2013年12月,，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)廢止了勞動(dòng)教養(yǎng)制度,。這一舉措將一些相關(guān)問(wèn)題的解決也提上了議事日程，其中就包括我國(guó)的治安拘留問(wèn)題,。治安拘留與勞動(dòng)教養(yǎng)一樣,，都是沒(méi)經(jīng)過(guò)司法程序就由公安機(jī)關(guān)剝奪行為人較長(zhǎng)時(shí)間人身自由的處罰，雖然它的時(shí)間不如勞動(dòng)教養(yǎng)那么長(zhǎng),，但在勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢除后,，現(xiàn)在國(guó)際人權(quán)組織已經(jīng)開始將目標(biāo)對(duì)準(zhǔn)我們的治安拘留制度。

    近期,，立法機(jī)關(guān)正計(jì)劃修訂我國(guó)的治安管理處罰法,，并醞釀開展第十一個(gè)刑法修正案的工作。為實(shí)現(xiàn)兩法的有效銜接,，筆者建議對(duì)治安拘留制度作出相應(yīng)的調(diào)整和改革,，將其從治安管理處罰法中轉(zhuǎn)到刑法中來(lái)，并在此基礎(chǔ)上對(duì)犯罪與行政違法的范圍進(jìn)行重新劃分,。

    治安拘留納入刑法體系的必要性

    其一,，將治安拘留納入刑法體系是踐行有關(guān)國(guó)際公約的要求。聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第9條第1款規(guī)定：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁,。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序,，任何人不得被剝奪自由?！彪m然該《公約》并未對(duì)相關(guān)的法律程序作出明確說(shuō)明,，但聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)已經(jīng)指出，對(duì)人身自由任何形式的剝奪,，都要經(jīng)過(guò)司法審查,。這也就意味著，該《公約》第9條第1款中所規(guī)定的法律程序,，特別強(qiáng)調(diào)的就是司法程序,。我國(guó)已于1998年簽署該《公約》,，雖然尚未經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)，但按照國(guó)際法上的“條約必須履行”原則,，在《公約》批準(zhǔn)之前,，我國(guó)的國(guó)內(nèi)法就需要與該《公約》的相關(guān)規(guī)定保持協(xié)調(diào)。而在我國(guó)當(dāng)前的制裁體系之下,，治安拘留這種剝奪人身自由的處罰措施一旦被納入司法程序,，由法院作出判決，其屬性必然會(huì)隨之改變,，即由行政處罰方法變更為刑罰方法,。

    其二，將剝奪人身自由的處罰措施納入司法程序也是國(guó)際社會(huì)的通行做法,。具體而言,，國(guó)外一般是根據(jù)剝奪人身自由期限的長(zhǎng)短，將其分別適用于重罪與輕罪（有的還在重罪,、輕罪之后增設(shè)違警罪）,，并由法官通過(guò)司法程序作出判決。在許多國(guó)家和地區(qū)的刑罰中,，即使剝奪人身自由一天,，也是屬于自由刑的一種，更不要說(shuō)像我國(guó)的行政拘留可長(zhǎng)達(dá)15天甚至20天了（兩種以上違反治安管理行為的行政拘留可長(zhǎng)達(dá)20天）,。由此,，國(guó)際上已經(jīng)形成共識(shí)，即“監(jiān)禁在任何地方都是作為一種刑事制裁手段加以使用的,?！敝圆扇∵@一做法，目的就是為了有效保障人權(quán),。刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)高,，定罪要求達(dá)到排除合理懷疑的程度，需要公開審判,，被告人有權(quán)聘請(qǐng)律師為其辯護(hù)，可以依法上訴,，這既是法治社會(huì)正當(dāng)程序的體現(xiàn),，也能最大限度地減少冤錯(cuò)案件和防止執(zhí)法腐敗。而將治安拘留交由行政機(jī)關(guān)裁決,，其面臨的最大問(wèn)題就是行政機(jī)關(guān)“既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員,，又當(dāng)裁判員”，這并不符合通過(guò)公正程序保障人權(quán)的憲法精神,。因?yàn)槿松碜杂刹煌谪?cái)產(chǎn),，一旦發(fā)生處罰錯(cuò)誤,，事后將很難彌補(bǔ)。所以,，有必要將治安拘留納入刑法體系,，通過(guò)嚴(yán)格的刑事訴訟程序來(lái)加以保障。

