共犯的處罰邊界

【英文標(biāo)題】 On Boundary of Punishment Grounds of Accomplice

【作者】 陳洪兵  【作者單位】 南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授

【中文關(guān)鍵詞】 共犯體系；因果共犯論,；承繼的共犯,；共犯的脫離；中立行為的幫助

【期刊年份】 2015年 【期號(hào)】 1（第16卷第1輯）

【總期號(hào)】 總第29輯       【頁(yè)碼】 101

【摘要】 關(guān)于共犯立法體系,，我們不必在區(qū)分制與單一制之間“選邊站隊(duì)”,，只需根據(jù)形式的客觀說首先區(qū)分正犯（即實(shí)行犯）與共犯，然后根據(jù)作用大小區(qū)分主犯與從犯,。我國(guó)《刑法》第29條第2款是關(guān)于教唆未遂的注意性規(guī)定,。因果共犯論中的混合惹起說具有合理性，根據(jù)限制從屬性說和實(shí)行行為性原理,，教唆,、幫助自殺行為不符合故意殺人罪構(gòu)成要件。過失共同正犯問題是個(gè)假命題,，既然能夠肯定共同注意義務(wù)的違反,，完全可以以過失同時(shí)犯處理。根據(jù)行為共同說和因果共犯論,，應(yīng)當(dāng)肯定片面共同正犯,。承繼共犯否定說是因果共犯論的當(dāng)然歸結(jié)。以“因果關(guān)系切斷說”處理共犯的脫離,，是因果共犯論的當(dāng)然結(jié)論,。因果性只是共犯成立的必要條件，而非充分必要條件,。片面對(duì)向犯的不處罰根據(jù)是缺乏違法性（包括實(shí)質(zhì)的違法性）或者有責(zé)性,。只要不違反法律的禁止性或者限制性規(guī)定,，通常應(yīng)否定中立行為的幫助的可罰性。

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1238532   

　　共犯論素來就有刑法理論中的“迷宮”,、“最黑暗,、最混亂”章節(jié)之“美譽(yù)”。在德,、日等國(guó)的刑法總論教科書中,，共犯論部分往往占據(jù)近四分之一的篇幅。相形之下,，我國(guó)大多數(shù)刑法教科書關(guān)于共犯的闡述就顯得非常單薄,。鑒于立法中共犯、預(yù)備,、未遂規(guī)定的不盡完善以及司法實(shí)踐中共犯認(rèn)定的混亂局面,，最近學(xué)界對(duì)共犯問題的討論熱情日漲。隨著近年來暴恐犯罪,、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪,、聚眾犯罪等犯罪的迅速增加，明確共犯[1]的處罰邊界也顯得尤為迫切,。本文擬從共犯體系與共犯的處罰根據(jù)著手,，探討對(duì)我國(guó)《刑法》29條第2款的理解，解決參與自殺,、過失共同正犯,、片面共同正犯、承繼的共犯,、共犯的脫離,、片面對(duì)向犯、中立行為的幫助等具體問題,。

　　一,、共犯體系及《刑法》29條第2款的理解

　　（一）單項(xiàng)選擇題：區(qū)分制[2]抑或單一制[3],？

　　關(guān)于共犯立法體系,，即犯罪參與體系，從世界范圍看主要存在兩種不同的立法模式：一種是以德國(guó)刑法為代表的區(qū)分制,，不僅區(qū)分正犯與狹義的共犯（教唆犯和幫助犯）,，而且對(duì)于這兩種犯罪參與類型規(guī)定了不同的刑罰，實(shí)踐中,，正犯處刑最重,，教唆犯次之，幫助犯最輕,；另一種是以丹麥和奧地利刑法為代表的單一制,，不區(qū)分正犯與共犯,，凡是對(duì)法益侵害結(jié)果作出貢獻(xiàn)的犯罪參與者均為正犯，至于各正犯對(duì)于犯罪結(jié)果的貢獻(xiàn),，則屬于量刑的范疇（形式的單一正犯體系），或者雖然基于法治國(guó)明確性的要求而區(qū)分正犯的類型,，但各正犯在不法價(jià)值上相同,，而且原則上應(yīng)受同等處罰（功能性單一正犯體系）。[4]

　　至于我國(guó)的共犯立法體系,，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為：

　　我國(guó)刑法是以作用為主,、兼顧分工對(duì)共同犯罪人予以分類。教唆犯與主犯,、從犯,、脅從犯不是并列關(guān)系，但不能據(jù)此認(rèn)為教唆犯不是我國(guó)刑法中共同犯罪人的一種,，因?yàn)槲覈?guó)刑法將教唆犯在“共同犯罪”一節(jié)加以明文規(guī)定,。這樣，我國(guó)刑法學(xué)上研究的是兩類四種共同犯罪人,，即一類為主犯,、從犯、脅從犯,，另一類為教唆犯,。[5]

　　近年來，關(guān)于我國(guó)的共犯體系,，深受德,、日刑法理論影響的部分學(xué)者明確主張區(qū)分制[6]或者單一制[7]。還有學(xué)者認(rèn)識(shí)到了區(qū)分制與單一制各自的弊端,，而提倡按照分工分類標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分正犯與共犯,，同時(shí)根據(jù)作用分類標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分主犯與從犯，即所謂雙層區(qū)分制,。[8]

　　其實(shí),，相對(duì)于傳統(tǒng)的兩類四分法，雙層區(qū)分制并無新意,，不過是在分工分類標(biāo)準(zhǔn)下的教唆犯類型的基礎(chǔ)上,，增加了正犯、幫助犯,、組織犯三種類型,。雙層區(qū)分制的支持者也不得不承認(rèn)：“我國(guó)刑法關(guān)于雙層區(qū)分制的立法規(guī)定有其不完善之處，諸如欠缺對(duì)正犯,、幫助犯概念的明確規(guī)定,?！盵9]此外，倘若根據(jù)我國(guó)《刑法》26條“組織,、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的,，是主犯”以及“對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子,，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰”之規(guī)定,，可以得出“組織犯”是法定概念的結(jié)論，那么似乎也能推導(dǎo)出我國(guó)《刑法》規(guī)定了“領(lǐng)導(dǎo)犯”這一法定概念的結(jié)論,。而這顯然是不可能的,。因此，無論是區(qū)分制下的所謂“正犯”,，還是雙層區(qū)分制下的所謂“組織犯”“幫助犯”,，都不過是學(xué)者們創(chuàng)造出來的概念罷了。

　　既然不能得出我國(guó)的共犯立法體系是所謂區(qū)分制或者雙層區(qū)分制的結(jié)論,，那是否意味著我國(guó)立法規(guī)定的是所謂單一制呢,？答案同樣是否定的。我們共犯立法也非典型的單一制,。例如,，作為單一制典型的《奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》第12、13條分別規(guī)定：“自己實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的行為,，或者通過他人實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的行為,，或者為應(yīng)受刑罰處罰的行為的實(shí)施給予幫助的，均是正犯,?！薄皵?shù)人共同實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的行為的，按責(zé)任的大小分別處罰,?！盵10]如果將我國(guó)《刑法》25條第1款關(guān)于“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的規(guī)定，理解為關(guān)于所有共同犯罪人均為“正犯”的規(guī)定,，加之主犯和從犯的規(guī)定,，還勉強(qiáng)可以認(rèn)為我國(guó)采用了不區(qū)分正犯與共犯的單一制。但這種理解多少顯得牽強(qiáng),。

　　單一制或者“擴(kuò)張的行為人概念認(rèn)為每個(gè)共同犯罪人的行為都直接充足了構(gòu)成要件,，將導(dǎo)致著手及構(gòu)成要件的極大泛化，必然損及構(gòu)成要件的定型機(jī)能,，以及罪刑法定原則的法治國(guó)機(jī)能”[11],。主張單一制的柯耀程教授本人也承認(rèn)：“單一行為人體制所面臨最主要的難題，反而應(yīng)該是行為既、未遂判斷的問題,?！盵12]而區(qū)分制，為了對(duì)參與人合理量刑,，在正犯與共犯的區(qū)分問題上,，不得不拋棄形式的客觀說而采用實(shí)質(zhì)正犯論，日本的共謀共同正犯論與德國(guó)的犯罪支配論就是明證[13],，結(jié)果導(dǎo)致“作為實(shí)質(zhì)正犯論賴以建構(gòu)的前提,，即基本構(gòu)成要件與修正構(gòu)成要件之間的制度性區(qū)分，被徹底顛覆”[14],。事實(shí)上，隨著區(qū)分制下正犯標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)化演進(jìn),，如今的區(qū)分制與單一制,，抑或所謂分工分類法與作用分類法，已經(jīng)非常接近,。[15]單一制論者往往攻擊區(qū)分制存在難以區(qū)分正犯與共犯的困境,，但本身也不得不承認(rèn)：“主犯與從犯的規(guī)定還不夠明確，導(dǎo)致在處理具體共同犯罪案件時(shí),，要由司法人員來做判斷,。由于沒有客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，難免帶有主觀隨意性,，很可能出現(xiàn)判斷失誤或執(zhí)法不公的現(xiàn)象,。”[16]而區(qū)分制往往指責(zé)單一制“混同實(shí)行行為與共犯行為之界限,，有損法治國(guó)的構(gòu)成要件界限的明確性”,，“使著手的概念陷于崩潰，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張刑罰的處罰范圍”[17],。但自從區(qū)分制在正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上拋棄了形式的客觀說而轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正犯論,，就已經(jīng)背離了其堅(jiān)持實(shí)行行為定型性的初衷。事實(shí)上,，無論是區(qū)分制還是單一制,，解決共犯的定罪與量刑是二者共同的使命。所不同的僅在于,，單一制跳過了定罪問題而企圖直接解決各參與人的量刑問題,，因而被批評(píng)未能維持構(gòu)成要件的定型性機(jī)能和明確共犯的處罰邊界。區(qū)分制力圖“畢其功于一役”地在正犯與共犯的區(qū)分中一攬子解決定罪與刑罰個(gè)別化問題,，結(jié)果也被迫拋棄了原本“引以自傲”的堅(jiān)持構(gòu)成要件行為（實(shí)行行為）定型性的優(yōu)點(diǎn),。

　　綜上，區(qū)分制與單一制的利弊可以簡(jiǎn)單歸結(jié)為：區(qū)分制下正犯與共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)中的形式的客觀說有利于定罪，且因堅(jiān)持共犯的從屬性而能夠扼守共犯的處罰邊界,，而實(shí)質(zhì)正犯論雖然有利于刑罰個(gè)別化,，但有顛覆構(gòu)成要件定型性、偏離罪刑法定原則的危險(xiǎn),；單一制雖然有利于實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化,，但由于單一制論者固執(zhí)地認(rèn)為“在我國(guó)，共犯從屬性說不僅無存在的法律基礎(chǔ),，而且事實(shí)上也無法推行”[18],，難免導(dǎo)致共犯的處罰范圍無邊無際，不利于人權(quán)保障,。因而筆者以為,，我們沒有必要糾纏于我國(guó)共犯立法體系到底應(yīng)該如何“選邊站隊(duì)”，而是應(yīng)該在充分認(rèn)識(shí)區(qū)分制與單一制各自利弊的基礎(chǔ)上揚(yáng)長(zhǎng)補(bǔ)短,。雖然筆者的主張?jiān)诮Y(jié)論上與雙層區(qū)分制以及分工分類與作用分類“二合一”的傳統(tǒng)主張沒有差異,，但筆者認(rèn)為，堅(jiān)持定罪與量刑的雙層次操作在做到量刑個(gè)別化的同時(shí),，還可以維持構(gòu)成要件的定型性機(jī)能,，堅(jiān)守罪刑法定原則。

　　正如間接正犯,、不作為犯,、實(shí)行行為等概念，雖然不是法定概念,，但因?yàn)楸阌诰唧w問題的討論而在我國(guó)被廣為接受一樣,，正犯與幫助犯雖然不是法定概念，但也已經(jīng)為國(guó)內(nèi)學(xué)者與實(shí)務(wù)工作者所熟悉,?！罢\(chéng)然，我國(guó)刑法并沒有使用‘正犯’這一概念,，但刑法分則就單獨(dú)犯罪的規(guī)定,，實(shí)際上是關(guān)于正犯的規(guī)定?！盵19]盡管按照形式的客觀說,，正犯與實(shí)行犯相當(dāng)，但由于正犯是共犯論中特有的概念,，而實(shí)行犯主要是未遂犯論的概念,，故相對(duì)于實(shí)行犯概念，在共犯論中采用“正犯”概念可能更容易被人接受,。具體而言,，認(rèn)定共同犯罪,，應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)區(qū)分制中的形式的客觀說，將犯罪參與人區(qū)分為正犯與狹義的共犯,，以正犯（實(shí)行犯）確定共犯的罪名即共同犯罪所觸犯的基本構(gòu)成要件（相對(duì)于教唆犯,、幫助犯等所謂的修正的構(gòu)成要件而言），然后根據(jù)作用即犯罪貢獻(xiàn)的大小區(qū)分主從犯而分別量刑,。需要指出的是,，所謂共謀共同正犯[20]，無非就是一種相互教唆,、相互幫助,，即便在定罪階段屈居為教唆犯或者幫助犯，在量刑階段完全可能被扶正為“主犯”而被科處罪刑相適應(yīng)的刑罰,。故而,，引進(jìn)日本所謂共謀共同正犯的概念完全沒有必要。[21]同樣,，在定罪階段也完全沒有必要費(fèi)心勞神地認(rèn)定誰(shuí)實(shí)際支配,、操縱了犯罪事實(shí)，因?yàn)榧幢銜簳r(shí)屈就為教唆犯,、幫助犯，在量刑階段也能賞罰分明地享受主犯的“待遇”,。故而,，我們也沒有必要把德國(guó)的犯罪支配論當(dāng)作“香餑餑”加以引進(jìn)。[22]實(shí)際上,，日本的共謀共同正犯概念以及德國(guó)的犯罪支配論都是正犯實(shí)質(zhì)化的“杰作”,，只要我們摒棄實(shí)質(zhì)正犯論而采形式的客觀說，堅(jiān)持定罪與量刑的雙層次操作,，就完全沒有必要引進(jìn)這些概念,。

　　（二）如何解釋《刑法》29條第2款中“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”,？

　　我國(guó)《刑法》29條第1款規(guī)定：“教唆他人犯罪的,，應(yīng)該按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的,，應(yīng)當(dāng)從重處罰,。”第2款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪,，對(duì)于教唆犯,，可以從輕或者減輕處罰?！睂?duì)于第29條第2款中的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋,，學(xué)界存在基于共犯獨(dú)立性說、基于共犯從屬性說以及基于單一正犯體系三種路徑。[23]通說教科書指出：

　　所謂被教唆的人沒有犯被教唆的罪,，包括以下三種情況：（1）被教唆人拒絕了教唆人的教唆,；（2）被教唆人雖然當(dāng)時(shí)接受了教唆人的教唆，但事后又放棄了犯意,，或者尚未來得及進(jìn)行任何犯罪活動(dòng),；（3）被教唆人雖然當(dāng)時(shí)接受了教唆人的教唆，但實(shí)際上實(shí)施的并非被教唆的罪,，而是其他犯罪,，并且這種其他犯罪與教唆人的教唆之罪沒有重合關(guān)系。在被教唆人沒有實(shí)施被教唆的罪的情況下,，由于教唆人主觀上具有教唆的故意,，且客觀上實(shí)施了教唆的行為，所以仍構(gòu)成獨(dú)立的教唆犯,。[24]

　　這可謂“獨(dú)立教唆犯說”,。最近有學(xué)者為“獨(dú)立教唆犯說”進(jìn)行辯護(hù)。例如,，主張單一正犯體系的劉明祥教授撰文指出,，應(yīng)當(dāng)將第29條第2款

　　解釋為被教唆的人沒有按照教唆犯的意思實(shí)施犯罪，具體包括四種情形：（1）教唆犯已實(shí)施教唆行為但教唆信息（或內(nèi)容）還未傳達(dá)到被教唆的人,；（2）被教唆的人拒絕教唆犯的教唆,；（3）被教唆的人接受教唆，但還未為犯罪做準(zhǔn)備,；（4）被教唆的人接受教唆,，但后來改變犯意或者因誤解教唆犯的意思實(shí)施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪,。[25]

　　蔡桂生博士也認(rèn)為,，“應(yīng)當(dāng)將《刑法》29條第2款解釋為立法上規(guī)定的、教唆犯獨(dú)立地成立的例外條款,，此即獨(dú)立性例外說”,。[26]

