很高興有機會回到廈門,，回到母校廈門大學(xué)，與大家分享我個人在多元化糾紛解決機制理論研究與改革實證的一些感受,，今天的論壇主題是“律師調(diào)解制度之建構(gòu)”,，所以我也給自己的報告定了個標(biāo)題,，名叫“理念更新與制度設(shè)計：新時代律師調(diào)解再出發(fā)”

1． 為什么用“再出發(fā)”這個詞,？

這是因為“律師調(diào)解”并不是個新制度或新詞,。2008年，我被借調(diào)到最高人民法院司改辦協(xié)助工作一年,，其間主要的工作項目,，就是參與“多元化糾紛解決機制課題組”，這是個由最高人民法院牽頭,，國務(wù)院法制辦,、司法部等十幾個部委、機構(gòu)參與的聯(lián)合課題組,，重要的成果是經(jīng)過一年多的調(diào)研,，在一份總體報告和十幾個子報告的基礎(chǔ)上，出臺了最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》的司法政策性文件,。次年,，課題組又到英國、德國對ADR制度進行考察,，當(dāng)時形成許多共識,，一個共識就是：調(diào)解的產(chǎn)品供給應(yīng)該是多元的、全方位的,，既需要有設(shè)置在糾紛解決前端,，實現(xiàn)快速反應(yīng)、早期第三方介入積極干預(yù)的人民調(diào)解制度,，也需要高質(zhì)量的行業(yè)調(diào)解,、專業(yè)調(diào)解。2009年我們到英國時,，發(fā)現(xiàn)英國的ADR制度起步時間并不早,，也是在1999年啟動由沃爾夫大法官主持的“接近正義”的司法改革之后，ADR得以大行其道,。在英國考察期間,，英國司法部安排我們參觀了一家律師事務(wù)所，我們發(fā)現(xiàn),，這家律所的執(zhí)業(yè)律師全部轉(zhuǎn)型成為調(diào)解員,，律所也以提供中立第三方的專業(yè)調(diào)解作為法律服務(wù)的內(nèi)容，專業(yè)快速解決糾紛,，作為調(diào)解員的律師所提供的專業(yè)服務(wù),，在得到了當(dāng)事人的肯定的同時，也有著不亞于傳統(tǒng)律師代理訴訟的收入,。

2．也許有人會問,，最高人民法院及后來的中央政法委,、中央綜治辦，立法部門都在積極推進多元化糾紛解決機制的建設(shè),，那么,，為何總體感覺到多元化糾紛解決機制在具體的工作實踐中有些“雷聲大、雨點小”的感覺,？

這幾年,，我個人也一直在思考這個問題。多元化糾紛解決機制的理念,，就是糾紛解決的途徑要多元,、路徑模式要多元，就是要鼓勵糾紛當(dāng)事人盡可能選擇非訴訟的方式的解決糾紛,，不要將訴訟視為糾紛解決的主要途徑,，不要作為第一選擇，至少應(yīng)該先嘗試一下在訴至法院之前雙方多溝通,，通過談判,、第三方斡旋、調(diào)解的方式解決糾紛,，訴訟宜作為糾紛解決的最后渠道,。可以說,，在多元化糾紛解決機制的早期,，許多人對糾紛非訴訟解決或還有一些不同的看法，但經(jīng)過這些年的理念推廣,，特別是近幾年一些發(fā)達地區(qū)的訴訟爆炸和司法制度超負(fù)荷運行,，數(shù)據(jù)和現(xiàn)實使人們認(rèn)識到，僅憑人民法院一家的單打獨斗,，并不是糾紛解決的出路，通過制度設(shè)計激活,、整合并合理配置糾紛解決資源,，構(gòu)建一個合理、有效并高效運行的非訴訟與訴訟相銜接的糾紛解決體系,，以回應(yīng)人民群眾對糾紛解決的法律服務(wù)需求,。

那么，為什么說,，“律師調(diào)解制度”的建構(gòu),，我們?nèi)匀恍枰粋€理念更新的過程？

首先,，需要理念更新的是律師,，也就產(chǎn)品的供給側(cè),。剛才在會議報到的時候，和一位年輕律師小聊了一會,，他感覺調(diào)解似乎是“田間炕頭”,，是一項婆婆媽媽的“老娘舅”的工作，讓一些基層社區(qū)工作者或兼職的人民調(diào)解員去做就行了,，動用律師調(diào)解,，是否有“殺雞用牛刀”過度消費之嫌？

我知道這位年輕律師的認(rèn)知有一定的普遍性,，那就是看不起調(diào)解,，覺得調(diào)解好似一種“下里巴人”的工作，更愿意從事“訴訟或合同審查,、公司并購”等高端的,、正兒八經(jīng)的法律服務(wù)，這種觀念的存在,，說明對調(diào)解工作的性質(zhì),，存在理解的誤區(qū)。

