很多人受到英美劇的影響,，認(rèn)為犯罪嫌疑人/被告人面對公檢法部門的訊問,，可以很“強(qiáng)硬”的表達(dá)自己不配合的態(tài)度，面對偵查機(jī)關(guān)的訊問可以選擇“沉默”,。但是這種做法在我國大陸并沒有法律依據(jù),。相反，在我國大陸,，犯罪嫌疑人/被告人面對偵查機(jī)關(guān)的訊問,，有“如實(shí)回答”的義務(wù)。法律依據(jù)在于《刑事訴訟法》第一百二十條的規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候,，應(yīng)當(dāng)首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為,，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題,。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對與本案無關(guān)的問題,，有拒絕回答的權(quán)利,。”

在該條文中重點(diǎn)體現(xiàn)了兩個(gè)內(nèi)容：

第一個(gè),，面對犯罪行為,，行為人“應(yīng)當(dāng)”如實(shí)回答,。這體現(xiàn)了一種“義務(wù)”，沒有選擇和商量的余地,。

第二個(gè),，面對與案件無關(guān)的問題，行為人有“拒絕”回答的權(quán)利,。這體現(xiàn)了對于行為人的保護(hù),。

但是在實(shí)務(wù)中，這兩種規(guī)定能否得到貫徹呢,，主要是第二個(gè)內(nèi)容,，“拒絕”回答的權(quán)利無法得到貫徹，因?yàn)楹螢椤芭c本案無關(guān)的問題”行為人自身并無選擇和解釋的權(quán)利,，最終解釋權(quán)歸屬訊問人員,。

以本律師辦理案件的經(jīng)驗(yàn)來看，“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的內(nèi)容雖然是義務(wù),，但是如果行為人能夠好好利用,，反倒會(huì)成為我方利用法律賦予的義務(wù)捍衛(wèi)自身合法權(quán)益的工具和機(jī)會(huì)。因?yàn)榇藭r(shí)的“回答”不僅是行為人將自身的行為是否涉嫌犯罪解釋清楚的機(jī)會(huì),，也是為后面的刑事訴訟程序往有利于自身的方向發(fā)展所埋下的伏筆,。

因此，本律師建議,，在因?yàn)樯嫦臃缸锉粋鲉?、拘傳、刑事拘留,、甚至逮捕以后均?yīng)以積極行動(dòng)做好每一次“訊問筆錄”,，避免形成“零口供”，因?yàn)椤傲憧诠钡某霈F(xiàn)意味著行為人自己已經(jīng)放棄了一個(gè)自我救贖的機(jī)會(huì),。如果在偵查階段不將自己的涉案行為解釋清楚,，那么在后面的階段很難再有如此集中、便利的機(jī)會(huì)表達(dá)自身意見或觀點(diǎn),。

在非法買賣外匯/非法從事資金支付結(jié)算的案件中,，并非所有的買賣外匯行為/非法從事資金支付結(jié)算的非法經(jīng)營均會(huì)被認(rèn)定涉嫌非法經(jīng)營罪而被追究刑事責(zé)任。涉案人員對于自身行為是否構(gòu)成犯罪與否要有清醒認(rèn)知,，要在訊問期間充分闡明自身行為的模式,，避免無罪的理由被掩蓋或忽視，如果將不構(gòu)成犯罪的理由詳實(shí)的記錄在《訊問筆錄》之內(nèi),，在審查逮捕,、審查起訴、審判階段，偵查階段的《訊問筆錄》均會(huì)成為證實(shí)自身行為不構(gòu)成犯罪的有利證據(jù),。以非法買賣外匯案件為例,，該類案件能夠構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為主要是倒買倒賣外匯和變相買賣外匯的行為，而針對私自買賣外匯和非法介紹買賣外匯的行為并非一概的認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪,，兩者區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)之一就在于涉案人員是否具有非法營利的主觀目的,，而能否在偵查階段的《訊問筆錄》中準(zhǔn)確地理解區(qū)分該四種非法買賣外匯行為和是否具有非法營利目的對于最終能否認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪至關(guān)重要。（關(guān)于如何區(qū)分理解該四種行為可以參見本律師撰寫的《非法經(jīng)營犯罪研究系列（六）如何理解涉嫌非法經(jīng)營罪的非法買賣外匯行為的具體范圍》）

