執(zhí)筆：江蘇省淮安市楚州區(qū)人民法院賀同新，審編：最高人民法院刑五庭,。配圖來自網絡,，圖文無關。

摘要1：[第395號]滕開林,、董洪元強奸案——通奸后幫助他人強奸是否構成共犯 【裁判摘要】 輪奸是指兩個以上有合意的男人先后共同強行對同一婦女進行奸淫的行為,。需要具備三個方面條件：一是各行為人具有共同強奸的意思聯(lián)絡,，不僅自己具有強奸被害人的故意，而且明知其他行為人也具有對被害人強行奸淫的故意,；二是必須對同一被害人先后實施奸淫行為,；三是各行為人與被害人發(fā)生性關系,，均違背被害人意愿,。 被告人與被害人通奸后又幫助他人強奸被害人，主觀上,，有與他人強奸被害人的共同故意,；客觀上，有幫助他人實行強奸的幫助行為,，是強奸犯罪的幫助犯,，二人的行為構成強奸共同犯罪。 【裁判要旨】通奸后,，又幫助他人強奸婦女的,，應以強奸罪的共犯論處，不能認定為輪奸,。

一,、基本案情

楚州區(qū)檢察院以滕開林、董洪元犯強奸罪,，向法院提起公訴,。

滕對指控的犯罪事實、證據(jù)和罪名沒有異議;董辯稱,，其未與滕預謀,，且被害人自愿與其發(fā)生性關系，其行為不構成強奸罪,。

法院經審理查明：滕與被害人王系公媳關系,。2001年8月18日，滕,、董晚飯后乘涼時,，滕告訴董，王同他人有不正當兩性關系,，而自己多次想與她發(fā)生性關系均遭拒絕,，但是“只要是外人，都肯發(fā)生性關系”,，并唆使董與王某發(fā)生性關系,。董遂答應去試試看。滕又講自己到時去逮個“息腳兔”(即“捉奸”),，迫使王某同意與自己發(fā)生性關系,。當日晚9時許,，董在王某房間內與其發(fā)生性關系后，滕隨即持充電燈趕至現(xiàn)場“捉奸”,，以發(fā)現(xiàn)王某與他人有奸情為由,，以將王某拖回娘家相威脅，并采用毆打等手段,，強行對被害人實施奸淫,。因生理原因，滕的強奸行為未能得逞,。

法院認為,，滕、董以奸淫為目的,，采取暴力,、脅迫手段，強行與被害人發(fā)生性關系,，其行為均構成強奸罪,。公訴機關指控罪名成立。二人系共同犯罪,，其中,，滕提出預謀、策劃,，并采用暴力,、威脅手段，積極實施對被害人的奸淫行為,，在共同犯罪中起主要作用,，系主犯，應依法懲處;董參與預謀,、策劃,，其與被害人發(fā)生性關系，雖系被害人自愿,，但其行為客觀上為滕奸淫王某提供了便利條件,，且其行為均在二被告人預謀范圍內，在共同犯罪中起輔助作用,，系從犯,，依法應當從輕處罰。滕因意志以外的原因而奸淫未成,，系犯罪未遂,，依法可以比照既遂犯從輕處罰。董提出其未參與預謀、不構成強奸罪的辯護意見,，無事實和法律依據(jù),，不予采納。依照《刑法》第236條第一,、四款,、第27條第一、二款,、第25條第一款,、第26條第一、四款,、第55條第一款,、第56條第一款之規(guī)定,，判決如下：

1.被告人滕開林犯強奸罪,，判處有期徒刑五年，剝奪政治權利一年,。

2.被告人董洪元犯強奸罪,，判處有期徒刑三年。

宣判后,，二人均未上訴,，檢察機關也未抗訴，判決發(fā)生法律效力,。

二,、主要問題

1.董與滕是否構成共同犯罪?

2.二人的行為是否屬于輪奸?

三、裁判理由

(一)董與滕的行為構成共同強奸犯罪,。

根據(jù)我國刑法規(guī)定,，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。構成共同犯罪,，要求同時具備以下三個方面條件：(1)犯罪主體必須是兩個以上依法應當承擔刑事責任的人,。(2)主觀方面必須有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡,，認識到他們的共同行為會發(fā)生危害社會的結果,，并決意參加共同犯罪，希望或放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度,。它包括各犯罪人不但認識到自己在實施犯罪行為,，而且知道自己不是單獨、孤立地實施犯罪,，而是在與其他人共同實施犯罪行為;各犯罪人對于共同犯罪所引起的后果都抱著希望或放任的態(tài)度,。如果實行犯實施了某種超出共同謀議的犯罪范圍的行為(即實行過限)，因其他共犯對這種行為在主觀上沒有罪過，過限行為的刑事責任只能由該實行犯承擔,。(3)客觀方面必須有共同的犯罪行為,，即各犯罪人都實施了同一犯罪構成的行為，而且其行為在共同故意的支配下,，相互聯(lián)系,、相互配合、相互協(xié)調補充,，形成一個統(tǒng)一的犯罪活動的整體,。共同行為可以表現(xiàn)為各共犯人都直接實施實行行為，也可以表現(xiàn)為各共犯人存在一定分工,，有的實施實行行為,，有的實施組織、幫助或者教唆行為,。