在世界上大部分國家,，擔(dān)任調(diào)解員職業(yè),，必須經(jīng)過一定的資格認(rèn)定程序，取得一定的資質(zhì)認(rèn)證,。2009年,，我們在德國柏林地方法院參訪時，接待的法官告訴我們,，某某法官在經(jīng)過多少課時的崗前培訓(xùn)后,，經(jīng)調(diào)解員協(xié)會認(rèn)證取得了調(diào)解員資格，我們有些不解,，難道法官不能當(dāng)然地成為調(diào)解員么,？要知道，法官任職的取得,，是經(jīng)過無數(shù)的專業(yè)考試和訓(xùn)練方可成就,，其對法律知識的掌握和糾紛解決的豐富經(jīng)驗，難道不能直接轉(zhuǎn)換成調(diào)解員,，例如仲裁員就是從資深的法律人中產(chǎn)生,。接待法官告訴我們，不是這樣的,，調(diào)解職業(yè)雖然也是中立第三方,，但與法官、仲裁員的裁決權(quán)不同，它更多要求調(diào)解員有豐富與人打交道的經(jīng)驗,，能洞悉人心,，善于發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人隱藏在談判桌下的潛在利益和內(nèi)在動機，也就是說,，調(diào)解員職業(yè),，除了要求有對法律規(guī)則的熟知，心理學(xué),、談判學(xué)的知識都要懂一些,，要善于利用，才能積極促成糾紛的實質(zhì)解決,、一次性解決,。同時，調(diào)解職業(yè)還有一些倫理方面的要求,，有規(guī)矩始成方圓,，所以即使是從事審判工作多年的資深法官，要兼任調(diào)解員,，也要先完成規(guī)定課時的崗前職業(yè)培訓(xùn),，所以，許多德國法官以擁有調(diào)解員資格為榮,。

調(diào)解一直被認(rèn)為是“和稀泥”,，是處理鄰里糾紛或家事矛盾的婆婆媽媽，是一種低技術(shù)含量的活,，所以只能用一些社區(qū)工作者,、退休大媽、村里能人鄉(xiāng)賢來解決糾紛,，可以說,，這是一種沒有與時俱進的偏見。社會一直在向前發(fā)展,，一些基層人民調(diào)解員反映,，村里鄉(xiāng)親之間發(fā)生糾紛或家庭中鬧矛盾，反而不愿意村里治保主任之類的熟人當(dāng)調(diào)解員,，更樂意讓懂法律的人來主持調(diào)解,，他們會問：我們之間糾紛這檔事，各有各的說法,，我想了解，國家法律怎么說,，黨的政策怎么定,？如果鬧到法院判決，會是怎樣一個說法。

可以說,，人民群眾的法治意識在持續(xù)增強中,，他們對法律的需求或者說是渴望，那種心境,，是他們的父輩所沒有過的,。所以，調(diào)解的產(chǎn)品供給,，應(yīng)當(dāng)多元化,，應(yīng)當(dāng)與時俱進，應(yīng)當(dāng)及時回應(yīng)人民群眾對司法需求的要求,。

3．從需求側(cè)端,，你會發(fā)現(xiàn)老百姓的觀念也在更新與轉(zhuǎn)變中。

曾經(jīng)與司法部的一位領(lǐng)導(dǎo)聊過人民調(diào)解,，他說,，社會上對人民調(diào)解一直存在著誤解，認(rèn)為人民調(diào)解組織既然建立在基層,，當(dāng)然是處理基層民事糾紛,，也就是一些相鄰權(quán)、家事糾紛之類婆婆媽媽的事,，所以,，這些東西主要講個情理、講風(fēng)俗習(xí)慣,，法理倒在其次,，但他不這么認(rèn)為。舉個例子,，比如說村里兩小子從外地打工回家過年,，湊在一起喝酒，喝著喝著就吹上了,，比誰厲害,，互不服氣，張甲掀了張乙家的桌子,，碗勺碎了一地,，大過年的，這可是犯忌諱的事,，張乙氣不過,，微信圈一吆喝，糾集了一批堂表兄弟要到張甲家討回公道,，張甲見勢不妙,，也召集了一幫人在家等著。村里人一看要出事，趕緊通知村調(diào)委會主任,。

如果說調(diào)委會主任是這樣開始調(diào)解的：你倆怎么這么不懂事呢,？論情份，你倆年齡差不多,，從小一塊上學(xué),，一塊兒玩泥巴，至于為了吹牛耍橫動手嗎,？論輩份,，張甲你得叫張乙一聲叔，大過年的,，好端端吃頓飯,，把人家里東西砸了，多犯忌諱啊,。村里人怎么說,，還不趕快賠理道歉！

那么,，這位調(diào)解員就是傳統(tǒng)模式下的調(diào)解員,，以“情理”為先導(dǎo)，符合熟人社會的習(xí)慣與價值認(rèn)知,。這位調(diào)解員接下來這么說：