　　“獨(dú)立教唆犯說”至少面臨兩個(gè)問題：一是在被教唆人連犯罪預(yù)備行為都沒有實(shí)施，行為根本沒有侵害法益的危險(xiǎn)性時(shí),，從法益保護(hù)主義的角度看,，根本沒有處罰的必要性，因此該說不當(dāng)擴(kuò)大了共犯的處罰范圍,。[27]一直以來,，我國(guó)傳統(tǒng)觀點(diǎn)都認(rèn)為教唆犯是致使他人犯罪的誘因，是病源,，是毒瘤,，通常應(yīng)作為主犯處罰,。其實(shí)，這種觀點(diǎn)早已被國(guó)外刑法理論所拋棄,，教唆犯的處罰根據(jù)在于致使他人陷入罪責(zé)與刑罰（即制造了罪犯）的責(zé)任共犯論,。[28]二是，該說會(huì)導(dǎo)致明顯的悖論：

　　被教唆人連犯罪預(yù)備行為也沒有實(shí)施時(shí),，教唆者只成立教唆未遂,，適用第29條第2款處罰教唆犯“可以從輕或者減輕處罰”，而被教唆者實(shí)施了預(yù)備行為時(shí),，教唆者和被教唆者可能構(gòu)成共同犯罪預(yù)備,，適用第22條預(yù)備犯可以“從輕、減輕處罰或者免除處罰”,，后者的處罰反而輕于前者,。[29]

　　獨(dú)立教唆犯說的擁護(hù)者為此辯白道：“這種處罰上的不均衡，是由于立法不科學(xué)造成的,?！盵30]這樣的解釋顯然不具說服力?！敖忉屨吲c其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判刑法,，不如合理運(yùn)用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論；與其懷疑刑法規(guī)范本身,，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結(jié)論”,。[31]

　　此外，何慶仁博士提出,，“《刑法》29條第1款規(guī)定的是狹義教唆犯,，只具有從屬性,；《刑法》29條第2款規(guī)定的是以教唆的行為方式實(shí)施的間接正犯,，僅具有獨(dú)立性”。[32]這可謂“間接正犯未遂說”,。該觀點(diǎn)的確很有新意,，可問題是：

　　將行為人實(shí)際上僅僅具有的教唆的故意（沒有自己實(shí)行行為的意思）認(rèn)定為正犯的故意（認(rèn)識(shí)到了被教唆者欠缺獨(dú)立的故意，行為人自己具備了實(shí)行行為的意思）,，在定罪上,，屬于不利于行為人的解釋，而且我國(guó)刑法并未明確將一般犯罪的教唆行為經(jīng)由構(gòu)成要件加以類型化,，故而,，不應(yīng)當(dāng)將教唆的未遂解釋為正犯（包括間接正犯）的未遂[33]。

　　何慶仁博士還指出,，“眾所周知,，間接正犯應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于被利用者而承擔(dān)罪責(zé),，即使被利用者未著手實(shí)施犯罪，只要間接正犯實(shí)施了誘致被利用者犯罪的誘致行為,，利用者就應(yīng)以未遂犯論處”,。[34]這種說法恐怕也不正確。關(guān)于間接正犯的實(shí)行的著手時(shí)點(diǎn),，雖然理論上存在利用行為說與被利用行為說的分歧,，但國(guó)內(nèi)外刑法理論通說還是被利用行為說，即只有當(dāng)被利用者著手實(shí)行犯罪時(shí),，才值得將利用者作為間接正犯的未遂加以處罰,。[35]

　　最近，一種有力的觀點(diǎn)為了維持共犯的從屬性,，將《刑法》29條第2款中的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”解釋為“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”或“被教唆的人沒有犯罪既遂”[36],，并立即得到了不少學(xué)者的擁護(hù)[37]。這可謂“教唆未遂說”,。江溯博士雖然同意張明楷教授的解釋結(jié)論,，但認(rèn)為不應(yīng)從共犯從屬性角度得出結(jié)論，而應(yīng)從未遂犯的處罰根據(jù)進(jìn)行說明,，即“教唆行為之所以要等到正犯著手才處罰其未遂,，并不是因?yàn)榻趟舴笍膶儆谡福菑慕趟舻男袨闃?gòu)造來看,，僅僅有教唆行為還不具備作為未遂犯處罰的法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性”[38],。

　　筆者同意張明楷教授的解釋結(jié)論，贊同江溯博士的解釋根據(jù),。立法者之所以規(guī)定“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪,，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”,，是擔(dān)心司法者誤認(rèn)為《刑法》23條是僅針對(duì)單獨(dú)犯的未遂作出的規(guī)定,，故特此規(guī)定以提醒司法者——未遂犯的從輕、減輕處罰規(guī)定也適用于教唆犯,。而且,，從法益保護(hù)的角度考慮，只有被教唆的人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪,，即對(duì)法益形成了現(xiàn)實(shí)的,、緊迫的危險(xiǎn)時(shí)，才值得作為未遂犯處罰,。也就是說,，只有將第29條第2款理解為注意規(guī)定[39]，才能既與刑法總則關(guān)于未遂犯的“從輕或者減輕處罰”規(guī)定相一致,，也能保證與其他共犯（如共同正犯,、幫助犯）的未遂處罰相協(xié)調(diào),，即只有在當(dāng)被幫助者、共同正犯者著手實(shí)行犯罪時(shí),，才能對(duì)幫助犯,、其他共同正犯者以共犯未遂處罰，還能避免第29條兩款之間的沖突,。

　　需要說明的是,，主張“獨(dú)立教唆犯說”的劉明祥教授擔(dān)心，若堅(jiān)持實(shí)行從屬性而不處罰失敗的教唆（被教唆者拒絕接受教唆）和無效的教唆（被教唆者未著手實(shí)行犯罪）,，“會(huì)帶來處罰上的漏洞,。假如行為人用重金收買對(duì)方從事大規(guī)模殺人的恐怖活動(dòng)卻遭到拒絕，按支持區(qū)分制的共犯從屬性理論,，由于被教唆者沒有實(shí)行被教唆的罪,，對(duì)教唆者就無法定罪處罰。這樣處理無疑會(huì)放縱這類危險(xiǎn)的犯罪”[40],。筆者認(rèn)為這樣的擔(dān)心是不必要的,。一則，“假如行為人用重金收買對(duì)方從事大規(guī)模殺人的恐怖活動(dòng)卻遭到拒絕”,，完全可以依據(jù)《刑法》120條之一的資助恐怖活動(dòng)罪的未遂進(jìn)行處罰,；二則，行為人教唆他人從事黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪活動(dòng),，通常能被評(píng)價(jià)為“組織”“領(lǐng)導(dǎo)”黑社會(huì)性質(zhì)組織罪,；三則，對(duì)于其他重罪如殺人,、搶劫,、綁架的教唆，可能被評(píng)價(jià)為相應(yīng)犯罪的預(yù)備（如共同策劃）,，而成立相應(yīng)犯罪的預(yù)備犯共犯,。[41]

　　二、共犯的處罰根據(jù)及參與自殺的處理

　?。ㄒ唬┕卜傅奶幜P根據(jù)

　　單獨(dú)犯因?yàn)橥ㄟ^自己的行為直接侵害（包括威脅）法益而受處罰,，（實(shí)行）共同正犯因通過共同的實(shí)行行為直接侵害法益而受處罰,，但狹義的共犯（教唆犯和幫助犯）并未直接侵害法益,，為何也受到處罰，這就是共犯的處罰根據(jù)論所要回答的問題,。

　　通過梳理共犯處罰根據(jù)的學(xué)說史,，一般認(rèn)為主要存在責(zé)任共犯論、違法共犯論與因果共犯論三種學(xué)說,。責(zé)任共犯論認(rèn)為,，共犯的處罰在于致使正犯陷入罪責(zé)與刑罰,，即作為正犯的殺人者是因?yàn)闅⑷诵袨槎芴幜P，而共犯是因?yàn)橹圃炝藲⑷苏叨芴幜P,，因而也稱為“墮落說”,。由于責(zé)任共犯論所主張的極端從屬性說與現(xiàn)在的通說限制從屬性說不相容，不能說明幫助犯的處罰根據(jù),，也不能排除未遂的教唆（一開始就以止于未遂為目的而教唆,，如陷害教唆）的可罰性等致命的缺陷，至今已經(jīng)僅存學(xué)說史的意義而鮮有支持者,。[42]我國(guó)刑法理論通說雖然沒有明確聲稱自己持責(zé)任共犯論立場(chǎng),，但由于通說向來主張成立共犯必須都具備刑事責(zé)任能力、達(dá)到刑事責(zé)任年齡而在事實(shí)上堅(jiān)持極端從屬性說,，以及強(qiáng)調(diào)教唆犯是犯罪的始作俑者而一般應(yīng)承擔(dān)主犯的責(zé)任,，承認(rèn)獨(dú)立的教唆犯[43]，故而,，可以認(rèn)為“我國(guó)刑法理論關(guān)于教唆犯的處罰根據(jù)很大程度上堅(jiān)持了責(zé)任共犯說,，甚至比責(zé)任共犯說走得更遠(yuǎn)”[44]。

　　違法共犯論認(rèn)為,，共犯是因?yàn)槭拐笇?shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為而受處罰,。違法共犯論雖然不再堅(jiān)持極端從屬性而與通說限制從屬性說相一致，但由于堅(jiān)持絕對(duì)的違法連帶性,，即正犯違法時(shí)共犯也一定違法,，否認(rèn)“無共犯的正犯”，因而無法為同意殺人,、未遂的教唆,、本犯教唆（殺人犯教唆他人幫助毀滅證據(jù)）找到出罪的通道。因而,，如今也基本上沒有學(xué)者支持違法共犯論,。[45]

　　因果共犯論（亦稱惹起說）認(rèn)為,，共犯是因?yàn)榻槿胝傅男袨殚g接侵害法益而受處罰。具體而言，教唆犯是通過誘發(fā)正犯的犯意而介入正犯的行為,，因間接侵害法益而受處罰；幫助犯是通過對(duì)正犯提供工具等物理的幫助,，或者強(qiáng)化犯意等心理的幫助,，促進(jìn)正犯的行為和結(jié)果，因間接侵害法益而受處罰,。因果共犯論如今已成為德,、日等國(guó)的通說。[46]

　　因果共犯論雖然是德、日通說,，但內(nèi)部存在純粹惹起說,、修正惹起說與混合惹起說的分歧。純粹惹起說否認(rèn)共犯的不法從屬于正犯的不法,，而堅(jiān)持共犯固有的不法,，否認(rèn)違法的連帶性，肯定違法的相對(duì)性,，因而,，既承認(rèn)“沒有正犯的共犯”，又肯定“沒有共犯的正犯”,。其顯而易見的缺陷在于,，與“違法是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的”原理不相容,，而且不能說明非身份者成立身份犯的共犯的根據(jù),。因而，在國(guó)外只有個(gè)別學(xué)者主張純粹惹起說,。修正惹起說認(rèn)為,，共犯必須絕對(duì)從屬于正犯的不法，既否認(rèn)“沒有正犯的共犯”,，也不承認(rèn)“沒有共犯的正犯”,。其問題在于，難以說明不處罰同意殺人的根據(jù),，也不能說明不處罰本犯教唆的理由,。因而，在國(guó)外只有少數(shù)人主張?jiān)撜f,?；旌先瞧鹫f認(rèn)為，共犯雖然從屬于正犯的不法,，但必須本身也侵害了受刑法保護(hù)的法益,，既承認(rèn)違法的連帶性，也不否認(rèn)違法的相對(duì)性,，即雖然否認(rèn)“沒有正犯的共犯”,，但肯定“沒有共犯的正犯”。由于混合惹起說能夠說明未遂的教唆,、同意殺人,、本犯教唆不處罰的根據(jù)，也能說明身份犯共犯的處罰理由,，因而如今基本上成為德,、日的多數(shù)說,。[47]

　　國(guó)內(nèi)明確主張責(zé)任共犯論,、違法共犯論以及純粹惹起說的學(xué)者幾乎沒有,，目前我國(guó)關(guān)于共犯的處罰根據(jù)，主要存在修正惹起說主張者[48]與混合惹起說堅(jiān)持者[49]之間的對(duì)立,。一方面,，根據(jù)限制從屬性說，共犯當(dāng)然從屬于正犯的不法,，不能否認(rèn)違法具有連帶性,，故應(yīng)否認(rèn)“沒有正犯的共犯”。另一方面,，根據(jù)法益保護(hù)主義,，即便是共犯，也是因?yàn)槠淝趾α耸苄谭ūＷo(hù)的法益才受處罰,。換言之,，即使正犯違法，對(duì)于共犯來說也可能并沒有侵害法益,，如囑托自傷,、同意殺人、未遂的教唆（不存在既遂的故意）,，而不應(yīng)作為共犯受罰,，故應(yīng)承認(rèn)違法具有相對(duì)性，應(yīng)肯定“沒有共犯的正犯”,。因此,，筆者贊同因否定“沒有正犯的共犯”但同時(shí)肯定“沒有共犯的正犯”而能夠合理確定共犯處罰范圍的混合惹起說。[50]不過,，在具體結(jié)論上,，修正惹起說與混合惹起說未必存在差異，只是說理可能有所不同,。

　?。ǘ﹨⑴c自殺（教唆、幫助自殺）的處理

　　我國(guó)司法實(shí)踐中通常直接將參與自殺的行為作為《刑法》232條的故意殺人罪處理,。例如,，2001年6月4日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱“《邪教解釋》”）第9條就明確肯定：“組織,、策劃,、煽動(dòng)、教唆,、幫助邪教組織人員自殺,、自殘的，依照刑法第232條、第234條的規(guī)定,，以故意殺人罪,、故意傷害罪定罪處罰?！蹦壳瓣P(guān)于參與自殺的可罰性,，形成了有罪說、法外空間說及無罪說三種代表性主張,。

　　“有罪說”認(rèn)為,，自殺具有違法性，符合故意殺“人”罪的構(gòu)成要件,，只是因?yàn)槠溥`法性較低而不值得處罰,。但參與自殺是否定、侵犯他人生命權(quán)的行為,，相對(duì)于自殺人的自殺意思,，更有必要保護(hù)其生命的絕對(duì)價(jià)值，因而,，對(duì)于參與自殺的行為應(yīng)以《刑法》232條中情節(jié)較輕的故意殺人罪定罪處罰,。[51]認(rèn)為自殺違法，然后根據(jù)共犯的從屬性,，得出參與自殺有罪的結(jié)論,，可以說這是既否定“沒有正犯的共犯”又否定“沒有共犯的正犯”，堅(jiān)持絕對(duì)的違法連帶性的修正惹起說的當(dāng)然歸結(jié),。[52]

　　認(rèn)為自殺行為違法并符合故意殺人罪的構(gòu)成要件,，恐怕存在疑問。雖然故意殺人罪不像故意傷害罪條文明確地將傷害的對(duì)象限定為“他人”,，但也不宜認(rèn)為故意殺人罪的對(duì)象包括本人,，否則，也有可能得出故意毀壞財(cái)物罪,、盜竊罪的對(duì)象包括本人財(cái)物的結(jié)論,。刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵害法益,。認(rèn)為自殺行為侵害了自己的生命法益,，未必合適。之所以日本有不少學(xué)者主張自殺行為是違法的,，只是不具有可罰的違法性[53],，是因?yàn)椤度毡拘谭ā返?02條明確將教唆、幫助自殺行為規(guī)定為犯罪,，只不過法定刑比故意殺人罪輕,。我國(guó)并未將教唆,、幫助自殺行為規(guī)定為犯罪，因而,，照搬日本的自殺不具有可罰的違法性的理論恐怕存在疑問,。

　　“法外空間說”認(rèn)為，

　　對(duì)于自殺,，國(guó)家只是默認(rèn)和“只能如此”地接受,，自殺并不是暢通無阻的權(quán)利,，而僅僅是法律不想作違法或合法評(píng)價(jià)的法外空間,。在中國(guó)，《刑法》并未規(guī)定專門的自殺關(guān)聯(lián)犯罪,，因此,，從自殺不違法出發(fā)，同時(shí)考慮客觀歸責(zé)的法理,，不能對(duì)教唆,、幫助他人自殺者論以故意殺人罪。處理類似案件的關(guān)鍵是嚴(yán)格掌握自殺的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，防止將故意殺人的間接正犯錯(cuò)誤認(rèn)定為自殺,，人為造成處罰漏洞。[54]