就本案而言,，首先，董與滕事前有關于滕強奸王某的共同預謀,，且其行為均在預謀范圍之內,。董與滕晚飯后乘涼時到廁所處，滕開林告訴董,，兒媳同他人有不正當兩性關系,，而自己多次想與她發(fā)生性關系均遭拒絕，但是“只要是外人,，都肯發(fā)生性關系”,，并唆使董洪元與王某發(fā)生性關系。董洪元遂答應去試試看,。這時滕開林又講自己到時去逮個“息腳兔”,，意思是董洪元與王某發(fā)生性關系后，滕立即現(xiàn)場捉奸,，然后迫使王某同意與其發(fā)生性關系,。對于滕的這一意圖，董是明知的,，二人事前就具有讓滕強奸王某的共同意思聯(lián)絡,。同時，董,、滕先后與王某發(fā)生性關系行為,，均在二被告人事前預謀的范圍之內。董得到滕的唆使后,，即到王某房間與王某發(fā)生了性關系,。此時,，滕一直在外等待時機，待董“得手”后,，滕隨即持充電燈進入王某房間,，待董離開后，滕以此事和將王某帶回娘家相威脅,，并毆打王某,，迫使被害人與其發(fā)生性關系。對此,，正如董供述,，他們二人“心中都有數(shù)”，自己做了滕的“炮灰”(意思是指做了滕開林的幫手),?？梢姡南绕谕樾袨榕c滕的后期強迫王某就范發(fā)生性關系,，均在二人的事前共同預謀范圍之內,，滕的強奸行為并沒有超出二人事前的共同預謀。

其次,，董與王某的通奸行為,，是滕強奸王某行為的重要組成部分，是強奸罪的幫助行為,。滕知道王某平常愿意與外人發(fā)生性關系，就唆使董先與王某通奸,，并告知他到時候去逮個“息腳兔”,。滕這樣安排，是要把抓到王某與他人通奸作為把柄,，以此來迫使王某同意與其發(fā)生性關系,。同樣，董也知道自己與王某發(fā)生性關系,，可以使滕現(xiàn)場捉奸,，可以為滕強奸王某提供便利條件。盡管董與王某發(fā)生性關系,，沒有違背王某的意志,，但是其通奸行為是后來強奸行為的鋪墊，為滕隨后的強奸行為創(chuàng)造了方便條件,，成了滕強奸被害人王某的借口,。從整體來看，董先期通奸行為為滕后期強奸行為提供了幫助,，董與滕在共同預謀的支配下,，相互配合、相互聯(lián)系，形成一個統(tǒng)一的犯罪活動整體,。其中,，滕迫使王某與自己發(fā)生性關系，是強奸罪的實行犯,，而董是強奸犯罪的幫助犯,。二人的行為都是共同強奸犯罪的組成部分，只是存在共同犯罪分工的不同,，不影響強奸共同犯罪的成立,。

(二)董與滕的行為不屬輪奸。

輪奸是指兩個以上有合意的男人先后共同強行對同一婦女進行奸淫的行為,。由于輪奸給被害婦女的身心健康造成很大危害,，我國刑法規(guī)定具有輪奸這一情節(jié)時，將在強奸罪基本刑的基礎上加重刑罰,。輪奸必須同時具備以下條件：一是各行為人具有共同強奸的意思聯(lián)絡,，不僅自己具有強奸被害人的故意，而且明知其他行為人也具有對被害人強行奸淫的故意;二是必須對同廣被害人先后實施奸淫行為;三是各行為人與被害人發(fā)生性關系,，均違背被害人意愿,。

本案中，二人都沒有讓董強行與王某發(fā)生性關系的主觀意圖,，客觀上董與王某發(fā)生性關系時,，因為董是外人，王某也確是同意和自愿的,。雖然二被告人都對同一被害人王某先后實施了奸淫行為,，但是只有滕與王某發(fā)生性關系時，違背了女方意愿,，而董與女方發(fā)生性關系沒有違背女方意愿,，并不具備輪奸中每個行為人與被害人發(fā)生性關系均違背女方意愿的條件。此外,，由于輪奸是強奸罪基礎上的加重處罰情節(jié),，如果把沒有違背女方意愿的奸淫行為與他人的強奸行為，作為輪奸處罰,，就會明顯違背輪奸的立法本意和罪責刑相適應原則,。因此，董的通奸和滕的強奸行為,，不能認定為輪奸,。