“你們不聽我的話也不打緊,，要真打，我告訴你,，打出輕微傷,，至少治安處罰，打出輕傷,，也就是身上劃出幾寸大的口子,，就是故意傷害，要判刑的,，這么多人打群架,，就是聚眾斗毆，首要分子和積極參加的,，都要判刑,。大過年的，你們倆真的要為這幾句閑話,，一個面子,，自己鬧騰不算，還要親戚朋友陪你們在號子里過年不成,?！?/p>

這就是那位司法部官員所認(rèn)知的新時代的人民調(diào)解員,，新時代的楓橋經(jīng)驗,，情理在其間,，法理在頭頂，入情入理,，喚回理性的,，不僅是親情，更是法律的理性,。這也為新時代的人民調(diào)解工作,，提出更高的要求。

我們也應(yīng)當(dāng)看到,，通過培訓(xùn)快速提升人民調(diào)解員的法律素養(yǎng),，讓他們將“法理”置于情理之前，或者只是一種理想圖景,，畢竟法律是一門需要系統(tǒng)訓(xùn)練并通過實踐操作不斷豐富經(jīng)驗的專門性學(xué)科,。所以，通過專業(yè)技能培訓(xùn)提升基層人民調(diào)解員的法律素養(yǎng)與政府公共財政購買律師專業(yè)法律服務(wù),，兩條腿走路,，當(dāng)然會走得更快。在一些地區(qū)的司法行政部門,，已經(jīng)在試點通過購買服務(wù)的方式,，讓律師介入和參與當(dāng)?shù)氐娜嗣裾{(diào)解，我認(rèn)為這是一條很好的路子,，以前中國“鄉(xiāng)土社會”被視為“法律不入之地”,，是熟人規(guī)則統(tǒng)治的區(qū)域，但你會發(fā)現(xiàn)情況在發(fā)生變化,，村莊的人們逐漸需要通過法治的規(guī)則來解決問題,，包括利益分配、基層民主表達,、村民議事規(guī)則的規(guī)范化,、法治化，更包括糾紛解決,。所以,，“村村有律師”，政府通過公共財政供給村莊或社區(qū)的福利,，可以也應(yīng)該包括糾紛解決的專業(yè)服務(wù),。

主旨報告的第二部分,，我想談?wù)勚贫仍O(shè)計,。制度設(shè)計也涉及到理念更新的問題,，比如說我們“該如何去認(rèn)識律師調(diào)解中的付費問題”。

1．中國文化有一種“恥于言利”的文化認(rèn)知,，認(rèn)為“君子喻于義,，小人喻于利”，凡事都講“春秋大義”,，講“舍生取義”,，為了“義”，連命都可以不要了,，做事談錢自然被視為“小人行徑”,。正是這種道德制高點的綁架，使得許多制度無法實際運行,，流于形式,。其實，圣人孔子雖然一輩子窮困潦倒,，周游列國時曾斷糧于陳蔡,，也主張“貧賤不能移”是君子節(jié)氣本色，但孔子并不是反對言利,，比如在《呂氏春秋》中記載了這樣一件事：魯國立法規(guī)定,，凡是魯國人若發(fā)現(xiàn)本國人在他國淪為奴隸的，只要幫其贖身,，所花費用歸國后可以從國庫中得以報銷,，并有一定的報酬，這是一項多方共贏的制度,，幫助過許多魯國人擺脫奴役回到祖國,。孔門弟子子貢是富商出身,，認(rèn)為君子應(yīng)做好事不求回報,，贖人回國后，費用并不報銷,，國人盛贊其美德,，孔子聞之大怒，斥其“礙吾良法之運行”,，孔子的思維邏輯是這樣的：看到同胞有難,，施以援手，自身榮譽感得以滿足,，回國后費用可以報銷,，名利雙收的事，即使是道德不那么高尚的人,，亦樂為之,。子貢自費做好事,，得國人美譽，但有了這樣的榜樣,，他人贖魯人回國后,，亦不好意思找國家報銷費用。久之,，為避免經(jīng)濟損失（贖回奴仆的費用不?。斎嗽谒麌姷絿藴S為奴隸,，或裝作不知。好的法律,，就被這樣無知的短視行為所毀壞了,。相反，另一弟子子路救起一名溺水的人,，其家人為感謝送他一頭牛,，子路高興地接受了，殺牛以饗鄉(xiāng)黨,，聞之孔子很高興,，說：“這事傳出去，要是有人再落水,，人們一定會積極地施以援手,。”

所以,，儒家“義利之辯”,，并不是機械地“揚義棄利”，任何一項制度設(shè)計,，必須考慮人性,，考慮人通常情況下的選擇決策和行為模式，如果只講情懷,，回避利益分配,，只講行政手段忽視市場規(guī)律，那么制度設(shè)計的理念再先進,，要么行不通,，要么走不遠(yuǎn)。

