作者簡介：王延川,，西北工業(yè)大學(xué)人文與經(jīng)法學(xué)院教授。

內(nèi)容摘要：以英國為代表的“純粹一分法”認(rèn)定所有瑕疵決議均為無效,。以德國為代表的“形式二分法”將瑕疵決議區(qū)分為無效與撤銷,，但是二者之間并不具有實質(zhì)上的差異，決議無效本質(zhì)上屬于嚴(yán)重的決議撤銷,。以日本為代表的“相對三分法”將瑕疵決議分為無效,、撤銷與不成立，實質(zhì)上按照瑕疵法律行為的效力體例進行構(gòu)造,，開啟了邏輯主義的區(qū)分體系,。以法律行為作為基礎(chǔ)對決議效力體例進行分類并不科學(xué)，一方面,，決議不成立是一個較為模糊的設(shè)計,，其事由與決議撤銷事由有重合，而其效果則與決議無效的效果相同,，獨立性難得彰顯,；另一方面，決議可撤銷與無效事由在實踐中的區(qū)分并不明顯,。研究的啟示是,，決議不成立不能成為一個獨立的瑕疵決議效力類型，可以被決議無效容納,。產(chǎn)生決議無效與可撤銷的事由應(yīng)該更加靈活,，而不能局限于決議內(nèi)容與程序瑕疵,。

關(guān)鍵詞：決議瑕疵；二分法,；三分法,；決議不成立；法律行為,；檢視

目次

一,、瑕疵股東會決議效力體例的發(fā)展

二、對三分法的檢討：決議不成立獨立性質(zhì)疑

三,、對二分法的檢討

啟示

一,、瑕疵股東會決議效力體例的發(fā)展

（一）純粹的一分法：以英國為例

1.確立

英國股東會決議效力開始并非獨立制度，只是法院在判定公司行為效力時所涉及的審查項目,。如果決議已經(jīng)實施,，股東可以訴請公司行為無效，法院要否定公司行為的效力,，就需要審查決議的效力,，如果決議無效，公司行為也隨之無效,。因此,，股東會決議被宣布為無效，不屬于普通法上的救濟方式,，而是屬于衡平法上的救濟方式,。正因如此，不同于大陸法系國家,，公司法中沒有專門規(guī)定瑕疵決議效力之訴的規(guī)范,，法院也很少以決議效力作為審查對象。

2.內(nèi)容

在英國,，決議無效的功能意義大于邏輯意義,。所謂決議無效，是指決議不生效力,，在瑕疵決議無效上采用的是一元主義,，即瑕疵決議在效力上不區(qū)分無效與可撤銷， 其引發(fā)事由也并非決議內(nèi)容或者決議程序瑕疵,，而是決議瑕疵是否嚴(yán)重,。

（二）形式二分法：以德國為例

1.確立

德國1861年商法典并未規(guī)定股東會決議瑕疵制度，直到1884年才于舊商法第一百九十條規(guī)定了決議撤銷制度,。關(guān)于德國決議撤銷制度的產(chǎn)生,，日本學(xué)者認(rèn)為來自于英國。英國判例認(rèn)為股東有請求“依據(jù)章程管理公司”的權(quán)利,，并據(jù)此產(chǎn)生了后來股東的代表訴訟,、制止請求訴訟等救濟權(quán)利,。該思想被德國所借鑒，發(fā)展成為股東對違法決議攻擊的權(quán)利,，即股東訴請法院撤銷決議的權(quán)利,。

但是，在法律確立決議撤銷制度之前,，學(xué)說已經(jīng)開始認(rèn)定股東的該種權(quán)利,。司法實踐中出現(xiàn)了決議撤銷的判例，甚至還出現(xiàn)了決議無效的判例,。在1858年的一個案例中,， 公司決議免除交易對象違約金債務(wù),，原告股東認(rèn)為免除決議屬于公司目的之外的決議,，要求撤銷該決議，并制止公司向相對人給付,。法院認(rèn)為決議無效,，不需要通過裁判來進行。直到1937年,，德國法律才規(guī)定了決議無效確認(rèn)之訴,。自始，瑕疵決議效力制度得以完善,。