　　“法外空間說”似乎很“誘人”,，認(rèn)為某種行為既不違法,，也不合法，而是一種法律所放任的行為,。但此說存在疑問,。[55]對(duì)于權(quán)利而言，法不禁止即自由,。法不禁止或者放任本身,，就表明行為是法律所允許的。例如,，表面上看,，吃飯、睡覺,、走路是法律所放任的行為,，但其實(shí)是受法律所保護(hù)的合法行為，他人不得進(jìn)行干預(yù),，否則可以對(duì)干預(yù)者實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi),。“法外空間說”無非是回避了自殺行為到底是合法還是非法,，進(jìn)而參與自殺的行為是否為犯罪以及他人能否阻止或救助自殺的問題,?！胺ㄍ饪臻g說”一方面想為教唆、幫助自殺行為找到出罪的通道,，另一方面又要為救助或阻止自殺的行為尋覓合法性根據(jù),。其實(shí)，對(duì)于前者,，只需肯定自殺不是違法行為（“法外空間說”論者也是承認(rèn)的）,，即可否定教唆、幫助自殺行為的可罰性,。對(duì)于后者,，根據(jù)推定的承諾原理，“即便自殺者是自主地選擇死亡,，但是,，如果其意志決定不能為行為人所知，而且在行為時(shí)也沒有途徑可以及時(shí)確定自殺者的真實(shí)意志,，則行為人仍然可以阻止自殺者自殺或者對(duì)其加以救助”[56],。需要附帶說明的是，即使在民法上,，也只有合法行為與違法行為之分,，民法不調(diào)整的和沒有涉及的只是某種法律關(guān)系，而不是行為,。法律關(guān)系與行為本身就是兩種概念,，“法外空間說”顯然混淆了二者。

　　“無罪說”認(rèn)為,，自殺意味著被害人自主地選擇了死亡，體現(xiàn)著自殺者處分自身生命的自由權(quán)利,，不能根據(jù)所謂家長(zhǎng)主義否定自殺者對(duì)自己生命進(jìn)行支配,、處分的自由；雖然在特定情況下,，他人違背自殺者的真實(shí)意志阻止其自殺或者對(duì)其加以救助的行為可以通過推定的承諾合法化,，但是這也并不當(dāng)然意味著自殺不屬于法規(guī)范所認(rèn)可的自由權(quán)利；法規(guī)范沒有理由對(duì)自殺行為加以禁止,，自殺行為并不符合故意殺人罪的構(gòu)成要件,；既然自殺本身并非刑事不法行為，教唆或幫助自殺,，以及對(duì)自殺者不予救助或過失導(dǎo)致他人自殺的相關(guān)行為，也不應(yīng)受到刑事處罰,，故而，以欠缺所謂可罰的違法性為由論證自殺雖不應(yīng)受刑事處罰但參與自殺應(yīng)受處罰,，并不妥當(dāng),。[57]

　　根據(jù)限制從屬性說和混合惹起說，只有正犯行為具有違法性時(shí),，共犯行為才可能具有違法性。自殺是自己處分自己的生命法益,，根據(jù)法益保護(hù)原則,，難以認(rèn)為自殺行為符合故意殺“人”罪的構(gòu)成要件,，否則,，自殺未遂的也不得不承受故意殺人未遂的刑罰（但事實(shí)上并非如此）。德國(guó)與我國(guó)一樣,，沒有明文將教唆,、幫助自殺行為規(guī)定為犯罪。根據(jù)限制從屬性說,，德國(guó)刑法理論及判例毫無爭(zhēng)議地認(rèn)為,，教唆、幫助自殺行為無罪,。[58]在我國(guó),，沒有理由認(rèn)為自殺行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，也沒有理由認(rèn)為自殺行為雖然違法但不具有所謂可罰的違法性,。根據(jù)普遍接受的限制從屬性原理,，在作為正犯的自殺行為尚不違法的情況下，不應(yīng)得出教唆,、幫助自殺行為單獨(dú)成立故意殺人罪的結(jié)論,。再則，根據(jù)犯罪構(gòu)成要件的定型性機(jī)能以及罪刑法定原則,，一般認(rèn)為刑法分則所規(guī)定的行為僅限于實(shí)行行為,，即便個(gè)別條文將表面上的共犯行為作為分則行為加以規(guī)定，如教唆吸毒罪,、協(xié)助組織賣淫罪,，也是屬于“共犯行為正犯化”，且僅限于刑法分則的明文規(guī)定,。根據(jù)實(shí)行行為性原理,，很難認(rèn)為教唆,、幫助自殺的行為與親自殺人的行為具有等價(jià)性，具有致人死亡的類型性危險(xiǎn),，而具備殺人的實(shí)行行為性,。故而，認(rèn)為教唆,、幫助自殺的行為符合故意殺人罪構(gòu)成要件的觀點(diǎn),，違背了罪刑法定原則和限制從屬性原理[59]，不當(dāng)擴(kuò)大了共犯的處罰范圍,。

　　綜上,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對(duì)于教唆,、幫助自殺的行為,，因不具有故意殺人罪的實(shí)行行為性，除非能夠被評(píng)價(jià)為故意殺人罪的間接正犯,，否則,，只能宣告無罪。[60]

　　需要指出的是,，上述三種學(xué)說基本上都對(duì)《邪教解釋》持贊成態(tài)度,。將教唆、幫助自殺的可罰范圍限定在間接正規(guī)范疇的主張是一種最有力的學(xué)說,，它認(rèn)為

　　在受邪教影響的場(chǎng)合,，無論是邪教組織成員還是其他成員，實(shí)際上都誤認(rèn)了自身死亡的意義和目的,，誤以為通過死亡可以達(dá)成功德圓滿或者逃避世界末日,。在這種動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的影響下，被害人的死亡決定不是其自由意志的真實(shí)體現(xiàn),，因而不能成立自主決定的自殺,。此時(shí)認(rèn)定幕后者成立故意殺人罪的間接正犯是完全正確的。[61]

　　也就是說,，認(rèn)為《邪教解釋》與《刑法》300條第2款規(guī)定的組織,、利用邪教組織致人死亡罪不沖突。[62]不過,，也有學(xué)者提出異議：“自殺行為應(yīng)當(dāng)基于真實(shí)意思所為,，即便是對(duì)于邪教組織成員的自殺行為，也應(yīng)當(dāng)具體判定其是否具有自殺的真實(shí)意思,，進(jìn)而認(rèn)定是成立故意殺人罪的間接正犯還是故意殺人罪的教唆,、幫助犯?！盵63]

　　應(yīng)該說,，關(guān)于教唆,、幫助邪教組織成員自殺的行為，只有當(dāng)被害人確因信教而喪失了對(duì)于自殺行為的性質(zhì)和意義的判斷能力時(shí),，正如德國(guó)的“邪魔貓王案”（BGHSt 35,，347）以及“天狼下凡案”（BGHSt 32，38）[64],，才能被評(píng)價(jià)為故意殺人罪的間接正犯,，否則，只能以組織,、利用邪教組織致人死亡罪論處,。我國(guó)《刑法》300條第2款規(guī)定的組織、利用邪教組織致人死亡罪,，就是規(guī)制因?yàn)樾沤虒?dǎo)致被害人對(duì)于自殺行為性質(zhì)的判斷能力有所下降,，但尚未完全喪失正常判斷能力的情形的。應(yīng)該說,，在上述相關(guān)解釋出臺(tái)之前,，司法實(shí)踐中一直都是以該罪規(guī)制上述行為的。我們不能因?yàn)樾敖袒顒?dòng)猖獗,，就放棄罪刑法定原則所堅(jiān)守的堤壩,。

　　三,、因果共犯論的貫徹

　?。ㄒ唬┻^失共同正犯

　　我國(guó)《刑法》25條第2款明確規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處,；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的,，按照他們所犯的罪分別處罰?！毙谭ɡ碚撋弦话阏J(rèn)為,，我國(guó)立法上雖然承認(rèn)共同過失犯罪的事實(shí)，但明確否定以共同犯罪處理,，也就是說,，從解釋論上難以得出肯定過失共同正犯的結(jié)論，只能通過立法加以解決,。[65]不過,，也有個(gè)別學(xué)者在解釋論上肯定過失共同正犯的成立，認(rèn)為“我國(guó)《刑法》的規(guī)定并沒有明確否定過失共同正犯的成立,，相反《刑法》明確禁止過失共同犯罪的行為,，并要求法律適用者對(duì)這種違反禁令的行為作出適當(dāng)?shù)牟门小Ｔ诖艘?guī)范前提下,，在解釋論上采過失共同正犯肯定說成為可能”[66],。

　　應(yīng)該說,，我國(guó)立法上是明確否定過失共同正犯的，司法實(shí)務(wù)中卻“悄悄地”肯定過失共同正犯的成立,。例如,，2000年11月15日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《交通肇事共犯解釋》）第5條第2款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員,、機(jī)動(dòng)車輛所有人,、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的,，以交通肇事罪的共犯論處,。”此外,，有學(xué)者指出,，在“比賽射擊案”以及“央視大火案”中，法院在未查明各自因果關(guān)系的前提下,，實(shí)際上肯定了過失共同正犯的成立,，進(jìn)而適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的共同正犯歸責(zé)原理，肯定犯罪的成立,。[67]

　　在“比賽射擊案”中,，雷某與孔某兩人相約在一陽(yáng)臺(tái)上，選中離陽(yáng)臺(tái)8.5米左右處一個(gè)樹干上的廢瓷瓶作為目標(biāo)比賽槍法,。兩人共用一支JW-20型半自動(dòng)步槍,，輪流各射擊子彈3發(fā)，均未打中,，但其中一發(fā)子彈穿過樹林,，將離陽(yáng)臺(tái)100余米遠(yuǎn)處的行人龍某打死。雖然最終未能查明擊中被害人的子彈由誰(shuí)所發(fā),，但重慶市九龍坡區(qū)人民法院以及重慶市第五中級(jí)人民法院均認(rèn)定兩被告人構(gòu)成過失犯罪,，分別判處4年有期徒刑，卻又沒有適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定,。[68]對(duì)于此案,，張明楷教授認(rèn)為，“既然否認(rèn)過失的共同正犯,，就不能適用部分實(shí)行全部責(zé)任的原則,。上述判決沒有承認(rèn)雷某與孔某成立過失的共同正犯，卻又適用了部分實(shí)行全部責(zé)任的原則,。在此意義上說,，該判決存在缺陷”。不過，“另一方面,，我們也可以認(rèn)為,，該判決實(shí)際上承認(rèn)了過失的共同正犯，因而適用了部分實(shí)行全部責(zé)任原則,。但由于刑法明文否認(rèn)過失的共同犯罪,，所以，該判決沒有適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定”,。[69]

　　在“央視大火案”中,，徐威在任職期間，擅自決定在央視新址施工區(qū)內(nèi)燃放煙花,，并指派鄧炯慧等人籌辦相關(guān)工作,。2009年2月9日20時(shí)許，王世榮在徐威授意下點(diǎn)火燃放煙花,，結(jié)果造成重大火災(zāi),。一審法院認(rèn)為徐威等21人的共同過失行為均構(gòu)成危險(xiǎn)品肇事罪，應(yīng)分別以危險(xiǎn)品肇事罪處罰,。上訴后維持原判,。[70]對(duì)于此案，有學(xué)者指出：

　　“央視大火案”中,，被告人薛繼偉,、張炳建使用沒有煙花爆竹運(yùn)輸資質(zhì)的廂式貨車將煙花及燃放設(shè)備運(yùn)至央視新址燃放地點(diǎn)的行為，以及被告人劉桂蘭為A級(jí)煙花及燃放設(shè)備存放提供只具備C級(jí)倉(cāng)儲(chǔ)資質(zhì)的供銷社倉(cāng)庫(kù)的行為何以成為危險(xiǎn)品肇事罪的客觀行為,，以及這些行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系如何等問題,，并沒有詳細(xì)探討。將明顯與危害結(jié)果沒有因果關(guān)系的行為也納入過失共同正犯的共同行為中,，即便在承認(rèn)過失共同正犯的情況下也不能被認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)摹71]

　　很顯然,，無論是理論還是實(shí)務(wù)，之所以肯定過失共同正犯的成立,，均是為了在因果關(guān)系難以查明時(shí),，與故意共同正犯一樣適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的歸責(zé)原則，將法益侵害結(jié)果歸屬于所有參與人,。問題是,，在立法明確否定過失共同犯罪的情況下，不肯定成立共同犯罪就不能處理因果不明的案件嗎,？日本著名學(xué)者大塚仁教授認(rèn)為,，如果兩個(gè)以上的行為人存在共同注意義務(wù)的共同違反，就可以肯定存在共同實(shí)行的事實(shí)及共同實(shí)行的意思，而成立過失共同正犯,。[72]我國(guó)學(xué)者馮軍教授也指出,，將過失共同犯罪作為共同犯罪處理是完全必要的。過失共同犯罪是兩個(gè)以上的行為人負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù),，由于全體行為人共同的不注意,，以致危害結(jié)果發(fā)生的一種共同犯罪形態(tài)。[73]

　　如果各行為人之間存在共同的注意義務(wù),，就意味著各行為人不僅要防止自己的行為導(dǎo)致法益侵害結(jié)果,，還有義務(wù)防止他人的行為發(fā)生法益侵害結(jié)果。既如此,，為何不能直接作為過失的同時(shí)犯進(jìn)行處理呢,？例如，在日本學(xué)者常舉例的“共同焊接作業(yè)案”中,，鐵廠的工人A,、B采用一人焊接另一人在旁邊監(jiān)視的方法交替從事焊接作業(yè)，由于并未采取措施將焊接作業(yè)點(diǎn)與可燃物隔開,，最終因輻射量及焊接火花而引起火災(zāi),，日本法院判定二人構(gòu)成業(yè)務(wù)失火罪的共同正犯。[74]其實(shí),，既然二人負(fù)有一人焊接時(shí)另一人在旁邊監(jiān)視的義務(wù),，每個(gè)人都是因?yàn)檫`反自己的注意義務(wù)而與火災(zāi)結(jié)果之間發(fā)生因果聯(lián)系，因而即便不認(rèn)定為過失“共同”正犯,，也完全可以過失同時(shí)犯定罪處罰,。此外，在國(guó)內(nèi)外學(xué)者常舉例的“共同滾石案”中,，甲,、乙二人在山頂看到山腳下有一老人，甲對(duì)乙說：“要是我倆共同把這塊大石頭推下去,，會(huì)不會(huì)把山下的老頭砸死,？”乙說：“哪會(huì)那么巧？”結(jié)果老人被二人共同滾下的巨石砸死,。對(duì)于本案,，有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果否定過失共同正犯的成立,，必然形成“處罰的空隙”,，而這正是過失共同正犯否定說的致命缺陷。[75]其實(shí),，既然是“共同”滾石，毫無疑問，每個(gè)人都有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù),，都與結(jié)果之間具有因果關(guān)系,，因此,，即便不承認(rèn)過失共同正犯,，也完全可以過失致人死亡罪的同時(shí)犯定罪處罰,。還有，在“共同狩獵案”中，甲誤將遠(yuǎn)處早晨上山采藥的老人當(dāng)做野豬,，而對(duì)一起狩獵的乙說：“前方有野豬，趕緊開槍。”老人身中一彈死亡，但不能查明是被兩人中誰(shuí)的子彈射中,。該案中，因二人存在共同實(shí)行的意思,，每個(gè)人都有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù),，即便各自的因果關(guān)系難以查明,，各自疏于履行注意義務(wù)也與結(jié)果之間具有因果關(guān)系，因此,，即使否定過失共同正犯,，也能以過失致人死亡罪的同時(shí)犯處理。

　　張明楷教授一方面認(rèn)為,，“一般意義的意思聯(lián)絡(luò)（如前述約定射擊比賽致人死亡的案例）也完全能夠起到相互促進(jìn),、強(qiáng)化對(duì)方不履行注意義務(wù)的作用,，從而使任何一方的行為與他方行為造成的結(jié)果具有因果性,，因而任何一方對(duì)他方造成的事實(shí)、結(jié)果,，只要具有預(yù)見可能性,，就必須承擔(dān)刑事責(zé)任”；另一方面又批評(píng)認(rèn)為,，前述“比賽射擊案”中,，法院事先未查明各自的因果關(guān)系,，就悄悄肯定過失共同正犯的成立進(jìn)而適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則,，存在缺陷,。[76]這難免有自相矛盾之嫌,。既然行為具有相互促進(jìn),、強(qiáng)化對(duì)方不履行注意義務(wù)的作用,，就不能否認(rèn)各自的不注意與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，法院以過失同時(shí)犯認(rèn)定成立過失致人死亡罪,，就沒有任何問題。

　　其實(shí)，在所謂過失共同正犯的問題上,，與單獨(dú)犯注意義務(wù)違反的判斷并沒有什么不同,。只要能夠肯定各自的違反注意義務(wù)的行為與結(jié)果的發(fā)生之間存在因果關(guān)系,，即便不認(rèn)定為共同犯罪，以過失同時(shí)犯也能追究刑事責(zé)任,。問題僅在于“共同注意義務(wù)違反”的認(rèn)定,。假如數(shù)十人同時(shí)在樓頂上施工,，不能查明是誰(shuí)不小心扔下的石塊砸傷了行人,，或者數(shù)十人同時(shí)在隧道從事焊接作業(yè),，抑或數(shù)十人同時(shí)進(jìn)行打靶射擊練習(xí),，不能查明是誰(shuí)的子彈穿過樹林致人死亡，由于不能肯定各行為人負(fù)有共同的注意義務(wù),，就不能認(rèn)為各人違反了防止結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù),，因而不能讓每個(gè)人對(duì)結(jié)果的發(fā)生承擔(dān)過失犯罪的責(zé)任。