2．律師調(diào)解的收費渠道,，我認(rèn)為可以有四個來源：

第一個來源是“政府買單”,。糾紛解決，特別是一些爭議標(biāo)的額雖小,，但糾紛不能解決,，對當(dāng)事人或社會,，會衍發(fā)一些次生災(zāi)害，在這領(lǐng)域引入律師調(diào)解,，理應(yīng)由政府付費,。其實這錢花得不虧，想想每年的綜治維穩(wěn)和信訪工作的經(jīng)費開支,，如果在糾紛的早期,，通過調(diào)解的方式，以柔性的方式確實有效地解決糾紛,，其理如醫(yī)學(xué)上的“治未病,、治欲病”，花錢少而見效快,。當(dāng)然,，理念的更新需要過程，正如許多人對疾病的認(rèn)知,，可以在后期治療階段花大錢,，也不舍在疾病預(yù)防或早期治療花小錢，因為還沒受到病痛折磨,，人總是短視或存在僥幸心理的,。

當(dāng)然，政府購買糾紛解決社會服務(wù),，并不是無原則地亂花錢,。公共財政源于納稅人，總量有限,，花錢必須講求效率,，評判投入和產(chǎn)出比。以英國為例,，其運作流程是：政府委托專業(yè)機構(gòu)對歷年的糾紛數(shù)量,、類型、分布做專業(yè)調(diào)查與評估,，測定預(yù)算,，編制到政府的年度司法預(yù)算；通過招投標(biāo)的方式,，向社會購買公共服務(wù),，政府不設(shè)機構(gòu)，不增加公職崗位,，“寧可養(yǎng)事,，不可養(yǎng)人”；中標(biāo)組織或機構(gòu)與政府簽訂公共服務(wù)合同,，明確服務(wù)提供的內(nèi)容,、標(biāo)準(zhǔn)及價格,；第三方評估機制，由政府委托第三方機構(gòu)對服務(wù)機構(gòu)的工作績效進行評估,，評估流程中客戶體驗及反饋是重要參考指標(biāo),，政府根據(jù)評估報告確定是否與服務(wù)機構(gòu)續(xù)簽合同或重新招投標(biāo)。

第二個來源是“社會公益”,。《廈門經(jīng)濟特區(qū)多元化糾紛解決機制促進條例》第六十二條第三款規(guī)定“鼓勵社會各界為公益性糾紛解決服務(wù)提供捐贈,、資助”。記得2014年在起草法規(guī)草案征求意見的時候,，有人提出異議,，認(rèn)為“糾紛解決”并不是慈善救助，為何鼓勵公益性捐贈與資助,，我們打了個比喻：如果說給窮人施藥是一種慈善,，那么，讓需要幫助的人獲得快速的糾紛解決服務(wù),，是否也是一種有利于社會整體利益的公益性服務(wù)？身上無糾紛,，心中無煩惱,，也是人民群眾幸福生活的有機組成部分。如果說,，為符合法律援助的糾紛當(dāng)事人提供免費的律師代理服務(wù),，符合當(dāng)事人利益，那么,，為符合法律援助條件的當(dāng)事人提供糾紛解決服務(wù),，快速解決糾紛，更是符合當(dāng)事人利益,。廈門的律師調(diào)解,，有一部分案件源于廈門法律援助中心的委托，調(diào)解成功將從法律援助專項經(jīng)費中付費,，我想,，就是這種理念很好的踐行。

第三個來源是“制度眾籌”,。“眾籌”是個互聯(lián)網(wǎng)時代的新生詞,，眾人拾柴火焰高，聚沙成塔,，我們也經(jīng)?？吹皆S多重病患者，通過網(wǎng)絡(luò)公益性平臺籌集到救命錢的例子,。但這里所指的眾籌,，并不是指向社會公眾募捐,，而更多的是“糾紛解決經(jīng)費統(tǒng)籌集聚”的制度，通過制度設(shè)計,，將糾紛解決所需的費用,，分散到眾多的民商事行為中，如英國的“申訴專員（ombudsman）制度”,。

2009年英國參訪時,，英國司法部官員安排我們考察一家叫“住房糾紛申訴專員服務(wù)處”的機構(gòu)，在倫敦地區(qū),，所有發(fā)生在房東和房客之間的糾紛,，在到法院訴訟之前，必須進行訴前調(diào)解,，即使你一下子跑到法院遞狀子,，法官也會發(fā)一個指示要求你先行調(diào)解。這個機構(gòu)受理糾紛申訴的方式十分便捷,，可以是電話,，也可以是電郵，反正第一時間有人管你的事,。申訴專員的工作開展方式,，可以是電話調(diào)解，也可以上門實地調(diào)查,，了解情況,，就地調(diào)解，反正是怎么有利于糾紛解決怎么工作,，沒有固定的流程或嚴(yán)格的程序要求,。在調(diào)查的基礎(chǔ)上，如果雙方不同意調(diào)解,，申訴專員可以根據(jù)自己對糾紛是非的判斷,，做出一個類似仲裁的裁決。如若雙方當(dāng)事人未在規(guī)定期間內(nèi)向法院提起訴訟,，那么這個裁決就會發(fā)生法律效力,，自動被賦予強制執(zhí)行力。