    其三,，將治安拘留納入刑法體系也有利于強(qiáng)化法益保護(hù),。雖然對(duì)違法者適用行政拘留也是為了保護(hù)法益，但由于其缺失了刑罰的強(qiáng)烈譴責(zé)色彩,，因而在保護(hù)法益方面難免會(huì)出現(xiàn)“疲軟化”的現(xiàn)象,。如果習(xí)慣于“抓大放小”，必然會(huì)導(dǎo)致“由小變大”,，這一點(diǎn)已經(jīng)由犯罪學(xué)上的“破窗效應(yīng)”得到了證明。相反,，對(duì)于一些較重的違法行為,，如果刑法及時(shí)介入，就可以在很大程度上避免嚴(yán)重危害后果的發(fā)生,，如“醉駕入刑”后,，因酒后駕駛而導(dǎo)致的交通事故（及傷亡人數(shù)）就出現(xiàn)了明顯下降。正是基于此,，近年來(lái)的刑法修正案才將其他一些較重的行政違法行為進(jìn)行了犯罪化處理,。

    治安拘留納入刑法體系的立法構(gòu)想

    從邏輯上講,，將治安拘留納入刑法體系,，必然意味著對(duì)那些有必要適用治安拘留的違法行為也同時(shí)要進(jìn)行犯罪化處理。但是,，如果直接采取這一做法,，大量的行政違法行為會(huì)被納入刑事制裁范圍,，當(dāng)前的刑事司法體系能否有效承受，可能就會(huì)成為一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題,?？紤]到這一問(wèn)題,，有學(xué)者建議,，在將治安拘留納入刑法體系的同時(shí),，可以在行政制裁方法中引入“社區(qū)服務(wù)”，以作為行政拘留的替代措施,。所謂“社區(qū)服務(wù)”,，即命令違法者在社區(qū)從事一定時(shí)間的無(wú)償勞動(dòng)或服務(wù),。這種制裁措施并不剝奪違法者的人身自由,，而且還有助于其養(yǎng)成良好的公共意識(shí)和秩序意識(shí)。相應(yīng)地,，也可以有效減少納入刑事制裁范圍的行政違法數(shù)量,，從而適度緩解司法壓力。

    筆者認(rèn)為,，這一舉措作為一種權(quán)宜之計(jì)，并非不可以考慮,，但在合理性和必要性方面仍需進(jìn)一步思考,。社區(qū)服務(wù)盡管不剝奪違法者的人身自由，但畢竟會(huì)對(duì)其行動(dòng)自由形成一定的限制（必須在規(guī)定時(shí)間內(nèi)從事勞動(dòng)或服務(wù)）,，將其作為一種行政制裁措施,，可能也不完全妥當(dāng)。正是基于這一原因,，國(guó)外一般都是將社區(qū)服務(wù)作為一種刑罰方法來(lái)使用的。同時(shí),，對(duì)刑事司法壓力的緩解,，也并非一定要采取這一舉措,。通過(guò)建立治安法庭，對(duì)大量的輕罪或微罪采取簡(jiǎn)易,、快捷的司法程序來(lái)處理,，也是可以實(shí)現(xiàn)這一效果的。由此,，社區(qū)服務(wù)可以引入,，但將其作為一種可以部分替代短期監(jiān)禁刑的刑罰方法，是更加妥當(dāng)?shù)摹?/span>