　　如果每個(gè)人都有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)[77],，則可能以監(jiān)督過失或者過失的競(jìng)合進(jìn)行處理,，故也不是只有肯定過失共同正犯才能追究刑事責(zé)任。在“央視大火案”中,，追究沒有資質(zhì)而運(yùn)輸,、倉(cāng)儲(chǔ)煙花爆竹者的刑事責(zé)任，明顯有違規(guī)范的保護(hù)目的和超出了因果關(guān)系認(rèn)定的范圍,。因?yàn)榛馂?zāi)并非是在違規(guī)運(yùn)輸,、倉(cāng)儲(chǔ)煙花爆竹的過程中產(chǎn)生的。該案只能根據(jù)監(jiān)督過失或過失競(jìng)合原理，追究徐威等管理,、監(jiān)督人員以及現(xiàn)場(chǎng)具體負(fù)責(zé)燃放煙花者的直接行為人的過失責(zé)任,，而不能追究與火災(zāi)結(jié)果的發(fā)生之間并無刑法意義上的因果關(guān)系的負(fù)責(zé)運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)的行為人的過失責(zé)任,。

　　前述《交通肇事共犯解釋》之所以廣受詬病,，無非是因?yàn)閭鹘y(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為共犯只能由故意構(gòu)成，而交通肇事罪明顯屬于過失犯,，承認(rèn)交通肇事罪共犯的成立,，明顯有違共犯的規(guī)定和基本原理。[78]因交通肇事罪屬于過失犯,，故而交通肇事“逃逸”的也屬于過失犯,，這實(shí)際上不過是一種成見。肇事逃逸是獨(dú)立于交通肇事罪的情節(jié),，不應(yīng)以交通肇事罪的基本犯的成立為前提,，而且也不應(yīng)要求其主觀罪過形式必須與交通肇事罪一致而限定于過失。事實(shí)上,，“逃逸”往往是故意而為之,。相反，倘若沒有認(rèn)識(shí)到發(fā)生了交通事故而過失逃逸的,，不可能認(rèn)定為肇事“逃逸”,。因此，我們可以認(rèn)為,，肇事后“逃逸”的罪過形式屬于故意,。[79]從其他國(guó)家和地區(qū)的刑法規(guī)定和刑法理論也可以看出，“逃逸”不可能是過失,。例如,，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第185條第4項(xiàng)規(guī)定：“駕駛動(dòng)力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者,，構(gòu)成肇事逃逸罪,，處6個(gè)月以上5年以下有期徒刑?！睂?duì)此,，林山田教授明確指出，肇事逃逸罪

　　行為人主觀上必須具備肇事逃逸故意,，而為本罪的行為,，始足以構(gòu)成本罪。行為人對(duì)于駕駛動(dòng)力交通工具肇事,，致人死傷的事實(shí)有所認(rèn)識(shí),，并且進(jìn)而決意擅自逃離肇事現(xiàn)場(chǎng)的主觀心態(tài),，即具本罪的構(gòu)成要件故意，包括直接故意與間接故意,。[80]

　　既然“逃逸”是故意為之,，指使“逃逸”當(dāng)然可以成立肇事“逃逸”的共犯。問題僅在于,，我們不應(yīng)將我國(guó)《刑法》133條僅確定為交通肇事罪一個(gè)罪名（過失犯）,，而應(yīng)確定交通肇事逃逸罪與交通肇事逃逸致人死亡罪另外兩個(gè)單獨(dú)罪名，后兩個(gè)罪名的罪過形式顯然為故意,。這樣,，指使逃逸的成立共犯，就沒有任何理論和實(shí)踐上的障礙了,。

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　　是否承認(rèn)片面共同正犯，既與一國(guó)刑法關(guān)于共犯的具體規(guī)定有關(guān),，也與在共犯本質(zhì)問題上是采犯罪共同說還是行為共同說有聯(lián)系,。若一國(guó)刑法未將共同犯罪的成立條件限于“共同故意”犯罪，行為共同說支持者通常會(huì)肯定片面共同正犯的成立,。但如果強(qiáng)調(diào)相互的意思聯(lián)絡(luò)是共同實(shí)行的核心,，則即便主張行為共同說，也可能否定片面共同正犯的成立,。[81]

　　我國(guó)《刑法》總則未對(duì)共同正犯作出明確規(guī)定,，只是在25條第1款規(guī)定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，對(duì)此,，有片面共同正犯肯定說[82]，亦有片面共同正犯的否定說[83],。片面共同正犯肯定說的理由主要有：是否承認(rèn)片面共犯,，關(guān)鍵在于如何認(rèn)識(shí)共同犯罪的因果性，如果肯定共同犯罪的物理的因果性,，就應(yīng)肯定片面共犯的成立[84],；從行為共同說立場(chǎng)來看，共同犯罪只是個(gè)人犯罪的一種類型,，是各個(gè)行為人為了實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖而利用他人的行為或者將他人的行為作為自己行為一部分的表現(xiàn),，因而成立共同犯罪不應(yīng)要求自己與對(duì)方具有意思上的聯(lián)絡(luò)或者溝通[85]；“部分實(shí)行全部責(zé)任”這一處罰原則不可能成為否定片面共同正犯的理由,，意思聯(lián)絡(luò)說是將原因與結(jié)果倒置,，而陷入循環(huán)論證[86]。

　　片面共同正犯否定說的理由主要在于：共同正犯的歸責(zé)原則是“交互”歸責(zé)（部分實(shí)行全部責(zé)任）,，因而正犯之間在心理上,、物理上相互都有引起和被引起的關(guān)系，而在片面共同正犯的情況下，不知情的一方不可能對(duì)單純有正犯意思者的行為負(fù)責(zé),；按照共同正犯的性質(zhì),，行為人之間必須有共同犯罪的認(rèn)識(shí)，有意思的交換,，并有相互利用對(duì)方的行為以達(dá)到犯罪目的的意思,，而片面共同正犯難以符合共同正犯主觀上的這一要求，所以應(yīng)否認(rèn)片面共同正犯概念[87],；就共同正犯而言,，必須雙方具有意思上的聯(lián)絡(luò)，如果肯定片面共同正犯,，則應(yīng)依“所有參與者均成為正犯”而對(duì)另一方引發(fā)的結(jié)果承擔(dān)正犯之責(zé)任,，從而過于擴(kuò)大了共同正犯的成立范圍，而如果否定片面共同正犯的成立,，則至少可以成立未遂或其他罪名,，并不會(huì)放縱犯罪[88]。

　　其實(shí),，我們姑且不論意思聯(lián)絡(luò)是否為共同正犯成立的必要條件,，就最終責(zé)任追究這一點(diǎn)上，片面共同正犯否定說就存在明顯的認(rèn)識(shí)誤區(qū),?！凹热皇瞧婀卜福?dāng)然僅對(duì)知情的一方適用共同犯罪的處罰原則,，對(duì)不知情的一方不適用共同犯罪的處罰原則,。”[89]故而,，擔(dān)心承認(rèn)片面共同正犯會(huì)違背責(zé)任主義,、不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍，完全沒有必要,。

　　至于相互的意思聯(lián)絡(luò)是否為共同正犯成立的必要條件,，的確值得研究?！肮卜刚摰暮诵膯栴}是歸責(zé)問題,，而歸責(zé)的前提在于確定哪些行為是可以評(píng)價(jià)為本人行為的‘共同行為’，這也是解決所有共犯問題的不變前提,?！盵90]從因果共犯論的角度而言，就是能將哪些結(jié)果歸結(jié)為自己的“作品”,。很顯然,，肯定說與否定說爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)問題在于,，如果不承認(rèn)片面共同正犯，是否導(dǎo)致無人對(duì)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任,，從而不利于法益的保護(hù),？

　　例如，甲明知乙（二人事先無通謀）將要入戶搶劫丙的財(cái)物,，便提前趕到丙家將一雙臭襪子塞進(jìn)丙嘴中并將其捆綁起來扔到床底下,。乙進(jìn)入丙家后未遇到任何抵抗而將丙家洗劫一空。此案中,，由于乙事先并不知情,，對(duì)乙的行為當(dāng)然不能認(rèn)定為共同搶劫，只能單獨(dú)成立盜竊罪和搶劫的預(yù)備,。而甲雖然對(duì)丙實(shí)施了暴力并抑制住了丙的反抗,，但并未獲取被害人的財(cái)物。若否定甲成立片面共同正犯,，則由于我國(guó)刑法未規(guī)定暴行罪（由于時(shí)間很短通常也難以評(píng)價(jià)為非法拘禁罪）,，對(duì)甲的行為只能宣告無罪?？梢?，并非如否定說所言，否定片面共同正犯不會(huì)形成處罰漏洞而放縱犯罪,?；蛟S否定說會(huì)辯稱，雖然不成立片面共同正犯,，但完全可以片面幫助犯論處,。[91]可是，成立幫助犯通常只能被認(rèn)定為從犯,，而導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng),。而且，行為人明明實(shí)施了搶劫罪的實(shí)行行為,，何以降格評(píng)價(jià)為幫助行為？這恐怕是否定說難以說明的,。再則,，甲是成立盜竊罪的幫助犯還是搶劫罪的幫助犯，這也是幫助犯論難以回答的,。事實(shí)上,，本案中，無論甲乙共謀實(shí)施,，還是甲基于單方面的意思實(shí)施,，對(duì)于被害人而言,，都實(shí)實(shí)在在地遭受了搶劫，故沒有理由將犯罪事實(shí)僅評(píng)價(jià)為盜竊而不是搶劫,。

　　又如,，人們常舉的片面共同正犯的例子是，當(dāng)甲正對(duì)丙實(shí)施搶劫而尚未抑制住丙的反抗時(shí),，乙暗中用槍對(duì)準(zhǔn)丙,，致使丙不敢反抗，甲因此順利劫取了被害人的財(cái)物,。[92]若單獨(dú)評(píng)價(jià)甲的行為,，由于甲的行為未能抑制住被害人的反抗，獲取財(cái)物與其暴力,、脅迫行為之間沒有因果關(guān)系,，只能評(píng)價(jià)為搶劫未遂或者敲詐勒索既遂。[93]若否認(rèn)片面共同正犯,，則乙的行為屬于脅迫,，在我國(guó)只能是無罪。因而否定說明顯導(dǎo)致處罰漏洞,。事實(shí)上被害人丙遭受了搶劫,，故沒有理由不將犯罪事實(shí)評(píng)價(jià)為搶劫。根據(jù)片面共同正犯肯定說,，應(yīng)認(rèn)為甲成立搶劫未遂或者敲詐勒索罪的既遂,，而乙成立搶劫罪既遂的片面共同正犯。

　　需要研究的是,，在因果關(guān)系難以查明時(shí),，能否將結(jié)果歸屬于片面共同正犯者？例如,，甲正準(zhǔn)備開槍殺丙,，乙也與丙有仇，在甲不知情的情況下,，用與甲同一種型號(hào)的槍支幾乎同時(shí)向丙射擊,，丙中一彈死亡，但不能查明是誰(shuí)射擊的子彈致其死亡,。如果否認(rèn)片面共同正犯的成立而作為同時(shí)犯處理,，結(jié)論只能是均成立故意殺人未遂。這種情形與通常的同時(shí)犯（例如二人不約而同地從不同方向朝被害人開槍）,，到底有什么實(shí)質(zhì)區(qū)別,？這恐怕是片面共同正犯肯定說面臨的難題。無論哪種情形,，在因果關(guān)系難以查明時(shí),，不知情的一方總是僅成立故意殺人罪的未遂,。問題僅在于，知情并利用他人行為的一方應(yīng)否承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任,？由于兩人之間欠缺意思上的溝通,，而難以認(rèn)定幕后者的行為與死亡結(jié)果之間具有心理的因果性。能否認(rèn)為幕后者因?yàn)槔媚磺罢叩臉寶⑿袨槎菇Y(jié)果發(fā)生的概率提高,，因而可以認(rèn)定幕后者的行為與結(jié)果之間存在物理性因果關(guān)系呢,？按照行為共同說，只要有將他人的行為作為自己的行為加以利用的意思,，就可以將他人的行為評(píng)價(jià)為自己的行為,，相應(yīng)地，他人行為的結(jié)果也能評(píng)價(jià)為自己行為的結(jié)果[94],，則可能讓幕后者對(duì)被害人的死亡結(jié)果負(fù)責(zé),，單獨(dú)成立故意殺人罪的既遂。這個(gè)問題還值得進(jìn)一步研究,。

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　　所謂承繼的共犯，是指前行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪后,，在實(shí)行行為尚未完成時(shí),，或者實(shí)行行為尚在持續(xù)過程中（如繼續(xù)犯），后行為人參與進(jìn)來,，與前行為人在意思聯(lián)絡(luò)的基礎(chǔ)上單獨(dú)或者與前行為人一起完成犯罪的情況,。刑法理論討論的一般是承繼的共同正犯，即中途參與實(shí)施實(shí)行行為的情形,。根據(jù)正犯與共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的形式的客觀說,，一般認(rèn)為不可能成立承繼的教唆犯，而可能成立承繼的幫助犯（如在他人盜竊時(shí)中途參與望風(fēng)）和承繼的共同正犯（如在他人抑制被害人反抗后中途參與取得財(cái)物）,。

　　承繼的共犯的問題實(shí)質(zhì)在于,，后行為人在什么范圍內(nèi)對(duì)前行為人所實(shí)施的行為及其產(chǎn)生的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。[95]關(guān)于承繼的共犯,，國(guó)內(nèi)外存在（全面）肯定說,、部分肯定說（中間說）與（全面）否定說三種學(xué)說。其中,，全面肯定說基本上是犯罪共同說的觀點(diǎn),，如今已很少有支持者，中間說基本上屬于多數(shù)說,，但否定說因?yàn)榈玫降聡?guó)學(xué)者羅克辛、日本學(xué)者山口厚和山中敬一等學(xué)者的支持而日益成為有力說,。[96]由于后行為不可能對(duì)參與之前的前行為及其已經(jīng)產(chǎn)生的結(jié)果或者形成的狀態(tài)（效果）具有原因力,，根據(jù)因果共犯論,，后行為人只應(yīng)對(duì)參與之后的行為及能夠證明是其參與之后所產(chǎn)生的結(jié)果負(fù)責(zé)，所以,，否定說應(yīng)當(dāng)是當(dāng)然的結(jié)論,。[97]筆者堅(jiān)持認(rèn)為，承繼共犯否定說應(yīng)是因果共犯論的當(dāng)然歸結(jié),。[98]

　　中間說與否定說的共識(shí)在于,，后行為人不應(yīng)對(duì)前行為已經(jīng)造成的結(jié)果（如搶劫中的暴力行為造成被害人死傷的結(jié)果）承擔(dān)責(zé)任。分歧主要在于兩點(diǎn)：一是,，在前行為已經(jīng)造成被害人不能反抗的狀態(tài)時(shí),，后行為人參與進(jìn)來基于與前行為人的意思聯(lián)絡(luò)利用被害人不能反抗的狀態(tài)單獨(dú)或者共同取走被害人財(cái)物的，中間說一般認(rèn)為后行為人成立搶劫的共犯（包括共同正犯）,，而否定說認(rèn)為后行為人僅在盜竊罪范圍內(nèi)與前行為人成立共犯,；二是，在前行為人實(shí)施的欺騙,、敲詐勒索行為已經(jīng)使被害人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者恐懼心理時(shí),，后行為人基于意思聯(lián)絡(luò)單獨(dú)或者共同從陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者恐懼心理的被害人處接受財(cái)物的，中間說一般認(rèn)為后行為人成立詐騙罪,、敲詐勒索罪的共犯（包括共同正犯）,，而否定說一般否定成立詐騙罪、敲詐勒索罪的共犯,，但往往沒有說明該如何評(píng)價(jià)后行為人的行為性質(zhì),。[99]

