原創(chuàng)：?jiǎn)淌抠?nbsp;北京市中銀（濟(jì)南）律師事務(wù)所

【結(jié)論】

施工合同約定逾期索賠失權(quán)條款,，在司法實(shí)踐中,，仲裁,、爭(zhēng)議評(píng)審傾向于尊重當(dāng)事人意思自治原則，判定逾期索賠失權(quán)條款具有法律效力,，司法機(jī)關(guān)則郁于司法解釋明確規(guī)定排除約定時(shí)效效力,，實(shí)踐中不支持基于逾期索賠失權(quán)條款的抗辯理由，但是未就該條款的效力進(jìn)行明確,。

【逾期索賠失權(quán)條款】

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》19.1條 根據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長(zhǎng)工期的,，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：

（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi),，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由,；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的,，喪失要求追加付款和（或）延長(zhǎng)工期的權(quán)利；

【索賠依據(jù)】

《合同法》第二百八十三條　【發(fā)包人違約責(zé)任】發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料,、設(shè)備,、場(chǎng)地、資金,、技術(shù)資料的,，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工,、窩工等損失,。

第二百八十四條　【發(fā)包人原因致工程停建、緩建的責(zé)任】因發(fā)包人的原因致使工程中途停建,、緩建的,，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工,、窩工,、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷,、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用,。

【索賠與反索賠中的舉證責(zé)任】

一、發(fā)包人：證明實(shí)際竣工日期晚于約定日期,，即可證明工程逾期竣工,，要求承包人承擔(dān)違約責(zé)任。

二,、承包人：（一）抗辯理由：遲延支付工程款,、設(shè)計(jì)變更、工程量增加,、天氣惡劣,、政府政策變化,，抗辯工期順延；（二）若能證明工期延誤,，系發(fā)包人原因,，則可免除違約責(zé)任，并可主張相應(yīng)的費(fèi)用損失,；（三）若不能證明工期延誤系發(fā)包人原因或不可抗力,，則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，支付逾期竣工違約金,。

【實(shí)踐中的諸多爭(zhēng)議】

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》規(guī)定了索賠期限,，利于雙方及時(shí)行使權(quán)利，但是在實(shí)踐中存在諸多爭(zhēng)議,，尤其對(duì)索賠條款的法律性質(zhì),，包括索賠權(quán)的性質(zhì)，索賠期限的性質(zhì)等觀點(diǎn)不一,。

一,、逾期索賠失權(quán)，是指喪失程序性權(quán)利,。該種觀點(diǎn)認(rèn)為,，承包人未按照約定的索賠期限主張權(quán)利，則喪失了程序性權(quán)利,，即“逾期視為認(rèn)可”的權(quán)利,。權(quán)利人在約定期限內(nèi)主張權(quán)利的，對(duì)方未按照約定時(shí)限回復(fù)的,，權(quán)利人就獲得了“逾期視為認(rèn)可”的程序性權(quán)利,。《建設(shè)工程施工合同司法解釋二》第六條第二款亦規(guī)定了承包人未按照約定期限提出工期順延的申請(qǐng),，但是承包人提出合理抗辯的,，可以不視為不順延。

二,、逾期索賠失權(quán),，是指喪失勝訴權(quán)。該觀點(diǎn)認(rèn)為,，索賠期限,，與訴訟時(shí)效類似，超過期間不行使權(quán)利,，司法機(jī)關(guān)不再保護(hù)該實(shí)體權(quán)利,。認(rèn)為逾期索賠，視為工期不順延,。

【逾期索賠失權(quán)條款分析】

一,、索賠權(quán),，屬于請(qǐng)求權(quán)，救濟(jì)權(quán)范疇的請(qǐng)求權(quán),；

二,、立法、司法中,，索賠期限與訴訟時(shí)效為同一概念,，如《民法通則意見》176條，法律,、法規(guī)對(duì)索賠時(shí)間和對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量等提出異議的時(shí)間有特殊規(guī)定的,，按特殊規(guī)定辦理，未對(duì)索賠期限和訴訟時(shí)效進(jìn)行區(qū)分規(guī)定,。

三、鐵路,、水路運(yùn)輸合同中的索賠期限已經(jīng)被司法實(shí)踐認(rèn)定為訴訟失效,。

【最高人民法院案例】民生公司與華庭房地產(chǎn)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

【簡(jiǎn)要案情】

一、民生公司中標(biāo)某小區(qū)項(xiàng)目,，中標(biāo)開工日期2015年1月10日,，竣工日期2016年7月10日，總工期為540日歷天,；

二,、民生公司與發(fā)包人華庭房地產(chǎn)公司簽訂了上述項(xiàng)目中的部分公寓項(xiàng)目的施工合同，約定計(jì)劃開工日期為2015年3月6日,，計(jì)劃竣工日期為2015年10月15日,，總工期為220日歷天；通用合同條款約定”發(fā)包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)后28天內(nèi)通過監(jiān)理人向承包人提出索賠意向通知書,，發(fā)包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的,，喪失要求賠付和（或）延長(zhǎng)缺陷責(zé)任期的權(quán)利。

三,、2015年3月11日,，民生公司申請(qǐng)，監(jiān)理單位批準(zhǔn)3月15日開工,；

四,、2015年10月22日，雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議,，約定由華庭公司自行委托專業(yè)分包單位承擔(dān)門窗作業(yè)項(xiàng)目,；因設(shè)計(jì)變更，增加建筑面積564平方,；

五,、2017年3月31日,，工程竣工驗(yàn)收；

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

關(guān)于約定的違約索賠期限已過,，是否適用訴訟時(shí)效的問題,。

【裁判結(jié)果】

駁回民生公司再審申請(qǐng)。民生公司關(guān)于華庭公司未在28日內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書,，喪失索賠權(quán)利的再審申請(qǐng)理由不能成立,。

【裁判規(guī)則】

西藏高院觀點(diǎn)：本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百九十九條規(guī)定：”法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的撤銷權(quán),、解除權(quán)等權(quán)利的存續(xù)期間,，除法律另有規(guī)定外，自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利產(chǎn)生之日起計(jì)算,，不適用訴訟時(shí)效中止,、中斷和延長(zhǎng)的規(guī)定。”本院認(rèn)為,，根據(jù)該規(guī)定,，適用除斥期間的權(quán)利為撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán),。本案中索賠權(quán)屬于損害賠償請(qǐng)求權(quán),，不屬于除斥期間。因此,，本案中,，華庭公司請(qǐng)求人民法院保護(hù)其民事權(quán)利屬于訴訟時(shí)效期間。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百九十七條第二款規(guī)定：”當(dāng)事人對(duì)訴訟時(shí)效利益的預(yù)先放棄無效,。”《最高法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定”當(dāng)事人在一審期間未提出訴訟時(shí)效抗辯,，在二審期間提出的，人民法院不予支持,?！泵裆驹谝粚徶胁⑽刺岢鰰r(shí)效抗辯，對(duì)于民生公司的該項(xiàng)上訴請(qǐng)求本院不予支持,。

最高法院觀點(diǎn)：二審判決依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百九十七條第二款,、第一百九十九條、《最高法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》第四條的規(guī)定,，以訴訟時(shí)效利益的預(yù)先放棄無效,、民生公司在一審期間并未提出訴訟時(shí)效的抗辯為由駁回民生公司訴訟時(shí)效的抗辯具有事實(shí)和法律依據(jù)。民生公司關(guān)于華庭公司未在28日內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書,，喪失索賠權(quán)利的再審申請(qǐng)理由亦不能成立,。