2.內(nèi)容

在德國,，Anfechten現(xiàn)在是指“撤銷”之意，但在19世紀(jì)系“攻擊”之意,。在1858年,，無效（Nichtigkeit）與撤銷（Anfechtbarkeit）之間的區(qū)別并不明顯。在當(dāng)時,，所有的決議都是可撤銷決議,，都需要股東向法院主張無效，只是后來發(fā)現(xiàn)有些決議情節(jié)嚴(yán)重,，通過股東要求撤銷使得相關(guān)人的利益保護滯后,，這就有必要對于這些情形設(shè)定不同于撤銷之訴的新的訴訟類型，決議無效之訴得以出現(xiàn),。德國股份法規(guī)定了股東會決議的無效和可撤銷事由,。但是德國學(xué)理上依然認(rèn)為瑕疵決議都屬于可撤銷決議。因為,，在學(xué)者們看來,，股東會決議是公司內(nèi)部事務(wù)，只在公司內(nèi)部發(fā)生效力,，所有的瑕疵決議都是可撤銷決議,。日本學(xué)者石井照久教授的觀點與德國的學(xué)說保持一致,。在石井教授看來，決議屬于公司內(nèi)部的意思形成機制,，決議瑕疵主張人應(yīng)該是公司內(nèi)部人,，決議實質(zhì)上都屬于可撤銷事由，而非無效事由,。大陸法系國家后來出現(xiàn)的無效決議只是瑕疵嚴(yán)重的可撤銷決議而已,。所以，德國立法首先對決議無效情形進行列舉,，除了這些特殊的情形之外,，原告均可以針對決議瑕疵向法院申請撤銷。

德國學(xué)者也有相反的看法,，例如,，Bekker于1872年發(fā)表論文《為股份法做出貢獻》中主張，凡是違反商法與公司章程的決議,，不問瑕疵來自于內(nèi)容還是程序,，均被認(rèn)為超越公司權(quán)限而無效。股東會決議無效并不需要法院裁決,，應(yīng)該直接視為不存在,。股東有權(quán)要求公司按照法律與章程進行經(jīng)營，如果違反該義務(wù),，股東可以進行訴訟,。這個觀點基本上和英國的做法相同。

在德國,，決議無效屬于彌補決議撤銷的缺失,，是不受決議撤銷中期限和擔(dān)保限制的制度?？沙蜂N與無效的產(chǎn)生有著相同的軌跡,，制度目的上都是為了確保公司的適法經(jīng)營決策。原告都是股東,、董事和監(jiān)事,。判決效力擴張至全體股東和董事以及監(jiān)事。因此,，二者都屬于為了公司內(nèi)部關(guān)系而設(shè)計的規(guī)范,，只是二者在嚴(yán)重程度上有差異而已。

德國在立法上雖然區(qū)分為內(nèi)容與程序瑕疵,，但是決定瑕疵股東會決議效力的卻是決議損害這個標(biāo)準(zhǔn),，即無論決議屬于程序瑕疵還是內(nèi)容瑕疵，瑕疵程度嚴(yán)重的屬于無效決議，瑕疵程度不嚴(yán)重的屬于可撤銷決議,。這種認(rèn)定必定配備以司法判斷,，因為無效情形與可撤銷情形固然可以通過列舉方式來表現(xiàn)，但是列舉的情形畢竟有限,，還需要兜底條款,，而兜底條款需要法官來進行具體認(rèn)定。德國的這種認(rèn)定瑕疵決議效力的方式可以被稱為實質(zhì)主義標(biāo)準(zhǔn),，優(yōu)勢在于能夠真正維護公司及相關(guān)人的利益,。

在德國，關(guān)于決議無效,，主要是通過列舉而進行限縮,，列舉的好處是讓司法適用變得一目了然。除了立法之外,，幾百年間,，針對瑕疵決議效力形成了許多判例，這些判例的功能在于擴張決議無效與可撤銷的范圍,。

3.理論發(fā)展

在德國,，股東會瑕疵決議效力分為無效和可撤銷兩種狀態(tài)，但是理論上還有決議不生效力或者暫時不生效 ,，以及非決議或虛偽決議等情形。

決議不生效力是指決議的效力處于懸而未決狀態(tài),，需要其它因素的介入而確定,。例如，某些決議經(jīng)特殊股東同意才會產(chǎn)生有效的情形,。非決議主要是指由無召集權(quán)人召集的股東會決議,。虛偽決議是指未召開股東會議但捏造決議的情形。有學(xué)者指出：“德國通說以為,，股東會決議之要件包括：股東會議確有舉行,，該會議曾作成決議，所作成之決議(一般)經(jīng)主席確認(rèn)而定案,，決議始為成立(存在),。” 具體而言,，如未經(jīng)出席會議而以書面決議的“非決議”以及非股東身份做成的虛偽決議均屬決議不成立,。