　　國(guó)內(nèi)多數(shù)學(xué)者主張中間說，認(rèn)為利用前行為人的暴力行為所形成的被害人不能反抗的狀態(tài),，中途參與取得被害人財(cái)物的,，后行為人成立搶劫罪的共犯。[100]但中間說存在疑問：一是,，“即便事后認(rèn)識(shí)并容認(rèn)某一行為和結(jié)果,，也不應(yīng)把先行為人已經(jīng)實(shí)施完畢的行為解釋成后行為人的行為。只要有事后認(rèn)識(shí),、容認(rèn),，即便行為人無法左右的結(jié)果也要負(fù)刑事責(zé)任，這是在肯定心情刑法”,。[101]二是,，“對(duì)于后行為人來說，雖可利用前行為所造成的被害人不能反抗的狀態(tài),，但暴力,、脅迫行為本身是不可能加以利用的。倘若認(rèn)為暴力,、脅迫行為及其結(jié)果可以加以利用,，那么,，利用由于殺人而引起的被害人不能反抗的狀態(tài)，就可能成立搶劫殺人罪的共犯了”,。[102]也就是說,，即便能夠利用前行為所形成的狀態(tài)或者效果，也不能將前行為評(píng)價(jià)為自己的行為,，不能認(rèn)為后行為與前行為及其形成的狀態(tài)或者效果之間具有因果關(guān)系,。三是，“如果認(rèn)為利用暴力,、脅迫行為所形成的狀態(tài)就相當(dāng)于實(shí)施了暴力,、脅迫行為，那就意味著,，躲在暗處窺看他人實(shí)施暴力,，抑制被害人反抗劫取財(cái)物離開后，走出來利用被害人不能反抗的狀態(tài)取走財(cái)物的,，也能成立搶劫罪”,。[103]筆者認(rèn)為，利用他人不能反抗的狀態(tài)參與取得財(cái)物的,，由于后行為與暴力,、脅迫行為及其所形成的效果之間不具有因果關(guān)系，故后行為人僅應(yīng)在盜竊罪范圍內(nèi)承擔(dān)承繼共同正犯的責(zé)任,。[104]質(zhì)言之,，若徹底堅(jiān)持因果共犯論，就應(yīng)否定利用前行為所形成的效果也能成立搶劫共犯的中間說（可謂“效果利用說”）,。

　　中間說對(duì)于否定說的“刁難”在于對(duì)詐騙,、敲詐勒索罪承繼共犯的處理上。中間說往往指責(zé)說,，后行為人因?yàn)闆]有參與詐騙,、敲詐勒索行為而僅僅中途參與接受陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者恐懼心理的被害人所交付的財(cái)物，若否認(rèn)成立承繼的共犯,，就只能作無罪處理,，而這顯然不利于法益的保護(hù)。這的確是否定說必須認(rèn)真對(duì)待的問題,。筆者認(rèn)為,，這可以有兩種解決路徑：一是由于后行為人使被害人維持了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者恐懼心理，因而可以將單純從陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者恐懼心理的被害人處接受財(cái)物的行為,，評(píng)價(jià)為一種不作為的詐騙或者敲詐勒索,，單獨(dú)成立詐騙罪或者敲詐勒索罪。二是認(rèn)為盜竊罪是所有占有轉(zhuǎn)移型財(cái)產(chǎn)罪的基本犯，而詐騙罪與敲詐勒索罪實(shí)質(zhì)上也是違反被害人的真實(shí)意志的,，因而,，從陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者恐懼心理的被害人處接受財(cái)物，也屬于以非法占有為目的,，違反被害人的意志，將他人占有下的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有,，因而完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件,，后行為人與前行為人在盜竊罪范圍內(nèi)成立共犯。

　　最高人民法院公布了一個(gè)綁架后參與勒索財(cái)物的指導(dǎo)性案例：章浩為勒索財(cái)物,，伙同***綁架了被害人吳某（7歲）,，之后要求章娟給被害人家里打電話勒索50萬人民幣。章娟按要求打了三次電話勒索財(cái)物未果,，后被告人被抓獲,，被害人獲救。江蘇宿遷市中院判定章娟與章浩成立綁架罪共犯,。[105]對(duì)于本案,，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“對(duì)于綁架被害人,，被告人章娟主觀并無犯意,，客觀上也不是其實(shí)施的，自然不應(yīng)承擔(dān)共同實(shí)行犯的刑事責(zé)任,。她電話索取財(cái)物的行為,，屬于幫助行為，對(duì)于本罪的實(shí)施并沒有起到重要作用,，因此,，章娟應(yīng)當(dāng)成立綁架罪的幫助犯?！盵106]筆者認(rèn)為,，根據(jù)形式客觀說，是成立共同正犯還是幫助犯,，不是取決于作用的大小,，而是取決于實(shí)施的是否是實(shí)行行為。由于綁架罪屬于繼續(xù)犯（理論上有分歧）,，既遂后的實(shí)行行為也就是構(gòu)成要件符合性在持續(xù),；由于勒索財(cái)物不是綁架罪的實(shí)行行為，故而,，參與勒索財(cái)物的,，不能評(píng)價(jià)為綁架罪的共同正犯，也不宜評(píng)價(jià)為綁架罪的幫助犯，因?yàn)槠洳⑽创龠M(jìn)綁架實(shí)行行為（非法控制人質(zhì)的行為）,，而應(yīng)在敲詐勒索罪范圍內(nèi)成立承繼的共同正犯,。如果后行為人知悉他人勒索財(cái)物的目的而參與看管人質(zhì)，則可能成立綁架罪的承繼共同正犯,。

　　對(duì)于綁架后中途參與殺人的,，有觀點(diǎn)認(rèn)為，后行為人雖未參與綁架行為,，但也應(yīng)對(duì)殺人結(jié)果負(fù)責(zé),，卻并未交代對(duì)后行為人的行為是否認(rèn)定為綁架殺人，進(jìn)而適用《刑法》239條第2款“殺害被綁架人的,，處死刑”的規(guī)定,。[107]對(duì)于后行為人，如果認(rèn)定為綁架殺人,，則可能面臨絕對(duì)確定的死刑,，而如果認(rèn)定為故意殺人罪，就不是絕對(duì)確定的死刑,。筆者認(rèn)為,，雖然可以認(rèn)為綁架罪是繼續(xù)犯，但應(yīng)限制《刑法》239條第2款絕對(duì)確定死刑的適用范圍[108],，不宜將未參與綁架僅參與殺人的行為評(píng)價(jià)為綁架殺人,，而應(yīng)認(rèn)定成立故意殺人罪的承繼共同正犯，以避免絕對(duì)確定死刑的適用,。

　　關(guān)于結(jié)果加重犯,，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在搶劫致死傷,、傷害致死傷,、強(qiáng)奸致死傷的場(chǎng)合，

　　如果不能查明是先前行為還是共同行為造成了加重結(jié)果,，則后行為人應(yīng)負(fù)共同正犯罪責(zé),，畢竟他主觀上有共同實(shí)行犯罪的故意，客觀上其行為加速了侵害風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)基本可以認(rèn)定,，這樣處理對(duì)被害人和先行為人均比較公平,，不能僅對(duì)后行為人一人適用所謂“存疑時(shí)有利于被告人”原則。[109]

　　筆者對(duì)此不敢茍同,。在因果關(guān)系不能查明時(shí),，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的推定（《日本刑法》第207條同時(shí)傷害的規(guī)定屬于特例）。因而,，中途參與搶劫,、傷害,、強(qiáng)奸等暴力犯罪，若不能證明死傷結(jié)果產(chǎn)生于參與之后,，就只能由前行為人獨(dú)自對(duì)死傷結(jié)果負(fù)責(zé),。否則，就是對(duì)普遍承認(rèn)的存疑時(shí)有利于被告人原則的徹底顛覆,。

　　非法拘禁罪是公認(rèn)的繼續(xù)犯,，在前行為已經(jīng)非法拘禁被害人后中途參與看管被害人的，根據(jù)承繼共犯否定說,，后行為人只能對(duì)參與之后的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任,。例如，前行為人已經(jīng)非法拘禁被害人12小時(shí),，后行為人基于意思溝通參與看管被害人達(dá)12小時(shí)。根據(jù)2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)非法拘禁他人24小時(shí)以上方能立案的糟糕規(guī)定,，只能對(duì)前行為人以非法拘禁罪予以立案（前后加起來正好是24小時(shí)）,，對(duì)后行為人不能立案，因?yàn)槠浞欠ň薪缓θ藘H為12小時(shí),。

　　關(guān)于承繼共犯,，目前學(xué)界爭(zhēng)議較大的是事后搶劫的承繼共犯問題。張明楷教授一方面認(rèn)為,，事后搶劫的實(shí)行行為包括盜竊行為,；另一方面又認(rèn)為，未實(shí)施盜竊行為,，后行為人乙基于與盜竊行為人甲（前行為人）的意思溝通,，僅參與暴力、脅迫行為的,，乙也能成立事后搶劫的共犯,。理由是，“乙在外表上參與的是暴力行為,。但是,，該行為是甲事后搶劫的一部分，故乙參與的是事后搶劫行為的一部分,，而不是獨(dú)立的行為,。另一方面，乙是在知情后與甲共同對(duì)A實(shí)施暴力的,，而其中的‘知情’包括明知甲是為了窩藏贓物,，故乙具有事后搶劫的故意與特定目的”。張明楷教授還指出,，如果后行為人不成立事后搶劫的共犯,，由于我國(guó)刑法未規(guī)定暴行,、脅迫罪，若按照承繼共犯否定說,，恐怕只能得出無罪的結(jié)論,。而無罪的結(jié)論顯然不合理。而且,，雖然承認(rèn)后行為人成立事后搶劫的共犯,，但僅成立事后搶劫的從犯，故不至于導(dǎo)致罪刑失衡,。[110]

　　筆者認(rèn)為,，既然認(rèn)為事后搶劫的實(shí)行行為包括盜竊行為與暴力、脅迫行為（本文僅以暴力行為為例進(jìn)行說明）,，未實(shí)施盜竊行為的后行為人,，就不能承繼盜竊行為，故只能在暴力行為范圍內(nèi)成立共犯,。[111]我國(guó)未規(guī)定暴行罪不應(yīng)成為未實(shí)施盜竊行為而僅因?yàn)橹榫蛻?yīng)承繼盜竊行為的理由,，否則不利于人權(quán)保障。關(guān)于事后搶劫的共犯,，最近有學(xué)者撰文指出：

　　一是在參與時(shí),，前行為（盜竊行為——引者注）既遂的，中途參與進(jìn)來之后行為成立搶劫罪,。當(dāng)然,，后行為人要成立搶劫罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到前行為人已經(jīng)拿到了財(cái)物,，并且具有幫助前行為人防止財(cái)產(chǎn)返還的故意,。二是在參與時(shí)，前行為未遂的,，因?yàn)橹型緟⑴c進(jìn)來之后行為人并未引起侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的法益侵害,，從而只能夠視情況而成立窩藏罪，掩飾,、隱瞞犯罪所得罪,，幫助毀滅證據(jù)罪，故意傷害罪等,。[112]

　　筆者對(duì)此表示贊同,。因?yàn)樵诒I竊行為既遂的情況下，中途參與進(jìn)來為窩藏贓物而使用暴力的,，侵害了被害人的財(cái)產(chǎn)返還請(qǐng)求權(quán)法益,，成立搶劫（財(cái)產(chǎn)性利益）罪（不成立事后搶劫）。而在盜竊未遂時(shí),，不存在侵害被害人財(cái)產(chǎn)法益的問題,，故不可能成立作為財(cái)產(chǎn)犯罪的搶劫或者事后搶劫,，只可能成立妨害司法罪或者人身犯罪。

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　　就單獨(dú)犯而言,，只要中止了自己的行為，全案就算“踩住了剎車”,，因而單獨(dú)犯的“命運(yùn)”完全掌握在自己的手上,。共同犯罪卻不盡然。即便某個(gè)行為人“不想干了”或者“不能干了”,，共同犯罪仍會(huì)像匹脫韁的野馬一路狂奔,，直至將“未竟之事業(yè)”進(jìn)行到底。也就是說,，即便共同犯罪人對(duì)自己的行為“踩了剎車”,，全案未必就能“戛然而止”。即便如此,，對(duì)于中途退出犯罪的共犯人,，無論是從降低了被害人的風(fēng)險(xiǎn)，還是從預(yù)防犯罪的角度而言,，都有對(duì)其予以“獎(jiǎng)勵(lì)”的必要?？蓡栴}是,，包括我國(guó)刑法在內(nèi)，世界各國(guó)幾乎都將實(shí)際避免了結(jié)果的發(fā)生,，即“有效性”,，作為犯罪中止成立的必要要件。若嚴(yán)格按照中止犯的成立條件,，則無法為未能阻止犯罪完成的共犯人找到減免刑罰的通道,，即“難以對(duì)‘幡然醒悟者’給予切實(shí)的法律救濟(jì)，對(duì)于此時(shí)的脫離者,，既不公平也過于殘酷”[113],。正如劉艷紅教授所言：“共犯脫離理論意義在于，在犯罪中止之外為被告人開辟另外一條輕罰甚至出罪通道,，以降低被害人的風(fēng)險(xiǎn),，弱化共犯人的犯罪意志，分化瓦解共犯組織,?！盵114]

　　根據(jù)因果共犯論，共犯人承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)在于對(duì)法益侵害結(jié)果作出了因果性貢獻(xiàn),。也就是說,，共同犯罪人與單獨(dú)犯一樣,，也是對(duì)與自己行為具有因果性的結(jié)果負(fù)責(zé)，所不同的僅在于兩點(diǎn)：一是,，單獨(dú)犯行為與結(jié)果之間必須具有物理的因果關(guān)系,，而且要求存在條件因果關(guān)系或者相當(dāng)因果關(guān)系，而共同犯罪,，因?yàn)槭嵌嗳说膮f(xié)力行為共同導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生,，因而與結(jié)果之間不必存在物理性因果關(guān)系，如果能夠認(rèn)定與其他共犯人的行為與結(jié)果之間存在心理性因果關(guān)系,，也能肯定其行為與結(jié)果之間的因果性聯(lián)系,。二是，不同于單獨(dú)犯罪中因?yàn)楠?dú)自一人完全操縱了因果發(fā)展進(jìn)程,，因而需要存在沒有A就沒有B的條件關(guān)系,，共同犯罪人是多人的協(xié)力行為共同引起了結(jié)果的發(fā)生，因而對(duì)于部分共犯人（如幫助犯）而言,，只要其行為使他人實(shí)行犯罪更為容易,，對(duì)結(jié)果發(fā)生起到促進(jìn)作用即可，而不需要存在條件因果關(guān)系,。[115]

　　行為與結(jié)果的因果性是共犯承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù),。根據(jù)責(zé)任主義,，每個(gè)人只對(duì)自己的行為及其引起的結(jié)果負(fù)責(zé),，加之共同犯罪并非民法上的連帶責(zé)任，故而,，共犯人只要切斷了自己的行為與隨后的未遂結(jié)果（著手之前的脫離）或既遂結(jié)果之間的因果關(guān)系,，就不能要求脫離者對(duì)脫離后的完全由他人行為所引起的結(jié)果負(fù)責(zé)。這就是所謂“因果關(guān)系切斷說”,。[116]需要指出的是,，國(guó)內(nèi)有學(xué)者主張所謂“規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說”[117]和“共犯關(guān)系解消說”[118],。筆者認(rèn)為,，兩說與“因果關(guān)系切斷說”并無本質(zhì)性的差異，都是強(qiáng)調(diào)行為人必須切斷與脫離后的他人行為及其結(jié)果之間的因果關(guān)系（盡管在因果關(guān)系是否切斷的判斷上難免進(jìn)行規(guī)范性評(píng)價(jià)）,，故而還是稱之為“因果關(guān)系切斷說”更加簡(jiǎn)潔明快,，也更能契合如今已經(jīng)成為通說的“因果共犯論”,。

　　具體如何判斷因果關(guān)系是否切斷呢？根據(jù)行為人在共同犯罪中的角色,、地位,、作用的不同，對(duì)其切斷因果關(guān)系的行為“力度”的要求自然也不同,。也就是說,，“力度大小”或者說要求其為脫離所做的事情的多少,，與其角色、地位,、作用的重要性程度成正比,。[119]根據(jù)共犯人對(duì)于犯罪進(jìn)程的推動(dòng)所起作用的大小，我們可以將共犯人大致分為“首謀者”“骨干”以及“附和隨從者”三類,。對(duì)于“首謀者”,，僅僅自己“不想干了”還不夠，還必須說服他人放棄犯罪,，必要時(shí)還應(yīng)通知警察或者被害人以避免結(jié)果的發(fā)生,。例如，教唆犯或者犯罪的積極策劃者,，必須說服他人放棄犯罪,。當(dāng)然在說服他人放棄犯罪后，他人基于新的犯意或者新的共謀而繼續(xù)實(shí)施犯罪的,，脫離者不承擔(dān)責(zé)任,。倘若是犯罪“骨干”，僅僅吆喝一聲“我走啦”還不夠,，必須努力說服或者阻止他人繼續(xù)犯罪,。當(dāng)然，如果行為人努力阻止他人繼續(xù)犯罪時(shí)反而被其他共犯人打昏而未能阻止犯罪的繼續(xù)實(shí)施,，這種情形下,，考慮到行為人為中止犯罪所作出的“真摯努力”，還是可能為其“架設(shè)后退的黃金橋”而認(rèn)定成立共犯的脫離,。對(duì)于一般的“附和隨從者”，只要他以言語(yǔ)或者行動(dòng)向其他共犯人表明了脫離的意思,，并為其他共犯人所了解,，即可認(rèn)定共犯的脫離。例如,，只是在犯罪策劃中隨聲附和并答應(yīng)為他人望風(fēng),，結(jié)果由于鬧鐘發(fā)生故障而未能按時(shí)趕到犯罪現(xiàn)場(chǎng)，他人不等其趕到即完成犯罪的,，由于其以自己的行動(dòng)表明了脫離,，切斷了與結(jié)果之間的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立共犯的脫離,。當(dāng)然,，如果為他人實(shí)施犯罪提供了重要信息或者工具，行為人還必須消除其所提供的幫助對(duì)犯罪的影響,，如拿回所提供的工具,，如不能消除其所提供的重要幫助對(duì)結(jié)果的影響,，必要時(shí)可以要求其通過報(bào)警或者通知被害人以阻止犯罪。[120]