    在此基礎(chǔ)上,，治安拘留的刑罰化可以通過(guò)以下立法步驟來(lái)實(shí)現(xiàn)：第一,，通過(guò)提高治安拘留的時(shí)間上限，將其合并在拘役刑之內(nèi),；同時(shí),，也可考慮適當(dāng)提高合并后拘役刑的刑期下限，以保持相應(yīng)的刑罰威懾力,。第二,，以是否有必要適用拘役刑為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)當(dāng)前的行政違法行為進(jìn)行科學(xué)的梳理和評(píng)估,，將那些適用財(cái)產(chǎn)罰或資格罰仍不足以有效懲治的違法行為進(jìn)行犯罪化處理,。第三，與現(xiàn)有犯罪屬于同一違法類型的行政違法行為,，可以合并在一個(gè)罪名之內(nèi),；不屬于同一違法類型的，可以設(shè)置為法定最高刑是拘役的輕罪或微罪（刑期可有所區(qū)別）,，類似于“危險(xiǎn)駕駛罪”或“使用虛假身份證件,、盜用身份證件罪”等。第四,，對(duì)由此而形成的輕罪或微罪,，除配置拘役刑外，一般還應(yīng)配置管制,、社區(qū)服務(wù),、單處罰金等非監(jiān)禁刑，以便根據(jù)不同的情節(jié)表現(xiàn)來(lái)相應(yīng)替代短期監(jiān)禁刑的適用,。

    治安拘留納入刑法體系后的配套措施

    如上所述,，將治安拘留納入刑法體系后，相關(guān)的輕型犯罪數(shù)量一定會(huì)大幅增加,，由此不可避免地會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)方面的實(shí)踐問(wèn)題：一是司法壓力的趨重化,；二是前科效應(yīng)的擴(kuò)大化。為此，需要采取一定的配套措施予以緩解,，以使我國(guó)的刑事法治體系能夠有效承載,。

    首先，隨著犯罪圈的擴(kuò)大,，應(yīng)當(dāng)對(duì)全部犯罪進(jìn)行輕重分層,，并在司法程序和刑罰適用上予以區(qū)別對(duì)待。其中,，法定最高刑在3年有期徒刑以上的可劃為重罪,，法定最高刑是3年以下有期徒刑的可劃為輕罪，法定最高刑是拘役的可劃為微罪,。重罪適用嚴(yán)格的司法程序,，輕罪或微罪適用簡(jiǎn)易的司法程序。特別是對(duì)于微罪,，除現(xiàn)有的簡(jiǎn)易程序和速裁程序外,，還可考慮引入國(guó)外的刑事處罰令程序，以有效提升司法效率,。同時(shí),，對(duì)于輕罪或微罪，應(yīng)當(dāng)以適用非監(jiān)禁刑為主,，以適用監(jiān)禁刑為輔,。通過(guò)快速簡(jiǎn)易程序和輕緩處罰治理大量輕微犯罪，而將有限資源集中處理少數(shù)嚴(yán)重犯罪,，這是合理分配刑事司法資源的基本要求,。

    其次，注重發(fā)揮不起訴制度的司法分流作用,。不起訴是起訴便宜主義的重要體現(xiàn),，也是國(guó)外處理大量輕微犯罪的慣常做法。其主要功能有二：一是通過(guò)訴訟分流來(lái)合理分配司法資源,；二是有效降低犯罪標(biāo)簽效應(yīng)的負(fù)面影響,。根據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，被不起訴人員的重新犯罪率要明顯低于緩刑犯和刑滿釋放犯的再犯率,。在我國(guó),，重點(diǎn)是要減少適用酌定不起訴的程序障礙（如必須由檢委會(huì)審議等），從而大幅提升不起訴的適用率,。同時(shí),，在實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)成熟時(shí)，也可考慮將附條件不起訴的適用范圍由未成年人輕罪案件適度擴(kuò)大至其他的輕罪或微罪案件,。