我當(dāng)時覺得很奇怪,，問機構(gòu)負(fù)責(zé)人：在糾紛解決的過程中,，申訴專員既履行調(diào)查員的職責(zé)，又主持調(diào)解,，調(diào)解不成進行仲裁,，是否可能存在角色職能的沖突？不同的工作，是不是應(yīng)該由不同的人來做,？英國人說：一人身兼數(shù)職,，沒問題的，這樣更節(jié)約成本,，也有利于糾紛解決,，畢竟是小糾紛。

突然發(fā)現(xiàn),，這是一種理念的差異,，我們的制度設(shè)計中充滿對人性的不信任，層層的制度設(shè)計,，監(jiān)督之上還有監(jiān)督,。英國人的思維邏輯是，既然你相信一個人,，為什么不相信他能秉持公正之心把事情做好呢,？如果糾紛解決的成本普遍高于可能獲得的利益，那么,，許多維權(quán)行為會因為成本過高而被放棄,，會引發(fā)更多的社會不誠信與不公正。從數(shù)據(jù)上看來,，制度的運行是有效的,，因為據(jù)說98%的住房糾紛在這一階段得以解決，也不存在執(zhí)行難的問題,。

值得一提的是，整套機制的運行,，自成體系,。倫敦住房糾紛申訴專員服務(wù)處是個小型機構(gòu)，其管理架構(gòu)是這樣的,，委員會的權(quán)力如公司法人治理結(jié)構(gòu)中的董事會,，成員依法律規(guī)定由政府、行業(yè)協(xié)會,、房東代表,、房客代表按比例推舉成立，委員會成員屬榮譽職,，無薪酬待遇,，工作量不大，一年被召集開幾次會,，聽取機構(gòu)管理層的工作匯報,，決策重大事項。機構(gòu)管理層、申訴專員,、助理是雇員制,，申訴專員可以由律師、建筑師或其他具有專業(yè)知識的人員擔(dān)任,，依機構(gòu)章程和工作流程開展工作,。

最妙之處在經(jīng)費的籌集和開支。這個機構(gòu)為政府,、為社會解決了大量的糾紛,，卻不用政府公共財政花一分錢，因為羊毛出在羊身上,。英國法律規(guī)定,，房東在出租房屋時，應(yīng)主動向稅務(wù)機關(guān)申報稅收,，在申報稅收時,，立法規(guī)定每一份房屋租賃合同，在其合同有效期內(nèi),，必須按月繳納一筆名為“糾紛解決”的費用,，這錢數(shù)額很小，大約是每個月3英鎊,，考慮到大倫敦區(qū)有數(shù)十萬份房屋租賃合同,，涓流匯聚成海，小錢眾籌成基金,，足夠用于該行業(yè)或該領(lǐng)域的糾紛解決,。所以，住房糾紛申訴專員服務(wù)處的調(diào)解服務(wù)表面上免費,，其實已經(jīng)被分?jǐn)偟矫恳粋€房客身上,，體現(xiàn)了“取之于民，用之于民”的理念,，也遵循了“使用者付費”原則,。

2000年之后，英國在大約120個行業(yè)中建立了申訴專員制度,，這也如同在每一條河流的支流中建立水利調(diào)節(jié)設(shè)施,，有效解決糾紛意味著法院訴訟負(fù)荷的減少。機構(gòu)同時也提供了大量的就業(yè)機會,，也是納稅者,。在這些機制和機構(gòu)中，律師作為法律專業(yè)人士發(fā)揮了重要的作用,。

第四個來源是“市場付費”,。律師不同于法官或檢察官,，他必須自己養(yǎng)活自己，還得納稅,，所以,，走市場付費的道路，才是王道,。前面所提到的那家全體律師轉(zhuǎn)行成為調(diào)解員的律所,，我們了解到，律師調(diào)解員一般每小時收費250英磅,，星級調(diào)解員標(biāo)價更高,，不亞于訴訟委托代理的收費。另外,，我們也了解到,，美國加利福尼利州的調(diào)解員，一般的收費是每天7500元美元,，工作6小時,，金牌調(diào)解員每天收費15000美元，還得預(yù)約排期,，如果所委托的調(diào)解員不在同一城市,，當(dāng)事人還得付調(diào)解員往返的差旅費用，在途時間計費減半收取,。調(diào)解員的收入并不低于訴訟代理,，而且調(diào)解員職業(yè)更受社會尊重，對從事調(diào)解的律師而言,，優(yōu)質(zhì)的調(diào)解也是為其律所招徠客戶資源的絕佳路徑,，與代理訴訟不同，當(dāng)事人對幫助他們擺脫爭端困局,，促成糾紛解決的調(diào)解員,，總是心懷感激并有良好印象的。所以,，許多律師事務(wù)所愿意投入優(yōu)質(zhì)的律師資源從事調(diào)解，一方面這生意不差,，另一方面也考慮到律所品牌的提升,。