在非法買賣外匯涉嫌非法經(jīng)營罪的案件中,，偵查機(jī)關(guān)為了查清非法經(jīng)營數(shù)額,，會(huì)注意收集三方面證據(jù)：一個(gè)是犯罪嫌疑人/被告人的供述，一個(gè)是銀行交易明細(xì),，一個(gè)是交易對手的證人證言,。

此時(shí)需要主注意的是，不能直接將犯罪嫌疑人/被告人實(shí)際控制的銀行賬戶內(nèi)的所有交易明細(xì)均直接認(rèn)定為非法買賣外匯的金額,，因?yàn)樵谧C據(jù)的角度,，僅憑銀行流水這一“書證”還無法證明存在犯罪事實(shí)，需要借助其他證據(jù)加以佐證,，此時(shí)犯罪嫌疑人/被告人供述和證人證言會(huì)成為首選收集方向,。但是如果犯罪嫌疑人/被告人或證人證言均言稱“不認(rèn)識”對方，此時(shí)在證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的角度是無法將兩者的交易金額認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額的,。

實(shí)務(wù)中廣#省汕#市城區(qū)人民法院（20#7）#1#2刑初72號《刑事判決書》中就采用該理由,，在該案的法院綜合評析部分提及：“被告人嚴(yán)某甲銀行賬號顯示與證人陳某7交易金額共人民幣628#60元……上述12名證人證言均證實(shí)不認(rèn)識被告人嚴(yán)某甲，沒有與嚴(yán)某甲發(fā)生兌換港幣的交易……被告人嚴(yán)某甲供述不認(rèn)識上述12名證人,，沒有與他們發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來,，銀行賬號有交易往來是按照嚴(yán)某2交代轉(zhuǎn)賬的。上述12名證人的證言與被告人嚴(yán)某甲供述不能相互印證證實(shí)他們與嚴(yán)某甲有發(fā)生兌換港幣的交易,，因此，上述12名證人與被告人嚴(yán)某甲發(fā)生兌換外匯交易金額合計(jì)人民幣14463#5.22元,，不應(yīng)計(jì)入本案被告人嚴(yán)某甲非法經(jīng)營數(shù)額,。”

正如上文所述,，只有銀行流水不能將交易金額直接認(rèn)定為非法買賣外匯的非法經(jīng)營數(shù)額,，那么除了銀行流水之外，犯罪嫌疑人/被告人也供述了銀行流水屬于非法買賣外匯金額的情形下,，能否認(rèn)定呢,？答案：同樣不能認(rèn)定。原因在于,，銀行交易流水本身不能體現(xiàn)交易的性質(zhì),，如果有了犯罪嫌疑人/被告人供述，則通過供述可以表明某筆交易屬于非法買賣外匯的性質(zhì)，但是這只是犯罪嫌疑人/被告人的一面之詞,，憑借銀行交易明細(xì)既不能否定也不能得出肯定的結(jié)論,，那么此種情形下，某筆交易流水的性質(zhì)具體為何,，仍然處于“待證”的狀態(tài),，仍然存在其他無法排除的懷疑或者可能性，因此不能得出某筆交易屬于非法買賣外匯的非法經(jīng)營數(shù)額,。

實(shí)務(wù)中廣#省#海市香#區(qū)人民法院（20#9）#04#2刑初7#1號《刑事判決書》中就采用該理由,，在該院的“綜合評判”部分提及：“關(guān)于本案非法經(jīng)營數(shù)額的問題。起訴書指控被告人黃#鑫利用某1公司的對公賬號進(jìn)行非法支付結(jié)算業(yè)務(wù)的金額共計(jì)3億余元,，其中有證人證言,、書證相互印證是用于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的只有四筆款項(xiàng)，共計(jì)2#51萬元,。剩余部分除了被告人供述,，沒有其他證據(jù)證明轉(zhuǎn)賬資金是用于非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十五條,，只有被告人陳述,，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰,，本院對本案非法經(jīng)營數(shù)額共計(jì)3億余元不予認(rèn)定,。”