有學(xué)者甚至認(rèn)為德國的判決中也存在決議不成立之訴。因為決議撤銷之訴適用于已成立的決議具有瑕疵的情形,，如果股東就投票權(quán)或者就決議的內(nèi)容無法達(dá)成一致意見時,，可以根據(jù)民事訴訟程序法第二百五十六條的規(guī)定提出確認(rèn)訴訟，或者提請法院確認(rèn)決議的效力，或者提請法院確認(rèn)決議不能通過,。德國學(xué)界對于該種決議效力,，認(rèn)為更應(yīng)該歸入決議無效的范圍，而不應(yīng)該列為獨立的決議效力類型,。也就是說,，德國的非決議對應(yīng)的是決議不存在的情形，而不屬于存在決議但是程序瑕疵嚴(yán)重的情形,。但是這種瑕疵由于其嚴(yán)重性可以被歸于決議無效行列,。

（三）相對三分法：以東亞地區(qū)為例

1.確立

日本1893年施行的舊商法對于股東會決議違法瑕疵救濟并沒有任何規(guī)定。1899年于商法典第一百六十三條確立了股東會決議宣告無效制度,， 其實相當(dāng)于德國的決議撤銷之訴,。但是，與德國不同的是,，立法在設(shè)計該訴訟時,，將撤銷的對象限定于召集程序與表決方法違法，而并未擴至一切決議瑕疵,。究其原因,，有學(xué)者認(rèn)為商法第一百六十三條參考了法國、意大利等國家的規(guī)定,。對于股東會召集程序或其決議方法以外的瑕疵情形如何處理,，有學(xué)者認(rèn)為，可以不經(jīng)宣告而無效,，屬于當(dāng)然無效,。但是，超出召集程序與決議方法的其它決議瑕疵,，不再適用商法第一百六十三條,，而是應(yīng)該依照民事訴訟法的規(guī)定，由股東提起決議無效確認(rèn)之訴,。判例并不支持這種觀點,，在廣島高等法院審理的一則案例中， 法院指出,，上訴人以決議內(nèi)容違法為由,，請求宣告決議無效，在法律上有所不當(dāng),，本庭不以審查決議是否違法為必要,，而應(yīng)直接駁回上訴人的請求。也就是說,，超出立法規(guī)定的決議瑕疵得不到司法的救濟,。直到1938年商法修改,，日本才于商法典第二百五十二條增加了決議無效制度。自始,，瑕疵決議的效力體系初步完善,。

2.內(nèi)容

（1）決議可撤銷

在日本，決議撤銷的事由有三：

第一,，股東大會的召集程序和決議方法違反法令或者章程,，或者明顯不公正。召集程序和決議方法違法或違章比較容易理解,。前者如會議公告或通知中關(guān)于召集權(quán)人的記載有瑕疵,，董事會未按時通知會議、未以書面通知或是召開地點不適合等,。后者如未達(dá)法律或章程所定最低定足數(shù)或比例數(shù)的決議,，有利害關(guān)系的股東對于某些利害關(guān)系議案沒有回避等。

決議程序明顯不公正是日本判例確立的制度,。在日本,，以使股東無法出席為目的在開會當(dāng)天變更開會地點、目的在于使股東無法出席,，在股東難以出席的時間和地點召集會議,、以強暴或者脅迫之方式通過決議、在顯著混亂的情形下強行通過決議,、無視修正動議提出即通過會計表冊之承認(rèn),、在騷動混亂狀態(tài)下未說明議案也未賦予質(zhì)疑討論機會而通過決議、出席股東贊成與否處于無法確定狀態(tài)時通過的決議,、以拍手方式強制通過決議,，這些都屬于決議程序不公正的情形。但是,，上述情形必須是顯然不公正才能導(dǎo)致決議撤銷，如果僅僅屬于不公正難以成為可撤銷的原因,。

第二,，決議內(nèi)容違反章程的規(guī)定。例如公司章程規(guī)定公司不得借款給他人,、公司對外投資的數(shù)額不得超過注冊資本的20%,、股東人數(shù)不得超過9個，但股東會作出的決議違反上述規(guī)定,。該種情形在1981年之前屬于決議無效的原因,，后來經(jīng)過修改成為可撤銷原因。