 一種觀點認(rèn)為，通過市場定價的方式讓中國人付費,，行不通,，一則國人習(xí)慣于政府的免費公共服務(wù)，在計劃經(jīng)濟年代成長起來的人容易形成了單位人的思維,，少有付費習(xí)慣,。中國互聯(lián)網(wǎng)市場的營銷模式也說明了這點，這也是許多共享經(jīng)濟不得不在市場拓展前期，砸錢以免費手段吸引客戶流量的原因,。但情況在發(fā)生變化,，90年、00后正在成長中,，這些伴隨互聯(lián)網(wǎng)成長的新生代付費意愿與付費能力都強于父輩,，互聯(lián)網(wǎng)知識付費模式的成功證明了這點。巨國優(yōu)勢使中國有著一個基數(shù)龐大的客戶群體,。所以,，對于商事調(diào)解，付費習(xí)慣與產(chǎn)品服務(wù)供給市場均待培育,，這是個漸進的過程,。

3．不打官司，同樣可以解決糾紛,，世界各國ADR運動潮流,，就是對這種理念的社會踐行。司法倡導(dǎo)“公平與效率”,，但叩問法律之本意,，在價值位階排序上，公正應(yīng)在效率之上,。正因如此,，司法才設(shè)置一審、二審,、再審如此精細(xì)繁復(fù)的程序,，將程序正當(dāng)與實體正義相提并論，正因為對程序的重視及對當(dāng)事人參與訴訟程序權(quán)利的充分保障,，注定了訴訟無法快捷,，周期長、成本高,。余以為,，司法功能“應(yīng)持兩說”，一方面,，司法是上層建筑,，是某種社會形態(tài)得以運行的國家強制力保障，比如自然人的身份權(quán)糾紛,，公司的破產(chǎn)清算,，刑事、行政訴訟體系,、民事強制執(zhí)行體系,、民事訴訟特別程序等,，這些司法產(chǎn)品理應(yīng)由國家供給，成本主要由公共財政負(fù)擔(dān),。一方面,，發(fā)生平等主體之間的侵權(quán)或合同糾紛，更多的是民商事行為中伴隨的商業(yè)風(fēng)險,，多數(shù)可通過溝通,、談判、調(diào)解,、仲裁等方式解決,，在其職能分工中，司法應(yīng)側(cè)重于法律賦權(quán)的對調(diào)解,、仲裁的合法性審查,、強制執(zhí)行力的保障等。英美等國家所推進的“ADR運動”,，就是用差不多十幾二十年的時間,，使得非訴訟成為糾紛解決的主要路徑，在美國的一些州,，進入法院訴訟的糾紛,，大體只占到同期各糾紛解決機構(gòu)受理總量的5%，這不能不說是一種糾紛解決理念的巨大轉(zhuǎn)變,。

當(dāng)前正在推進的繁簡分流的審判方式改革,，試圖以小額訴訟、快速審理的方式來克服訴訟程序繁冗的短板,，這或許是一種問題解決的思路或者說是路徑,，余以為，如同醫(yī)理,，速裁快審作為一種降壓藥,，服下后或立竿見影，指標(biāo)見效,，但亞健康狀態(tài)的調(diào)整,，其根源不在于藥物控制，在源頭治理,。繁簡分流,，多以案件標(biāo)的額作為外部判斷指標(biāo)，于概說或者成立,，具體到個案則容易失之偏頗。余以為,，繁簡分流作為審判權(quán)內(nèi)部改革,，或可作為審判效率提高之路徑,，但糾紛之有效化解，應(yīng)具體案件具體分析,，綜合評估案件類型,、糾紛解決成本、當(dāng)事人意愿,，整合社會各界,、各行業(yè)的糾紛解決資源并合理配置在糾紛預(yù)防、解決的各階段,、各流程節(jié)點上,，積極引導(dǎo)當(dāng)事人通過非訴訟方式解決糾紛，做好訴訟與非訴訟的有機銜接,。

4．訴訟費用的經(jīng)濟杠桿設(shè)計,。有人認(rèn)為中國大陸律師調(diào)解向當(dāng)事人收費的路徑走不通，原因之一是中國大陸的訴訟,，審理期限規(guī)定決定了案件不可能如英美國家普遍存在的訴訟拖延,，低標(biāo)準(zhǔn)的訴訟費交納制度，決定了訴訟的司法成本主要由公共財政負(fù)擔(dān)而不是當(dāng)事人付費,。糾紛解決途徑的性價比,，決定了我國的司法是廉價且高效的，但“廉價司法”是一種不可持續(xù)的樣態(tài),。當(dāng)前,，虛假訴訟和訴權(quán)濫用的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，虛假訴訟尚可打擊,，訴權(quán)濫用的行為則被包裹在程序合法的外衣下,，訴權(quán)濫用所引發(fā)的問題包括當(dāng)事人的合法權(quán)益不能得到及時的司法救濟、有限司法資源被占用,、濫用等,。在大部分地方，在審限督促及各種考評機制下,，人民法院解決案多人少的方法就是組織干警加班加點,，這是一種不可持續(xù)的狀態(tài)，過度的加班容易產(chǎn)生職業(yè)倦怠感,，也導(dǎo)致缺乏必要的業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)的時間,。 2005年前后是人民法院的黃金時期，公務(wù)員招考,，廈門法院的書記員崗位,，即使要求碩士學(xué)位，報考比例通常高達1：100,，985,、211法學(xué)院生排隊等候挑選,，這正是在這個階段，法院儲備了大量的優(yōu)質(zhì)人才,。這幾年人民法院人才流失嚴(yán)重,，有人將之歸咎于司法改革，余認(rèn)為應(yīng)該是負(fù)荷過重的工作狀態(tài)所致,，這幾年福建公務(wù)員招考,，法院的許多崗位因報考人數(shù)不足被取消，今年招考簡章干脆取消最低報考人數(shù)比例,，這是一個令人悲哀且細(xì)思極恐的現(xiàn)象,，司法招錄人才質(zhì)量的下滑，其對公正司法制度之建設(shè),，影響是長遠(yuǎn)的,。