在于非法買賣外匯/非法從事資金支付結(jié)算的非法經(jīng)營案件中，往往會(huì)針對交易流水進(jìn)行專項(xiàng)的審計(jì),，形成《審計(jì)報(bào)告》,，但是需要明確的是，《審計(jì)報(bào)告》雖然是會(huì)計(jì)師事務(wù)所作出的,，但是在非法買賣外匯/非法從事資金支付結(jié)算案件中,，該《審計(jì)報(bào)告》并非是必須的，同時(shí)也不意味著有了《審計(jì)報(bào)告》,，《審計(jì)報(bào)告》的結(jié)論就一定正確不可推翻,，實(shí)務(wù)中，《審計(jì)報(bào)告》只是辦案單位為了查明涉案非法經(jīng)營數(shù)額的一個(gè)依據(jù)而已,，只是以“鑒定意見”的身份出現(xiàn)的一份證明案件事實(shí)的證據(jù),，存在審計(jì)數(shù)額與實(shí)際金額不相符被推翻的情形。在對《審計(jì)報(bào)告》的審查過程中,，要注意結(jié)合在案的其他證據(jù)核實(shí)《審計(jì)報(bào)告》中與交易對手的資金流水起止時(shí)間是否與證人證言和犯罪嫌疑人供述/被告人供述相互印證,，如果涉案人員實(shí)施涉案行為的時(shí)間起止與《審計(jì)報(bào)告》中統(tǒng)計(jì)的涉案交易的時(shí)間起止不符,，則需要注意將無證據(jù)證實(shí)的涉案非法經(jīng)營數(shù)額予以扣除。

實(shí)務(wù)中廣#省廣#市#城區(qū)人民法院（20#7）#01#3刑初8#7號《刑事判決書》中就采用該理由,，其中提到：“買賣外匯，包括購買和出售兩種行為,，只要行為人實(shí)施了其中的一種即可構(gòu)成“買賣外匯”行為,，并不要求行為人必須同時(shí)具備買和賣兩種行為，結(jié)合本案被告人姚某在非法買賣港幣過程中,，買或賣的款項(xiàng)是同一的,，將買賣兩項(xiàng)數(shù)額相加作為買賣外匯犯罪數(shù)額，屬重復(fù)計(jì)算，有違客觀,?！?/p>

在很多涉及到銀行交易流水的案件中，均存在如果被告人能夠提供其他證據(jù)證明某筆銀行交易流水與涉案行為無關(guān)均可在認(rèn)定最終涉案金額時(shí)予以扣除的情形,，具體到非法買賣外匯/非法從事資金支付結(jié)算的非法經(jīng)營案件中也同樣適用,。但是在提供有證明力的證據(jù)方面往往只有犯罪嫌疑人/被告人一人的供述并無其他證據(jù)加以佐證，導(dǎo)致自最終主張不被采納,。在實(shí)務(wù)中,，經(jīng)常被用來主張扣除的理由包括：轉(zhuǎn)賬未成功、其他交易往來,、其他合法經(jīng)營收支等可以用來解釋與涉案行為無關(guān)的理由,。但是只有該類理由并不能達(dá)到依法扣除的目的，只有根據(jù)相應(yīng)的理由能夠提供犯罪嫌疑人/被告人供述之外的其他證據(jù)來相互印證才能夠依法扣除,。因此在偵查階段,，如果能夠通過律師或家人提供相應(yīng)的證據(jù)將相應(yīng)的金額予以扣除的話，必然能對案件的輕重甚至于定罪與否產(chǎn)生影響,。

在非法買賣外匯/非法從事資金支付結(jié)算涉嫌非法經(jīng)營罪案件中想要能正確應(yīng)對偵查階段的訊問,，需要注意的要點(diǎn)不限于上文所述，但基于篇幅所限不再詳述,。

本文是車沖律師結(jié)合辦理非法買賣外匯/非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)涉嫌非法經(jīng)營案件的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)所得,，希望對該類涉案人員的刑事辯護(hù)工作有所幫助。