如上頭銜僵化理解的嫌疑,。

2005年5月22日,，初稿于松江損益樓,

2006年3月23日，校訂于長春旅次,

2006年11-12月,，定稿于東京寓所,。

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