　　在認(rèn)定共犯脫離后,，該如何處理脫離行為人呢,？我國(guó)同其他國(guó)家一樣，《刑法》中只是對(duì)單獨(dú)犯規(guī)定了犯罪預(yù)備,、未遂與中止,，而沒有規(guī)定共犯脫離的處理。由于“禁止類推解釋只是禁止不利于被告人的類推解釋,。換言之,，允許有利于被告人的類推解釋”[121]，而共犯的脫離制度是對(duì)行為人有利的,，故而可以類推適用《刑法》22,、23、24條針對(duì)單獨(dú)犯設(shè)置的犯罪預(yù)備,、犯罪未遂,、犯罪中止的規(guī)定。具體而言,，如果共犯的脫離具有“任意性”,，則可能成立預(yù)備階段或者實(shí)行階段的犯罪中止；如果脫離不具有“任意性”（如答應(yīng)望風(fēng)但因鬧鐘故障而睡過頭）,，則根據(jù)是著手前的脫離還是著手后的脫離,，分別按照犯罪預(yù)備和犯罪未遂處理；“首謀者”或者“骨干者”努力阻止他人繼續(xù)實(shí)施犯罪反而被其他共犯人制伏,，他人最終完成犯罪的,，可以認(rèn)定為“造成損害”的犯罪中止，對(duì)其減輕處罰,，而不是免除處罰,。[122]

　　四、因果共犯論的局限

　　相對(duì)于單獨(dú)犯,，共犯的因果關(guān)系至少有兩點(diǎn)擴(kuò)張：一是不需要條件關(guān)系,；二是不僅包括物理意義上的因果關(guān)系，而且包括心理意義上的因果關(guān)系,。[123] “毋庸置疑,，要將結(jié)果歸責(zé)于參與者，當(dāng)然要求該參與者的行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系,，但這只能表明因果共犯論解決了共犯的處罰根據(jù)問題,，不能認(rèn)為同時(shí)確定了共犯的‘歸責(zé)范圍’問題”。[124]換言之，因果性只是承擔(dān)共犯責(zé)任的必要條件,，而非充分必要條件,，有時(shí)即便與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，出于刑事政策,、利益衡量等其他因素的考量,，未必使其承擔(dān)共犯責(zé)任，例如片面的對(duì)向犯與中立行為的幫助,。

　?。ㄒ唬┢鎸?duì)向犯

　　對(duì)向犯，是指以存在二人以上相互對(duì)向的行為為要件的犯罪,。從立法規(guī)定看,，對(duì)向犯可以分為四種類型：一是同罪同刑，如重婚罪,、非法買賣槍支罪,；二是異罪同刑，如出售假幣罪與購(gòu)買假幣罪,；三是異罪異刑,，如受賄罪與行賄罪；四是僅規(guī)定處罰一方的行為,，如販賣淫穢物品罪,。前三種情形可謂兩面對(duì)向犯，最后一種情形可謂片面對(duì)向犯,。

　　片面對(duì)向犯最核心的問題和難點(diǎn)在于,，不處罰對(duì)向一方的理由是什么？與此相關(guān),，在什么情況下未明文規(guī)定處罰的一方可能成立明文規(guī)定處罰的一方的共犯,？對(duì)此，刑法理論上有所謂立法者意思說與實(shí)質(zhì)說的爭(zhēng)論,。[125]由于犯罪的實(shí)體是違法與責(zé)任,，不處罰片面的對(duì)向一方，要么是因?yàn)槿狈`法性,，如囑托自殺未遂的被害人,，要么是因?yàn)槿狈ζ诖赡苄灾惖挠胸?zé)性,，如本犯讓別人藏匿自己,，故而實(shí)質(zhì)說基本妥當(dāng)。[126]至于購(gòu)買淫穢物品的人,，雖然難言其為被害人,，但由于單單購(gòu)買淫穢物品供自己欣賞的行為，不具有值得科處刑罰的傳播淫穢物品的危險(xiǎn)性,，即因不具有實(shí)質(zhì)的違法性而不受處罰,。[127]總之,，不能因?yàn)榱⒎ㄉ先狈γ魑囊?guī)定，就簡(jiǎn)單地得出片面對(duì)向一方的行為當(dāng)然不值得處罰的結(jié)論,，而是應(yīng)當(dāng)從是否具有違法性（包括實(shí)質(zhì)的違法性）,、有責(zé)性的角度進(jìn)行具體判斷。

　　例如,，對(duì)于購(gòu)買偽造的居民身份證的行為,，能否以偽造居民身份證罪的共犯追究刑事責(zé)任？周光權(quán)教授認(rèn)為,，“對(duì)購(gòu)買虛假證件等行為定罪,，對(duì)刑事法領(lǐng)域法治觀念的形成可能弊大于利”。[128]于志剛教授則認(rèn)為,，買入者對(duì)制假證具有明確且具體的指使,、教唆行為，即基于買假證者的指使或者教唆行為,，而使賣出者產(chǎn)生了一個(gè)“原發(fā)性”的犯罪故意,，成立制假證犯罪的教唆。[129]錢葉六教授主張,，為了購(gòu)買假身份證而向制假證者提供身份信息,、照片甚至預(yù)付現(xiàn)金的行為，可以說仍然屬于利用機(jī)會(huì)而非制造機(jī)會(huì),，并沒有超出不處罰對(duì)向參與行為的“最低必要參與程度”,，因而不成立偽造居民身份證罪的共犯。但如果購(gòu)假證者在委托對(duì)方制假時(shí),，對(duì)方告知制假機(jī)器已壞且無錢維修,，而購(gòu)假者為了及時(shí)獲得假證便出資幫助對(duì)方維修機(jī)器，從而使對(duì)方為其偽造了身份證,，就超出了必要參與行為的范圍,，成立偽造居民身份證罪的共犯。[130]

　　上述主張基本上屬于立法者意思說的立場(chǎng),。筆者認(rèn)為,，購(gòu)買偽造的身份證的行為既不缺乏違法性（不是被害人），也不缺乏期待可能性,，立法者之所以不像偽造,、變?cè)臁①I賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪一樣,，將買賣行為與“偽造”“變?cè)臁本用裆矸葑C行為并列規(guī)定,，無非是認(rèn)為，補(bǔ)辦身份證比較容易，一般人不會(huì)出錢購(gòu)買身份證,，即便偶爾有人花錢購(gòu)買極少量偽造的身份證,，也不值得科處刑罰；若行為人利用所購(gòu)買的假身份證實(shí)施詐騙等犯罪,，以相應(yīng)犯罪定罪處罰即可,。一言以蔽之，因?yàn)橘I賣居民身份證的行為通常不具有實(shí)質(zhì)的違法性,，才沒有被刑法明文規(guī)定為犯罪,，但如果大量購(gòu)買真假身份證，達(dá)到了值得科處刑罰程度的,，完全可以偽造,、變?cè)炀用裆矸葑C罪的共犯或者買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪（買賣真實(shí)的身份證）定罪處罰。否則,，就會(huì)形成如下悖論：不為自己購(gòu)買而偶爾教唆,、幫助他人偽造居民身份證的，可能成立偽造居民身份證罪的共犯,；而為了自己購(gòu)買而教唆,、幫助他人大量偽造居民身份證的，反而無罪,。

　　又如,，《刑法》規(guī)定出售與購(gòu)買增值稅專用發(fā)票均構(gòu)成犯罪，但《刑法》僅規(guī)定出售增值稅以外可以騙取出口退稅,、抵扣稅款的其他發(fā)票以及普通發(fā)票構(gòu)成犯罪,，而未明文規(guī)定購(gòu)買這兩類發(fā)票構(gòu)成犯罪。問題是,，購(gòu)買這兩類發(fā)票的,，能否成立相應(yīng)出售發(fā)票犯罪的共犯？應(yīng)該說,，購(gòu)買這兩類發(fā)票的行為人不是被害人,，亦不缺乏期待可能性，立法者之所以不明文規(guī)定處罰購(gòu)買行為,，是因?yàn)橘?gòu)買數(shù)量通常不會(huì)很大,，而不值得科處刑罰，購(gòu)買之后虛開的,，可以相應(yīng)的虛開發(fā)票犯罪定罪處罰,。質(zhì)言之，不處罰購(gòu)買這兩類發(fā)票的行為,，是因?yàn)槿狈?shí)質(zhì)的違法性,。因而，大量購(gòu)買這兩類發(fā)票的,，不能完全排除以相應(yīng)出售發(fā)票犯罪的共犯處罰的可能性,。否則，也會(huì)形成如下悖論：不為自己購(gòu)買而偶爾教唆,、幫助他人出售這兩類發(fā)票的,，可能成立出售發(fā)票犯罪的共犯，為自己購(gòu)買而教唆,、幫助他人大量出售發(fā)票的,，反而不可能成立出售發(fā)票犯罪的共犯。

　　還如,，《刑法》規(guī)定了違法發(fā)放貸款罪,，而沒有規(guī)定要求他人為自己違法提供貸款的人構(gòu)成犯罪，按照立法者意思說,，似乎不能將申請(qǐng)貸款人作為共犯處罰,。其實(shí)，申請(qǐng)貸款人既不是被害人,，也不缺乏期待可能性,。為了與其他教唆、幫助他人違法發(fā)放貸款的共犯處理相協(xié)調(diào),，筆者認(rèn)為,，對(duì)于參與策劃、積極主動(dòng)要求他人違法為其發(fā)放貸款的,，完全可能以違法發(fā)放貸款罪的共犯論處,。同樣，為了自己使用公款而指使或者參與策劃他人挪出公款的,，也能成立挪用公款罪的共犯,。[131]

　　（二）中立行為的幫助

　　按照傳統(tǒng)觀點(diǎn),，只要行為人明知他人將要實(shí)施犯罪行為而為其提供幫助,，即主觀上有幫助的故意，客觀上有幫助的行為,，就成立幫助犯,。一系列的司法解釋也是如此規(guī)定的。例如,，2001年4月9日最高人民法院,、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》9條規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施生產(chǎn),、銷售偽劣商品犯罪,，而為其提供貸款,、資金、賬號(hào),、發(fā)票,、證明、許可證件,，或者提供生產(chǎn),、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ),、保管,、郵寄等便利條件,，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的,，以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處?！庇秩纾?010年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn),、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》6條規(guī)定：“明知他人實(shí)施本解釋第1條所列犯罪,，而為其提供貸款,、資金,、賬號(hào),、發(fā)票,、證明,、許可證件,，或者提供生產(chǎn),、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、設(shè)備,、運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ),、保管,、郵寄,、代理進(jìn)出口等便利條件,，或者提供生產(chǎn)技術(shù),、卷煙配方的,，應(yīng)當(dāng)按照共犯追究刑事責(zé)任,。”再如，2004年9月3日最高人民法院,、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng),、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版,、販賣,、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》7條規(guī)定：“明知他人實(shí)施制作,、復(fù)制,、出版、販賣,、傳播淫穢電子信息犯罪,，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管,、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間,、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的,，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,，以共同犯罪論處?！?/p>

　　可見,，按照我國(guó)傳統(tǒng)觀點(diǎn)與實(shí)務(wù)立場(chǎng)，明知他人生產(chǎn),、銷售偽劣商品,，而提供運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ),、保管,、郵寄、貸款,、出租房屋等服務(wù)的,，一律成立生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的共犯,；明知他人開設(shè)網(wǎng)上賭場(chǎng),，而為其提供網(wǎng)絡(luò)接入和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)的，一概成立開設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯,。推而廣之,，明知他人購(gòu)買菜刀有可能用于殺人而出售的，成立故意殺人罪的共犯；明知他人購(gòu)買螺絲刀可能用于入戶盜竊而出售的,，成立盜竊罪的共犯,；明知他人將到某地殺人，而為其提供出租運(yùn)輸服務(wù)的,，可能成立故意殺人罪的共犯,；明知對(duì)方是重點(diǎn)污染企業(yè)而為其提供原材料的，可能成立污染環(huán)境罪的共犯,；等等,。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)和上述司法解釋的邏輯，這些結(jié)論并非危言聳聽,。實(shí)務(wù)中也基本上只要能夠肯定“幫助”行為與法益侵害結(jié)果之間具有因果關(guān)系,，且行為人主觀上存在認(rèn)識(shí)，就毫不手軟地將其作為共犯加以處罰,。

　　上述這些外觀上無害,，但客觀上對(duì)正犯行為及其結(jié)果起到促進(jìn)作用的行為，就是國(guó)外最近一二十年來所廣泛討論的“外部中立的行為”“日常行為”“正常業(yè)務(wù)行為”“中立行為”或者“中性幫助行為”,。[132]關(guān)于中立行為的不處罰的根據(jù),，或者說，如何劃定不可罰的中立行為與幫助犯的界限,，國(guó)外刑法理論主要存在以德國(guó)學(xué)者羅克辛為代表的主觀說和以雅格布斯為代表的客觀說,。主觀說認(rèn)為，只要行為人認(rèn)識(shí)到他人將利用其所提供的幫助實(shí)施犯罪,，通常就難免幫助犯的責(zé)任,。而客觀說認(rèn)為，不應(yīng)根據(jù)行為人的主觀認(rèn)識(shí)決定中立行為的可罰與否,，而應(yīng)根據(jù)客觀行為本身是否制造了不被法所容許的危險(xiǎn),，即根據(jù)客觀歸責(zé)理論來確定中立行為與幫助犯的界限,。[133]

　　國(guó)內(nèi)近年來有學(xué)者開始探討中立行為的幫助問題,，但基本上是一種主觀說。[134]例如,，張明楷教授認(rèn)為,，“應(yīng)當(dāng)通過綜合考慮正犯行為的緊迫性、行為人（幫助者）對(duì)法益的保護(hù)義務(wù),、行為對(duì)法益侵害所起的作用大小以及行為人對(duì)正犯行為的確實(shí)性認(rèn)識(shí)因素,，得出妥當(dāng)結(jié)論”。[135]

　　筆者認(rèn)為,，行為本身是否值得處罰,，是違法性階段首先要解決的問題，而是否具有罪過，則是在進(jìn)行違法性評(píng)價(jià)之后的有責(zé)性階段評(píng)價(jià)的問題,。因此,，中立行為可罰與否，應(yīng)當(dāng)就中立行為本身的違法性有無及其程度進(jìn)行評(píng)價(jià),。的確,，中立行為客觀上對(duì)他人實(shí)施犯罪起到了促進(jìn)作用，但既然是中立行為,，必然有其日常生活行為或者正常業(yè)務(wù)行為的一面,，這時(shí)就應(yīng)在對(duì)其日常生活自由或者正當(dāng)業(yè)務(wù)自由的保護(hù)與他人法益的保護(hù)之間進(jìn)行衡量。例如出售菜刀的行為,，一方面,，體現(xiàn)了行為人正當(dāng)交易自由，其沒有義務(wù)審查買刀者的品行和買刀的用途,，而且法律上并不禁止或者限制出售菜刀,；另一方面，出售的菜刀可能被他人用于殺人而侵害他人的生命權(quán),。又如,，出租司機(jī)應(yīng)要求將殺人犯運(yùn)送到目的地殺人，一方面,，出租車司機(jī)具有正常運(yùn)輸?shù)臉I(yè)務(wù)自由,，其沒有義務(wù)審查乘客的人品及到達(dá)目的地從事什么活動(dòng)；另一方面,，正是因?yàn)槠涑鲎膺\(yùn)輸行為使得殺人犯及時(shí)趕到殺人現(xiàn)場(chǎng)侵害了他人的生命,。還如，一方面,，快遞公司人員具有遵守相關(guān)快遞法規(guī)的前提下的業(yè)務(wù)自由,，其沒有義務(wù)審查所快遞的是否為偽劣商品；另一方面,，快遞行為客觀上為他人銷售偽劣商品,，侵害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和消費(fèi)者的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)提供了幫助。再如,，銀行具有在遵守銀行法規(guī)的前提下的貸款自由,；另一方面，其提供的貸款為他人生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品提供了幫助,。如果認(rèn)為只要自己的行為可能間接侵害到他人的法益,，就應(yīng)中止自己的行為，則我們?nèi)粘Ｉ詈蜕鐣?huì)交往必將陷入混亂,。出租車司機(jī)會(huì)因?yàn)閾?dān)心自己運(yùn)送的是殺人犯而被迫拒載,；雜貨店會(huì)因?yàn)閾?dān)心自己出售的菜刀或螺絲刀可能被用于殺人或者入戶盜竊而只能關(guān)門,；銀行會(huì)因?yàn)閾?dān)心自己的貸款可能被用于生產(chǎn)偽劣商品或者生產(chǎn)污染環(huán)境的危險(xiǎn)廢物而不敢提供貸款；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商會(huì)因擔(dān)心他人會(huì)利用其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)開設(shè)賭場(chǎng),，而不敢提供網(wǎng)絡(luò)接入和平臺(tái)服務(wù),；等等。