但并非任何違反章程的決議都可以被撤銷,，例如,，有的公司章程中規(guī)定，公司應(yīng)該對股東會議做會議記錄，但是,，如果股東會沒有做會議記錄,，是否會影響決議的效力？股東會決議不同于會議記錄,，雖然二者都表現(xiàn)為書面形式,，但是，前者具有實質(zhì)意義,，而后者具有形式意義,。前者具有法律效果，后者只是對決議過程的一個記錄,，具有證據(jù)作用,。如果股東要撤銷決議，公司沒有記錄顯示召集和決議的話,，會很不利,。但是否沒有會議記錄就會必然導(dǎo)致決議無效呢？不盡然,。雖然公司章程規(guī)定了要有會議記錄,，但是，這只是公司內(nèi)部議事規(guī)則,，是整個決議流程的一個組成部分,，對其違反不能導(dǎo)致決議的瑕疵，但會構(gòu)成對董事會注意義務(wù)違反的認(rèn)定基礎(chǔ),。所以,，違反章程的決議也要進行區(qū)分，而不能一概適用公司法確認(rèn)決議撤銷,。

第三,，與決議結(jié)果有利害關(guān)系的股東行使表決權(quán)并做出顯然不當(dāng)?shù)臎Q議。例如,，在營業(yè)轉(zhuǎn)讓時,，利害關(guān)系股東行使表決權(quán)而通過決議，轉(zhuǎn)讓價格顯然不當(dāng),，股東可以請求法院撤銷該決議,。

1981年之前，日本商法規(guī)定,，與決議有特別利害關(guān)系的股東不得行使表決權(quán),，因此，出現(xiàn)該種情形會導(dǎo)致決議無效,。但是經(jīng)過修改后的法律允許利害相關(guān)股東具有表決權(quán),，只是為了利益平衡起見,，該種情形造成決議顯著不公正時，股東可以要求撤銷決議,。

針對第一個事由所引起的訴訟,，法官具有自由裁量權(quán)，可以駁回原告的訴訟請求,。針對第二,、三項事由而引起的訴訟，法官沒有自由裁量權(quán),。這說明,，第一項事由屬于微小瑕疵，第二,、三項事由屬于一般瑕疵,。

（2）決議無效

《日本公司法》第八百三十條規(guī)定，股東會決議內(nèi)容違反法律,，可以提起訴訟請求確認(rèn)決議無效,。股東會決議違反法律在實踐中的例子有：決議選出不適格的董事或監(jiān)察人、 決議承認(rèn)為違法的公司表冊,、 決議違反股東平等原則,。

在我國臺灣地區(qū)司法實踐中，“最高法院”通過判例確立的決議無效類型有：決議違反公序良俗 ,、股東會決議剝奪部分股東之表決權(quán)或新股認(rèn)購權(quán)而有悖于股東平等原則,、股東會決議退還原告股東之出資而違反資本維持原則 、股東會決議變更章程而規(guī)定持有一定股份股東才可擔(dān)任董監(jiān)事的決議 ,、未經(jīng)股東會以特別決議變更章程而增加資本 ,、未于股東常會召開當(dāng)年度營業(yè)終結(jié)前召開股東臨時會以決議變更股東常會分派盈余的決議、決議給予董事顯不相當(dāng)之巨額利益并造成公司重大損害 ,、決議將董監(jiān)事報酬授權(quán)由董事會概括決定,。

在東亞地區(qū)的司法實踐中，訴諸法院的主要為可撤銷決議,，無效案例比較少,。韓國司法實踐中幾乎沒有決議無效案例，截至2015年,，我國臺灣地區(qū)股東會決議無效判例大約有129個。

3.發(fā)展

（1）決議不成立的產(chǎn)生

在東亞地區(qū),，決議不成立也稱為決議不存在,，雖然二者有一定的區(qū)別。為了統(tǒng)一起見,，本論文使用決議不成立概念,。決議不成立之訴最早出現(xiàn)在日本1981年修訂的商法典中,，后來的東亞其它國家地區(qū)都是借鑒日本的經(jīng)驗。日本于1981年之前,，已有學(xué)者主張確立決議不成立之訴,。法院判決也嘗試適用，例如,，日本最高法院于1963年和1970年的兩則判例中承認(rèn)決議不成立之訴,，其中1963年8月8日的判決明確指出：“股東大會決議因欠缺成立要件，應(yīng)當(dāng)被評價為決議不成立,?！彪S著判例對決議不成立之訴的確認(rèn)，立法機關(guān)的態(tài)度開始明朗化,，于1981年商法修改時,，增設(shè)第二百五十二條股東會決議不成立之訴。現(xiàn)行《日本公司法》第八百三十條第一項延續(xù)了上述規(guī)定,。但是該條款并未明確說明決議不成立的情形,。