當(dāng)前施行的《人民法院訴訟費用交納辦法》備受詬病，存在諸多不合理之處,。事實上,，《人民法院訴訟費用交納辦法》當(dāng)年修訂，大幅降低費用,，宗旨是為實現(xiàn)“讓老百姓打得起官司”這一樸素愿景,，但事與愿違，以勞動爭議案件為例,，受理費10元,，判決書打印成本都超過這價，等于零成本訴訟,。這項基于保障勞動者訴權(quán)的規(guī)定,，受害者反而是勞動者，訴訟成本極低可能導(dǎo)致用人單位對訴訟的濫用,，不主動履行義務(wù),，窮盡訴訟程序以拖延義務(wù)履行，違約,、侵權(quán),、不誠信的成本極低。另一方面,，不當(dāng)抬高勞動者訴訟預(yù)期,，非理性提高訴訟請求，增添糾紛解決難度,。事實是,，制度稍加調(diào)整即可解決問題，如規(guī)定勞動爭議案件勞動者作為原告起訴時，無須預(yù)交訴訟費,，案件判決時,，由敗訴方或過錯方承擔(dān)訴訟費用。

訴訟費用制度改革,，要調(diào)整的，不僅是訴訟費用的交納標(biāo)準(zhǔn),，應(yīng)由法律賦權(quán)法官,，對訴訟費的合理分配，有更大的自由裁量權(quán),，通過對訴訟費用負(fù)擔(dān)的調(diào)整,，引導(dǎo)當(dāng)事人選擇非訴訟方式解決糾紛。

在英國和英國法系深度影響的一些地區(qū),，我們發(fā)現(xiàn),，當(dāng)事人選擇調(diào)解，不僅在于訴訟費太貴,、審理周期太長,，更在于他們冒不起風(fēng)險。英國法官有對訴訟費進行分配的權(quán)利,，比如雙方糾紛,，先行調(diào)解，被告提出一個賠償方案,，原告就是不接受,，堅持起訴到法院，將訴訟進行到底,。判決結(jié)果和被告同意調(diào)解賠償?shù)臄?shù)額接近,，法官會同時判決原告負(fù)擔(dān)本案的訴訟費，還要負(fù)擔(dān)被告的律師費,。理由很簡單,，法庭經(jīng)調(diào)查及評估，確定此次訴訟實屬多余,，原告堅持訴訟,，導(dǎo)致公共司法資源的被浪費，亦給被告不合理增加負(fù)擔(dān),，判決承擔(dān)相關(guān)費用以示懲戒,，以引導(dǎo)社會正確的訴訟價值觀。正是訴訟費負(fù)擔(dān)的懲罰性機制,，使得當(dāng)事人在啟動訴訟時會審慎評估,，不敢隨性濫訴。

縱觀世界各國民事訴訟法,，訴訟費用制度作為民事訴訟的重要組成部分,，一般由專章數(shù)十個條款加以調(diào)整規(guī)范,，我國民訴法中關(guān)于訴訟費用，雖亦設(shè)專章,，卻只有一條三款,，授權(quán)行政機關(guān)另行以行政法規(guī)具體規(guī)范，對訴訟費用收取,，行政與司法之思維模式迥異,。余以為，訴訟費用制度之修訂,，其要義,，應(yīng)援引各國慣例，在民事訴訟法中予以原則性規(guī)定,，具體之裁決,，宜交由法官在具體案件中依公平正義之基本原則酌處。司法官既依法律之授權(quán),，行使生殺予奪之重權(quán),，于民事裁判，若主體權(quán)利義務(wù)可委托其分配正義,，訴訟費用作為比例不足1%之附屬性裁決,，反在制度設(shè)計時不存留法官自由裁量之空間，實屬不智,。

律師調(diào)解制度之推進，有些工作,，需要頂層設(shè)計,，比如訴前強制調(diào)解制度、訴訟費用改革等,，有一些則是基層在推進試點中應(yīng)注意的,。