　　根據(jù)行為是否緊迫而決定中立行為的可罰與否[136],，的確很有誘惑力,。可是,，即便想到他人馬上可能殺人而就要求雜貨店不出售菜刀嗎,？可以殺人的何止菜刀，只要想到他人可能殺人,，就因此不能出售,，這毫無疑問極大干涉了商品經(jīng)營(yíng)者的交易自由。其實(shí),，之所以將為他人提供殺人工具的行為評(píng)價(jià)為幫助犯,，在很大程度上是因?yàn)樘峁┱吲c他人形成了心理共同體。而單純出售菜刀的行為,，難以認(rèn)為與買刀者形成了心理共同體,。所以，即便他人可能馬上用刀殺人,，也完全屬于買刀者自我負(fù)責(zé)的范疇,，與賣刀者無涉，不應(yīng)讓賣刀者承擔(dān)殺人共犯的責(zé)任,。黎宏教授所主張的“站在事后的立場(chǎng)上,，將有該中立幫助行為和沒有該中立幫助行為的情形進(jìn)行對(duì)比，看該行為是否導(dǎo)致了構(gòu)成要件結(jié)果的重大變更,，即增加了正犯侵害法益結(jié)果的危險(xiǎn)或者強(qiáng)度,。有該變更的話，可以說該行為確實(shí)對(duì)正犯結(jié)果的發(fā)生有實(shí)質(zhì)性的影響,，起到了方便正犯的作用,，二者之間具有因果關(guān)系，成立幫助犯,；否則,，就只能得出否定結(jié)論”[137]的觀點(diǎn)，似乎也很有誘惑力,。這其實(shí)就是國(guó)外早已被淘汰的假定的代替原因說。白話版就是“你不賣菜刀別人也一樣可以買菜刀”,?？墒?，成立幫助犯并不要求具有不可取代性。[138]周光權(quán)教授所主張的“在幫助行為超過了一般社會(huì)觀念允許的程度,，制造了難以為法律所容忍的風(fēng)險(xiǎn)時(shí),，以幫助犯論處又是必要的”[139]的觀點(diǎn)，似乎也有一定道理,。但其實(shí)也基本上是國(guó)外已經(jīng)淘汰的社會(huì)相當(dāng)性說,。何謂“超過了一般社會(huì)觀念允許的程度，制造了難以為法律所容忍的風(fēng)險(xiǎn)”,？這顯然沒有明確的標(biāo)準(zhǔn),。

　　筆者認(rèn)為，中立行為是否可罰,，應(yīng)在行為人的日常生活自由或者業(yè)務(wù)自由與他人的法益保護(hù)之間進(jìn)行衡量,，只要不違反相關(guān)行業(yè)的禁止性或限制性規(guī)定，通常就應(yīng)尊重行為人的自由,。這時(shí),，中立行為因不具有“幫助行為性”，而不成立幫助犯,。[140]對(duì)于出售菜刀和螺絲刀的行為,，國(guó)家并沒有禁止性或者限制性規(guī)定，故即便知道他人可能馬上用于犯罪,，也應(yīng)否定幫助犯的成立,。有關(guān)銀行貸款的法規(guī)的規(guī)范保護(hù)目的，是為了保護(hù)銀行資金的安全,，而不是保障貸款不被用于生產(chǎn),、銷售偽劣商品。同樣,，運(yùn)輸,、倉(cāng)儲(chǔ)法規(guī)的規(guī)范保護(hù)目的是為了保證運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)的安全,，而不是保證運(yùn)輸,、倉(cāng)儲(chǔ)的不是假冒偽劣商品，因而即便明知他人要求運(yùn)輸,、倉(cāng)儲(chǔ)的物品系偽劣商品而提供運(yùn)輸,、倉(cāng)儲(chǔ)服務(wù)，也不應(yīng)成立相應(yīng)犯罪的共犯,。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并無審查客戶用途的義務(wù),，故為他人提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)或者網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)的，不應(yīng)評(píng)價(jià)為相關(guān)犯罪的共犯,。不過,，如果行為人出售的是國(guó)家禁止或者限制出售的槍支,、管制刀具、劇毒物品,，則行為人應(yīng)當(dāng)審查對(duì)方的購(gòu)買資格,，違反相關(guān)規(guī)定的，可能成立共犯或者單獨(dú)正犯,。[141]

　　如果不存在正當(dāng)?shù)慕灰仔袨橐约懊袷律系膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系,，贈(zèng)與或者借給殺人犯菜刀，贈(zèng)與或者借給殺人犯錢款供其作為逃亡的路費(fèi),，這時(shí),，行為人贈(zèng)與或出借的自由并不優(yōu)越于法益的保護(hù)，故贈(zèng)與或者出借行為可能成立相應(yīng)犯罪的共犯或者正犯,。相反,，即便殺人犯要求歸還斧頭以殺人或者歸還錢款以作逃匿費(fèi)用，因?yàn)槭孪却嬖诿袷律系膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系,，這時(shí),，履行民事上的義務(wù)應(yīng)優(yōu)先于法益的保護(hù)，故歸還行為不構(gòu)成犯罪,。[142]

　　五,、簡(jiǎn)單總結(jié)

　　關(guān)于共犯體系，國(guó)外的確有區(qū)分制與單一制兩種立法模式,，但我國(guó)共犯立法模式并不典型,，故而，只要有利于共犯的認(rèn)定與處理,，不一定要“選邊站隊(duì)”,。雙層區(qū)分制具有合理性，但應(yīng)認(rèn)為正犯,、幫助犯并非法定的概念,，而只是理論上的概念。在共犯認(rèn)定上,，首先根據(jù)形式的客觀說,，分為正犯（實(shí)行犯）與狹義的共犯（非實(shí)行犯），根據(jù)正犯確定共同犯罪的罪名,，從而解決共同犯罪的定罪問題,。然后，在區(qū)分正犯與共犯的基礎(chǔ)上,，根據(jù)參與人對(duì)犯罪貢獻(xiàn)的大小,，區(qū)分為主犯、從犯,、脅從犯,，從而解決量刑問題,。關(guān)于如何解釋《刑法》29條第2款“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”,，既沒有必要從共犯體系著手,，也沒有必要從從屬性還是獨(dú)立性進(jìn)行說明，而應(yīng)從未遂犯的處罰根據(jù)進(jìn)行解釋,。該款其實(shí)是關(guān)于教唆未遂的注意性規(guī)定,，這樣理解，不僅能與總則未遂犯,、預(yù)備犯的規(guī)定相協(xié)調(diào),，而且對(duì)于共同正犯、幫助犯的未遂也能適用總則未遂犯的處罰規(guī)定,。

　　共犯是通過介入正犯的行為侵害法益而受處罰,，而且，共犯在從屬于正犯的違法性的同時(shí),，共犯行為本身還必須侵害了法益,，故而，因果共犯論中的混合惹起說具有合理性,。自殺行為并不違法,，不符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，根據(jù)限制從屬性說和實(shí)行行為性原理,，除非教唆,、幫助自殺的行為本身能被評(píng)價(jià)為故意殺人罪的間接正犯，否則,，教唆,、幫助自殺的行為不符合故意殺人罪構(gòu)成要件，不構(gòu)成犯罪,。

　　應(yīng)否承認(rèn)過失共同正犯,，其實(shí)是個(gè)“假命題”。既然能夠肯定具有共同的注意義務(wù)和注意義務(wù)違反,，就說明行為人各自的義務(wù)違反行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系,，因而以過失的同時(shí)犯處理，不會(huì)有任何問題,。不能否認(rèn)片面者與結(jié)果之間具有因果關(guān)系,，根據(jù)行為共同說和因果共犯論，應(yīng)當(dāng)肯定片面共同正犯,，從而對(duì)片面者適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則,，如此才能有效保護(hù)法益。承繼共犯否定說是因果共犯論的當(dāng)然歸結(jié),。中間說有違因果共犯論,，不具有合理性,。利用前行為人抑制住被害人不能反抗的狀態(tài)中途參與取得財(cái)物的，不應(yīng)成立搶劫罪的共同正犯,，而僅成立盜竊罪的共同正犯,。根據(jù)因果共犯論，應(yīng)以“因果關(guān)系切斷說”作為處理共犯脫離的標(biāo)準(zhǔn),。若能認(rèn)定行為人切斷了與其他共犯人以后實(shí)施的行為及其結(jié)果之間的因果關(guān)系,，則根據(jù)是否具有任意性分別類推適用刑法總則關(guān)于犯罪中止或者犯罪預(yù)備、犯罪未遂的規(guī)定,。

　　因果性只是共犯成立的必要條件而非充分必要條件,。在片面對(duì)向犯和中立行為幫助的場(chǎng)合，雖然因果性不容否定,，但通常不成立共犯,。片面對(duì)向犯不處罰的根據(jù)是，要么缺乏違法性（包括實(shí)質(zhì)的違法性）,，要么缺乏有責(zé)性,。購(gòu)買偽造的身份證和購(gòu)買抵稅發(fā)票、普通發(fā)票的行為,，通常缺乏實(shí)質(zhì)的違法性,，但如果數(shù)量巨大，不排除成立相關(guān)犯罪共犯的可能性,。中立行為可罰與否,，與行為人的主觀認(rèn)識(shí)無關(guān)，而應(yīng)就行為人的自由與他人的法益保護(hù)之間進(jìn)行衡量,。如果不違反法律的禁止或者限制性規(guī)定,，或者雙方存在民事上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通常應(yīng)否定中立行為的可罰性,。

　?。ǔ鯇従庉?吉冠浩）

【注釋】 *法學(xué)博士，南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授,。本文系中國(guó)法學(xué)會(huì)2014年度部級(jí)法學(xué)研究課題“中國(guó)式的刑法競(jìng)合問題研究”（項(xiàng)目號(hào)：CLS（2014）D039）,、“江蘇高校優(yōu)勢(shì)學(xué)科建設(shè)工程資助項(xiàng)目”的階段性成果。

　　[1] 本文中的“共犯”,，有時(shí)指包括共同正犯,、教唆犯、幫助犯在內(nèi)的所謂廣義共犯,，有時(shí)僅指包括教唆犯與幫助犯的所謂狹義共犯,，相信讀者能夠辨別。

　　[2] 本文在同一意義上使用“區(qū)分制”“二元犯罪參與體系”“限制正犯體系”以及“限制的正犯概念”等用語(yǔ)。

　　[3] 本文在同一意義上使用“單一制”“一元犯罪參與體系”“單一正犯體系”以及“擴(kuò)張的正犯概念”等用語(yǔ),。

　　[4] 參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》,，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第1頁(yè),。

　　[5] 高銘暄,、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第5版），北京大學(xué)出版社,、高等教育出版社2011年版,，第172頁(yè),。另參見王作富主編：《刑法》（第5版）,，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第130頁(yè),；蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》（第5版）,，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第139頁(yè),。

　　[6] 參見周光權(quán)：“‘被教唆的人沒有犯被教唆的罪’之理解——兼與劉明祥教授商榷”,，載《法學(xué)研究》2013年第4期；劉艷紅：“共謀共同正犯論”,，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第6期,；錢葉六：“共犯與正犯關(guān)系論”，載《中外法學(xué)》2013年第4期,；張開駿：“區(qū)分制犯罪參與體系與‘規(guī)范的形式客觀說’正犯標(biāo)準(zhǔn)”,，載《法學(xué)家》2013年第4期。

　　[7] 參見劉明祥：“論中國(guó)特色的犯罪參與體系”,，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第6期,；江溯：“超越共犯獨(dú)立性與共犯從屬性之爭(zhēng)——刑法第29條第2款的再解釋”，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2014年第2期,。

　　[8] 參見錢葉六：“雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分”,，載《法學(xué)研究》2012年第1期；張偉：“我國(guó)犯罪參與體系下正犯概念不宜實(shí)質(zhì)化——基于中,、日,、德刑法的比較研究”，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第10期,；閻二鵬：“共謀共同正犯理論中國(guó)化的障礙及其解釋對(duì)策”,，載《中外法學(xué)》2014年第4期。

　　[9] 錢葉六：“雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分”,，同上注,。

　　[10] 參見《奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典（2002年修訂）》，徐久生譯，中國(guó)方正出版社2004年版,。

　　[11] 何慶仁：“共犯論中的直接—間接模式之批判——兼及共犯論的方法論基礎(chǔ)”,，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2014年第5期。

　　[12] 柯耀程：《參與與競(jìng)合》,，臺(tái)灣元照出版公司2009年版,，第44頁(yè)。

　　[13] 參見劉艷紅：“論正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化”,，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期,。

　　[14] 閻二鵬：“共謀共同正犯理論中國(guó)化的障礙及其解釋對(duì)策”，同前注[8],。

　　[15] 參見吳飛飛：“論正犯與共犯的區(qū)分——立足于我國(guó)刑法規(guī)定之檢討”,，載《比較法研究》2014年第1期。

　　[16] 劉明祥：“論中國(guó)特色的犯罪參與體系”,，同前注[7],。

　　[17] 錢葉六：“中國(guó)犯罪參與體系的性質(zhì)及其特色——一個(gè)比較法的分析”，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2013年第6期,。

　　[18] 劉明祥：“‘被教唆的人沒有犯被教唆的罪’之解釋”,，載《法學(xué)研究》2011年第1期。另參見江溯：“超越共犯獨(dú)立性與共犯從屬性之爭(zhēng)——刑法第29條第2款的再解釋”,，同前注[7],。

　　[19] 張明楷：“共同犯罪的認(rèn)定方法”，載《法學(xué)研究》2014年第3期,。

　　[20] 劉艷紅教授不遺余力地主張引進(jìn)日本的共謀共同正犯概念,，參見劉艷紅：“共謀共同正犯論”，同前注[6],；劉艷紅：“共謀共同正犯的理論誤區(qū)及其原因”,，載《法學(xué)》2012年第11期。

　　[21] 參見閻二鵬：“共謀共同正犯理論中國(guó)化的障礙及其解釋對(duì)策”,，同前注[8],。

　　[22] 錢葉六：“雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分”，同前注[8],。

　　[23] 參見江溯：“超越共犯獨(dú)立性與共犯從屬性之爭(zhēng)——刑法第29條第2款的再解釋”,，同前注[7]。

　　[24] 王作富主編：《刑法》（第5版）,，同前注[5],，第136頁(yè)。另參見高銘暄,、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第5版）,，同前注[5],，第178頁(yè)。

　　[25] 劉明祥：“‘被教唆的人沒有犯被教唆的罪’之解釋”,，同前注[18],。

　　[26] 蔡桂生：“《刑法》第29條第2款的法理分析”，載《法學(xué)家》2014年第1期,。

　　[27] 參見錢葉六：“共犯違法連帶性說的合理性及其應(yīng)用——基于共犯處罰根據(jù)論的探討”,，載《清華法學(xué)》2014年第3期。

　　[28] 參見楊金彪：“責(zé)任共犯說批判”,，載《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2006年第6期。

　　[29] 張開駿：“共犯從屬性理論的貫徹與應(yīng)用”,，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第8期,。

　　[30] 劉明祥：“‘被教唆的人沒有犯被教唆的罪’之解釋”，同前注[18],。另參見蔡桂生：“《刑法》第29條第2款的法理分析”,，同前注[26]。

　　[31] 張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》（第2版）,，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，序說部分第3頁(yè),。

　　[32] 何慶仁：“我國(guó)刑法中教唆犯的兩種涵義”,，載《法學(xué)研究》2004年第5期。

　　[33] 蔡桂生：“《刑法》第29條第2款的法理分析”,，同前注[26],。

　　[34] 何慶仁：“我國(guó)刑法中教唆犯的兩種涵義”，同前注[32],。

　　[35] 參見西田典之：《刑法論》（第2版）,，弘文堂2010年版，第331—332頁(yè),；黎宏：《刑法學(xué)》,，法律出版社2012年版，第234頁(yè),。

　　[36] 張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版,，第378頁(yè),。

　　[37] 參見周光權(quán)：“‘被教唆的人沒有犯被教唆的罪’之理解——兼與劉明祥教授商榷”,，同前注[6],；黎宏：《刑法學(xué)》,，同前注[35]，第299頁(yè),；錢葉六：“共犯的實(shí)行從屬性說之提倡”，載《法學(xué)》2012年第11期,。