韓國在1984年商法典修訂之前，也屬于傳統(tǒng)的二分法體例,。1984年法律修訂時增加了股東會決議不成立之訴,。韓國學(xué)者認(rèn)為，股東會議的召集程序或者決議方法使得會議存在重大瑕疵,，以至于決議存在本身也無法得到認(rèn)可時,，可以提起確認(rèn)決議不成立之訴，這種情況規(guī)定在商法第三百八十條之中,。1995年商法修改之前,，有關(guān)決議不成立存在兩種情形，一種稱為表見決議,，一種稱為非決議,。前者指事實上存在決議，召集程序或者決議方法存在重大瑕疵的情形,，該決議存在的主要目的是為了補救決議撤銷的不足,，使得那些程序上具有重大瑕疵的決議成為無效決議。后者指根本沒有召開股東會會議,，只是制作會議記錄,，或者與公司不相干的人偽造股東會會議記錄的情形。前者適用于第三百八十條的規(guī)定,，后者不適用,。1995年商法修正后，表見決議與無決議均適用第三百八十條的規(guī)定,。決議不成立之訴在韓國比較普遍,，韓國許多判例中都明確引發(fā)決議不成立的情形,。

韓國商法雖然直接借鑒日本構(gòu)建瑕疵決議效力制度，但在決議無效與可撤銷之外,，還規(guī)定了決議取消與變更之訴,。有人據(jù)此認(rèn)定韓國在瑕疵決議效力上，屬于四分法體例,，即決議無效,、可撤銷、不成立與可變更,。但是,，由于決議可變更在實踐中運用較少，所以,，在理論上依然可以將韓國歸為三分法體例,。最新的韓國商法去掉了決議可變更之訴，原因是實踐中從無該類案件出現(xiàn),。

我國臺灣地區(qū)“公司法”分別在第一百八十九條 和第一百九十一條 中規(guī)定了股東大會決議的可撤銷和無效,。雖然在立法上未規(guī)定決議不成立之訴，但是,，學(xué)說與司法判例中承認(rèn)決議不成立,。學(xué)者認(rèn)為公司法雖然無明文規(guī)范，仍應(yīng)承認(rèn)其為獨立的股東會決議瑕疵類型,。司法實踐中也存在決議不成立的案例,，例如，股東會根本未曾召開就形成決議屬于決議不成立的情形,，所以即使股東會會議記錄決議事項,，該股東會決議也自始不成立。既然學(xué)說與判例都承認(rèn)決議不成立之訴,，因此,，有學(xué)者認(rèn)為股東會瑕疵效力三分法可以補充二分法的不足，建議應(yīng)于立法中增加決議不成立的規(guī)定,。

（2）決議不成立的產(chǎn)生原因

決議不成立在英國和德國基本上屬于理論學(xué)說,，但在日本成為法律上的制度。該種瑕疵決議效力之所以在日本出現(xiàn),，有其實踐與理論上的基礎(chǔ)：

第一,，日本之所以出現(xiàn)決議不成立之訴，主要原因是日本二戰(zhàn)后家族公司大量涌現(xiàn),，許多公司平常并不召開股東會會議,，為了對公司內(nèi)部法律關(guān)系進行變更，通過偽造決議請求登記簿的變更，這就導(dǎo)致實踐中需要創(chuàng)設(shè)決議不成立之訴,。這種情形不僅在日本，在東亞其它國家和地區(qū)也普遍存在,。

第二,，決議撤銷與無效之訴在適用上存在不足。在東亞地區(qū),，學(xué)者和法院逐漸認(rèn)識到二元瑕疵決議效力體系的不足,，通過引入司法判例和修訂立法對此進行完善。決議可撤銷與無效不能囊括實踐中的決議瑕疵形態(tài),，即有些決議瑕疵難以通過決議可撤銷與無效之訴來解決,。究其原因，是決議可撤銷與決議無效都是建立在有決議的基礎(chǔ)上,，對于那些根本不存在決議的情形以及決議程序具有嚴(yán)重瑕疵的情形不能適用,。

第三，決議不成立之所以出現(xiàn),，還有一個原因是將股東會決議視為法律行為,，進而按照法律行為的成立與效力二元區(qū)分來構(gòu)造決議瑕疵效力的結(jié)構(gòu)。關(guān)于決議不成立,，有學(xué)者指出,，決議無效與法律行為無效相同，決議可撤銷與法律行為可撤銷相近,，股東會決議瑕疵受到法律行為瑕疵相當(dāng)程度的影響,。法律行為如果欠缺成立要件，則無討論法律行為無效,、撤銷的必要,，如果股東會決議未具備成立要件，也不會發(fā)生股東會決議無效或得撤銷之問題,。這一點在司法實踐中也得到確認(rèn),。