1．要有法律職業(yè)共同體精神。職業(yè)共同體的口號喊了很久,，但無論是法官律師間良性互動的制度建設(shè)還是內(nèi)心認(rèn)同,，還是很困難。同一所法學(xué)院畢業(yè)的,，發(fā)生一些熱點事件,，馬上自動區(qū)分不同立場，相互指摘,，“說好的職業(yè)共同體,，說翻說翻，一點風(fēng)浪都經(jīng)不起，更不要說風(fēng)雨同舟”,，或陷入鄙視鏈的泥淖,，法律職業(yè)共同體的精神，并不是拉幫結(jié)派,，搞團團伙伙,，而是本著對法治公平正義的初心，砥礪前行,，立足本職,，攜手共創(chuàng)法治中國的未來。所以要有格局,，有胸懷，有認(rèn)同,，才會有發(fā)自真誠本心的協(xié)同行動,。

余以為，最高人民法院和司法聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于開展律師調(diào)解試點工作的意見》,，使得“律師調(diào)解制度”再度起航,，全國試點地區(qū)掀起了一些熱點，值得觀察的是,，此次試點工作雖屬由高層推進的“頂層設(shè)計”,，但在許多試點地區(qū)，律師事務(wù)所,、律師積極回應(yīng),，熱忱少有，緣由在于傳統(tǒng)律師服務(wù)行業(yè)已成紅海,，競爭激烈,，一些有戰(zhàn)略眼光的律師事務(wù)所正著手布局法律服務(wù)新市場的開拓，或希望律師調(diào)解成為律師法律服務(wù)行業(yè)的新藍海,，配合度高,，真誠發(fā)自內(nèi)心，且愿意在市場培育的早期,，忍受成本的付出而不是急于取得回報,，律師的參與熱情應(yīng)該是人民法院應(yīng)倍加珍惜的資源。

對人民法院而言,，應(yīng)當(dāng)克服的一個觀念誤區(qū)是,，律師并不同于法官、檢察官,，并不是國家司法雇員,，律師調(diào)解制度終究須遵循市場規(guī)律運行，方可持續(xù)持久。從目前試點地區(qū)看,，由財政付費的律師調(diào)解,，付費標(biāo)準(zhǔn)總體偏低，與律師傳統(tǒng)業(yè)務(wù)不能收入相比,，甚或不能覆蓋成本,。故律師調(diào)解要上規(guī)模，成業(yè)態(tài),，讓律師成為糾紛解決專業(yè)團隊的一員,，市場應(yīng)是最終走向。故人民法院在委托律師調(diào)解或引導(dǎo)當(dāng)事人申請調(diào)解時,，應(yīng)側(cè)重于商事案件,，要舍得把優(yōu)質(zhì)案源委托給律師調(diào)解，培養(yǎng)律師對調(diào)解的興趣,，也有利于律師調(diào)解市場的客戶口碑培育,。

2．要有問題導(dǎo)向和技術(shù)解決方案。技術(shù)改變一切,，技術(shù)就是生產(chǎn)力,，技術(shù)革新往往能給一個行業(yè)帶來顛覆性變革。糾紛解決資源有限,，技術(shù)的運用,，往往可以解決堵點、痛點,，堵點一通,，豁然開朗。比如早先人民法院的委托調(diào)解,，顧慮最多是案件如果委托出去,，時間流程如何管控？卷宗材料安全怎么辦,？調(diào)解員在哪里辦公,？以前確實是問題，案件委托出去,，三個月下來沒有任何回音,，當(dāng)事人投訴法院。卷宗拿回來,，發(fā)現(xiàn)書證丟了一份,，責(zé)任歸誰？其實這個問題也不難解決,，受中央綜治辦的委托,，浙江現(xiàn)在正在開發(fā)在線矛盾糾紛多元化解平臺,，實現(xiàn)了糾紛解決的全流程在線，一是案件管理,，糾紛在哪個階段,，期限如何，清清楚楚,，不僅參與糾紛解決的各方主體清楚,，當(dāng)事人也清楚；二是實現(xiàn)資料證據(jù)的電子數(shù)據(jù)化,，全流程在線傳送,，無紙化辦公，省卻資料交接流轉(zhuǎn)的成本,；三是在線申請,、在線送達、在線溝通,、在線調(diào)解,、在線司法確認(rèn)，總而言之,，一切可通過互聯(lián)網(wǎng)完成的行為,，只須在線上完成,，當(dāng)事人少跑腿的同時也省去許多成本,；四是在線指導(dǎo)和在線協(xié)作,，平臺不僅有案件管理的功能,，也有為調(diào)解員服務(wù)的功能,，如法律知識庫,，可以快速檢索到相關(guān)法律法規(guī),、類案推送,，也可以通過平臺視頻會議功能,，進行疑難案件的法律會診或后臺專家指導(dǎo)。這些不是對未來世界圖景狂野想像,，而是我們當(dāng)下正在做的事,。

未來已來，只是不均勻地分布于當(dāng)下,。在互聯(lián)網(wǎng)時代,，要奔向冰球所往，而不是跟著冰球跑,。律師調(diào)解,，把握機會，創(chuàng)造未來,，你們行的,。