　　[38] 江溯：“超越共犯獨(dú)立性與共犯從屬性之爭(zhēng)——刑法第29條第2款的再解釋”,，同前注[7]。

　　[39] 同上注,。

　　[40] 劉明祥：“主犯正犯化質(zhì)疑”,，載《法學(xué)研究》2013年第5期。

　　[41] 參見錢葉六：“共犯的實(shí)行從屬性說之提倡”,，同前注[37],。

　　[42] 參見松原芳博：《刑法論》，日本評(píng)論社2013年版,，第368—369頁(yè),。

　　[43] 參見黃京平主編：《刑法學(xué)》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版,，第108頁(yè)以下,；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第5版）,，同前注[5],，第163頁(yè)以下。

　　[44] 楊金彪：“責(zé)任共犯說批判”,，同前注[28],。

　　[45] 參見松宮孝明：《刑法論講義》，成文堂2009年版,，第319—320頁(yè),。

　　[46] 參見楊金彪：“共犯的處罰根據(jù)論——以引起說內(nèi)部的理論對(duì)立為中心”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第19卷）,，北京大學(xué)出版社2007年版,，第318—319頁(yè)。

　　[47] 參見山口厚：《刑法論》（第2版）,，有斐閣2007年版,，第297頁(yè)以下；陳洪兵：“共犯處罰根據(jù)論”,，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第23卷）,，北京大學(xué)出版社2008年版,，第438頁(yè)以下。

　　[48] 參見楊金彪：《共犯的處罰根據(jù)》,，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版,，第120頁(yè)以下；黎宏：《刑法學(xué)》,，同前注[35],，第266頁(yè)；錢葉六：“共犯違法連帶性說的合理性及其應(yīng)用——基于共犯處罰根據(jù)論的探討”,，同前注[27],；楊開江、袁建偉：“論共犯罪數(shù)的判斷基準(zhǔn)”,，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第4期,。

　　[49] 參見張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2011年版,，第370—371頁(yè),；周光權(quán)：《刑法總論》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版,，第227頁(yè),；李潔、譚堃：“論教唆,、幫助自殺行為的可罰性”,，載《政治與法律》2013年第6期。

　　[50] 參見陳洪兵：《共犯論思考》,，人民法院出版社2009年版，第24—25頁(yè),。

　　[51] 參見錢葉六：“參與自殺的可罰性研究”,，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第4期；王志遠(yuǎn)：“論我國(guó)共犯制度存在的邏輯矛盾——以教唆,、幫助自殺的實(shí)踐處理方案為切入點(diǎn)”,，載《法學(xué)評(píng)論》2011年第5期；李潔,、譚堃：“論教唆,、幫助自殺行為的可罰性”，同前注[49],。

　　[52] 參見黎宏：《刑法學(xué)》,，同前注[35]，第636頁(yè),；錢葉六：“共犯違法連帶性說的合理性及其應(yīng)用——基于共犯處罰根據(jù)論的探討”,，同前注[27],。

　　[53] 參見大谷實(shí)：《刑法講義各論》，成文堂2013年版,，第16—17頁(yè),；高橋則夫：《刑法各論》，成文堂2011年版,，第16頁(yè),。

　　[54] 周光權(quán)：“教唆、幫助自殺行為的定性——‘法外空間說’的展開”,，載《中外法學(xué)》2014年第5期,。

　　[55] 參見高橋則夫：《刑法各論》，同前注[53],，第16頁(yè),。

　　[56] 王鋼：“自殺行為違法性之否定——與錢葉六博士商榷”，載《清華法學(xué)》2013年第3期,。

　　[57] 參見王鋼：“自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評(píng)價(jià)”,，載《法學(xué)研究》2012年第4期；王鋼：“自殺行為違法性之否定——與錢葉六博士商榷”,，同上注,；張開駿：“共犯從屬性理論的貫徹與應(yīng)用”，同前注[29],。

　　[58] Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd.Ⅱ,2003, S.128.; Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Aufl. ,，1996, S.686.

　　[59] 有觀點(diǎn)認(rèn)為：“違法性、有責(zé)性的判斷本來就是單獨(dú)的價(jià)值判斷,，所以,，同樣一種事情，如他人自殺的行為,，從被教唆者的角度看是合法的,，但從教唆者的角度觀察，仍然是侵害法益的行為,，因而是違法的,。”參見閻二鵬：“擴(kuò)張正犯概念體系的建構(gòu)——兼評(píng)對(duì)限制正犯概念的反思性檢討”,，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第3期,。這明顯有違限制從屬性原理，殊不可取,。

　　[60] 參見陳洪兵：《共犯論思考》,，同前注[50]，第33—34頁(yè),。

　　[61] 王鋼：“自殺行為違法性之否定——與錢葉六博士商榷”,，同前注[56],；錢葉六：“參與自殺的可罰性研究”，同前注[51],。

　　[62] 參見周光權(quán)：“教唆,、幫助自殺行為的定性——‘法外空間說’的展開”，同前注[54],。

　　[63] 李潔,、譚堃：“論教唆、幫助自殺行為的可罰性”,，同前注[49],。

　　[64] 參見林鈺雄：《新刑法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版,，第320,、323頁(yè)。

　　[65] 參見張明楷：“共同過失與共同犯罪”,，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第2期,；鄭澤善：“論過失共同正犯”，載《政治與法律》2014年第11期,。

　　[66] 李潔,、譚堃：“論我國(guó)過失共同正犯的規(guī)范前提——以《刑法》第25條第2款的規(guī)范構(gòu)造為中心”，載《北方法學(xué)》2014年第4期,。

　　[67] 參見張明楷：“共同過失與共同犯罪”,，同前注[65]；李潔,、譚堃：“論我國(guó)過失共同正犯的規(guī)范前提——以《刑法》第25條第2款的規(guī)范構(gòu)造為中心”,，同上注。

　　[68] 參見最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選·刑事卷（1992—1996年合訂本）》,，人民法院出版社1997年版,，第46—51頁(yè)。

　　[69] 張明楷：“共同過失與共同犯罪”,，同前注[65]。

　　[70] 參見劉克河,、金昌偉：“危險(xiǎn)物品肇事中共同過失犯罪的認(rèn)定——‘央視大火’案法律評(píng)析”,，載《人民司法》2010年第16期。

　　[71] 李潔,、譚堃：“論我國(guó)過失共同正犯的規(guī)范前提——以《刑法》第25條第2款的規(guī)范構(gòu)造為中心”,，同前注[66]。

　　[72] 參見大塚仁：《刑法概說（論）》（第4版）,，有斐閣2008年版,，第296—297頁(yè),。

　　[73] 參見馮軍：“論過失共同犯罪”，載《西原春夫先生古稀祝賀論文集》,，法律出版社,、成文堂1997年版，第165頁(yè),。

　　[74] 參見日本名古屋高判昭和61.9.30判時(shí)1224號(hào),，第137頁(yè)。

　　[75] 參見鄭澤善：“論過失共同正犯”,，同前注[65],。

　　[76] 參見張明楷：“共同過失與共同犯罪”，同前注[65],。

　　[77] 關(guān)于何謂監(jiān)督過失與過失的競(jìng)合,，請(qǐng)參見張明楷：《外國(guó)刑法綱要》（第2版），清華大學(xué)出版社2007年版,，第241—243頁(yè),。

　　[78] 參見陳珊珊：“過失共同正犯理論之質(zhì)疑——兼及交通肇事罪的相關(guān)規(guī)定”，載《法學(xué)評(píng)論》2013年第2期,；劉源,、楊誠(chéng)：“交通肇事罪共犯問題辨析”，載《法學(xué)》2012年第4期,；張明楷：“共同過失與共同犯罪”,，同前注[65]。

　　[79] 參見李會(huì)彬：“‘因逃逸致人死亡’情節(jié)的獨(dú)立性解讀”,，載《政治與法律》2014年第8期,。

　　[80] 林山田：《刑法各罪論（修訂5版）》（下冊(cè)），北京大學(xué)出版社2012年版,，第193頁(yè),。

　　[81] 參見前田雅英：《刑法論講義》（第5版），東京大學(xué)出版會(huì)2011年版,，第478頁(yè),。

　　[82] 參見張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），同前注[36],，第393頁(yè),；黎宏：“共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用”，載《法學(xué)》2012年第11期,；尹曉靜：“論片面共同正犯的成立依據(jù)——基于‘部分行為全部責(zé)任’原則的解讀”,，載《法學(xué)》2012年第11期；劉濤：“片面共同正犯的成立及其范圍”，載《政治與法律》2014年第11期,。

　　[83] 參見周光權(quán)：《刑法總論》（第2版）,，同前注[49]，第220頁(yè),；鄭澤善：“片面共犯部分否定說證成”,，載《政治與法律》2013年第9期。

　　[84] 參見張明楷：《刑法學(xué)》（第4版）,，同前注[36],，第392頁(yè)；尹曉靜：“論片面共同正犯的成立依據(jù)——基于‘部分行為全部責(zé)任’原則的解讀”,，同前注[82],。

　　[85] 參見黎宏：“共同犯罪行為共同說的合理性及其應(yīng)用”，同前注[82],。

　　[86] 參見劉濤：“片面共同正犯的成立及其范圍”,，同前注[82]。

　　[87] 參見周光權(quán)：《刑法總論》（第2版）,，同前注[49],，第220頁(yè)。

　　[88] 參見鄭澤善：“片面共犯部分否定說證成”,，同前注[83],。

　　[89] 張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），同前注[36],，第392頁(yè),。

　　[90] 王昭武：“論共謀的射程”，載《中外法學(xué)》2013年第1期,。

　　[91] 參見鄭澤善：“片面共犯部分否定說證成”,，同前注[83]。

　　[92] 參見劉濤：“片面共同正犯的成立及其范圍”,，同前注[82],。

　　[93] 參見前田雅英：《刑法論講義》（第5版），同前注[81],，第282—283頁(yè),。

　　[94] 參見錢葉六：“共犯與正犯關(guān)系論”，同前注[6],。

　　[95] 參見陳家林：《外國(guó)刑法通論》,，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第365頁(yè),。

　　[96] 參見陳洪兵：“承繼共犯否定論：從因果共犯論視角的論證”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第25卷）,，北京大學(xué)出版社2009年版,，第416頁(yè)以下,。

　　[97] 參見山口厚：《刑法論》（第2版），同前注[47],，第350—351頁(yè),；山中敬一：《刑法論》（第2版），成文堂2008年版,，第858頁(yè),； Claus Roxin, T?terschaft und Tatherrschaft,7.Aufl. ，2000, S.290,291,292.

　　[98] 參見陳洪兵：“承繼共犯否定論：從因果共犯論視角的論證”,，同前注[96],，第421頁(yè)；陳洪兵：《共犯論思考》,，同前注[50],，第164頁(yè)。

　　[99] 參見前田雅英：《刑法論講義》,，同前注[81],，第495頁(yè)以下；大谷實(shí)：《刑法講義論》,，成文堂2012年版,，第417頁(yè)以下；山口厚：《刑法論》（第2版）,，同前注[47],，第350—351頁(yè)。

　　[100] 參見張明楷：《刑法學(xué)》（第4版）,，同前注[36],，第390頁(yè)；黎宏：《刑法學(xué)》,，同前注[35],，第282頁(yè)；周光權(quán)：《刑法總論》（第2版）,，同前注[49],，第221頁(yè)。

　　[101] 鄭澤善：“論承繼共犯”,，載《法治研究》2014年第5期,。

　　[102] 山口厚：《刑法論》（第2版），同前注[47],，第351頁(yè),。

　　[103] 前田雅英：《刑法論講義》，同前注[81]，第500頁(yè),。

　　[104] 參見周嘯天：“事后搶劫罪共犯認(rèn)定新解——從形式化的理論對(duì)立到實(shí)質(zhì)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)”,，載《政治與法律》2014年第3期。

　　[105] 參見最高人民法院刑事審判第一,、二,、三、四,、五庭主編：《中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例3：侵犯公民人身權(quán)利,、民主權(quán)利罪》，法律出版社2012年版,，第555頁(yè),。

　　[106] 鄭澤善：“論承繼共犯”，同前注[101],。

　　[107] 參見劉憲權(quán),、張婭婭：“承繼共犯的刑事責(zé)任探討”，載《政治與法律》2010年第2期,。

　　[108] 參見陳洪兵：《人身犯罪解釋論與判例研究》,，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第192頁(yè)以下,。

　　[109] 參見周銘川：“承繼的共同正犯研究”,，載《環(huán)球法律評(píng)論》2008年第5期。

　　[110] 參見張明楷：“事后搶劫的共犯”,，載《政法論壇》2008年第1期,。

　　[111] 參見山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版,，第233頁(yè),。

　　[112] 周嘯天：“事后搶劫罪共犯認(rèn)定新解——從形式化的理論對(duì)立到實(shí)質(zhì)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)”，同前注[104],。

　　[113] 金澤剛：“論共犯關(guān)系之脫離”,，載《法學(xué)研究》2006年第2期。

　　[114] 劉艷紅：“共犯脫離判斷基準(zhǔn)：規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說”,，載《中外法學(xué)》2013年第4期,。

　　[115] Vgl. Claus Roxin 〔Fn.58〕, Bd.Ⅱ,2003, S.192 ff.；張明楷：“共同犯罪的認(rèn)定方法”,，載《法學(xué)研究》2014年第3期,。

　　[116] 參見姚萬勤：“日本刑法中脫離共同正犯關(guān)系研究及其啟示”，載《政治與法律》2014年第11期,；馬榮春：“論共犯脫離”,，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第4期,。

　　[117] 參見劉艷紅：“共犯脫離判斷基準(zhǔn)：規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說”，同前注[114],。

　　[118] 參見王昭武：“論共謀的射程”,，同前注[90]；金澤剛：“論共犯關(guān)系之脫離”,，同前注[113]。

　　[119] 參見金澤剛：“論共犯關(guān)系之脫離”,，同上注,；鄭澤善：“共犯關(guān)系的脫離”，載《法治研究》2014年第10期,。

　　[120] 參見金澤剛：“論共犯關(guān)系之脫離”,，同上注。

　　[121] 張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》,，北京大學(xué)出版社2009年版,，第94頁(yè)。

　　[122] 參見陳洪兵：《共犯論思考》,，同前注[50],，第203頁(yè)。

　　[123] 參見金光旭：“日本刑法中的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的參與者及其刑事責(zé)任——以共犯理論為視角”,，載《清華法學(xué)》2008年第2期,。

　　[124] 王昭武：“論共謀的射程”，同前注[90],。

　　[125] 參見山口厚：《刑法》（第2版）,，有斐閣2011年版，第169頁(yè),。

　　[126] 參見前田雅英：《刑法論講義》,，同前注[81]，第456頁(yè),。

　　[127] 參見鈴木茂嗣：《刑法論》（第2版）,，成文堂2011年版，第216頁(yè),；錢葉六：“對(duì)向犯若干問題研究”,，載《法商研究》2011年第6期。

　　[128] 參見周光權(quán),、葉建勛：“論對(duì)向犯的處罰范圍——以構(gòu)成要件觀念為中心”,，載《中國(guó)刑事法雜志》2009年第10期。

　　[129] 參見于志剛,、莫開勤,、周光權(quán)：“刑法專家：對(duì)購(gòu)買假證者且慢認(rèn)定共犯”,，《檢察日?qǐng)?bào)》2007年7月23日。

　　[130] 參見錢葉六：“對(duì)向犯若干問題研究”,，同前注[127],。

　　[131] 參見1998年5月9日最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條。

　　[132] 參見陳洪兵：“中立的幫助行為論”,，載《中外法學(xué)》2008年第6期,。

　　[133] 參見陳洪兵：《中立行為的幫助》，法律出版社2010年版,，第71頁(yè)以下,。

　　[134] 參見張偉：“中立幫助行為探微”，載《中國(guó)刑事法雜志》2010年第5期,。

　　[135] 參見張明楷：《刑法學(xué)》（第4版）,，同前注[36]，第385頁(yè),。

　　[136] 參見張明楷：《刑法學(xué)》（第4版）,，同前注[36]，第385頁(yè),。

　　[137] 黎宏：“論中立的詐騙幫助行為之定性”,，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2012年第6期。

　　[138] 參見林鈺雄：《新刑法總則》,，同前注[64],，第363頁(yè)。

　　[139] 周光權(quán)：《刑法總論》（第2版）,，同前注[49],，第236頁(yè)。

　　[140] 參見小野上真也：“犯における客的成立要件の具體化”,，載《早稲田法學(xué)會(huì)誌》2010年第2期,。

　　[141] 參見陳洪兵：“質(zhì)疑經(jīng)濟(jì)犯罪司法解釋共犯之規(guī)定——以中立行為的幫助理論為視角”，載《北京交通大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010年第3期,；陳洪兵：“網(wǎng)絡(luò)中立行為的可罰性探究——以P2P服務(wù)提供商的行為評(píng)價(jià)為中心”,，載《東北大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2009年第3期。

　　[142] 參見陳洪兵：《中立行為的幫助》,，同前注[133],，第208頁(yè)以下。