二、對三分法的檢討：決議不成立獨立性質(zhì)疑

（一）決議不成立的特殊性

1.決議不成立與非決議

在日本,，學(xué)說上將決議不成立歸納為兩種情形：一是根本沒有召開股東會會議,，卻通過會議記錄形式而為虛假記載；二是外觀上雖有股東會或股東會決議,，但其成立程序存在明顯瑕疵致使難以認(rèn)定為有決議存在,。前者如股東會決議事實上不存在，但是做成會議記錄并進行登記,。后者如一部分股東任意會合而做成決議,、董事非基于董事會決議而召集股東會、未召集通知股東的情形嚴(yán)重等,。有學(xué)者形象地將決議不成立稱為“實質(zhì)上雖無有效的決議存在,，但外觀上卻有決議之存在,。” 筆者認(rèn)為,，此種分類與提法并不準(zhǔn)確,，前者應(yīng)該稱為決議不存在或者非決議，后者稱為決議不成立,，而屬于決議無效的范疇,。

德國與韓國司法實踐中存在非決議。非決議是指股東會意思決定自身不存在的情形,。從判例上來看,，非決議主要是指與該公司無關(guān)的人偽造議事錄或者未召集股東大會，以及只制作議事錄或者召開非股東大會的會議而制作議事錄的情形,。決議不成立與非決議的共同點是決議自始不發(fā)生效力,。二者的不同在于：決議不成立是經(jīng)股東會召集程序而作出決議，進而形成公司內(nèi)部意思的情形,。決議之所以不存在,，主要是由于召集程序或者決議方法上存在重大瑕疵。非決議是公司根本沒有召開會議,，所以也不存在決議的情形,。崔俊璿教授認(rèn)為，沒有必要在立法上承認(rèn)非決議,。

2.決議不成立與決議可撤銷

決議不成立與決議可撤銷都產(chǎn)生于程序瑕疵,，區(qū)別在于：決議不成立的瑕疵情形比起決議可撤銷的瑕疵情形來更為嚴(yán)重，達(dá)到欠缺股東會或股東會決議的成立要件,。但是,，在個案認(rèn)定時界限比較模糊而難以判斷。在我國臺灣地區(qū)一系列案例中,， 法院認(rèn)為,，股東會決議在法律上有程序要求，形式上雖然依照法定程序召集并進行決議,，程序上有瑕疵者,，屬于股東會決議撤銷情形，但是,，如果形式上并未依照法定程序召集并進行決議,，其決議在形式上應(yīng)視為不存在，屬于當(dāng)然無效情形,。但是,，無召集權(quán)人召集股東會并決議，或會議召集通知或公告未遵守法定期間等，究竟屬于形式上依照法定程序召集并決議,，而其程序有瑕疵而成立決議可撤銷,，還是屬于形式上并未依照法定程序召集并決議，從而應(yīng)歸屬于決議不成立,，在個案判斷中并非易事,。

3.決議不成立與決議無效

日本決議不成立與決議無效的效果相同。但是,，二者也存在區(qū)別：決議無效的原因是決議內(nèi)容違法，而決議不成立是決議欠缺成立要件,。前者產(chǎn)生于內(nèi)容瑕疵,，后者產(chǎn)生于程序瑕疵，二者之間的界限較為清楚,，不會產(chǎn)生混淆,。決議不成立可以通過全體股東一致同意而有效。公司法規(guī)定了全體一致同意可以免除開會的義務(wù),，因此,，全體股東事后一致追認(rèn)視為股東會決議有效。但是,，股東會決議無效,，是指股東會決議的內(nèi)容違反公序良俗、法律的強行性規(guī)定或章程規(guī)定而自始,、當(dāng)然,、確定無效的狀態(tài)。決議無效屬于確定無效,，事后也不得以要件補足來促使其有效,。

（二）決議不成立質(zhì)疑

關(guān)于決議不成立的存廢，理論上有三種不同的觀點：

第一,，不成立決議嚴(yán)格限定說,。雖然東亞地區(qū)確立了決議不成立之訴，且將其定性為確認(rèn)之訴,，但是,，對決議不成立之訴也存在質(zhì)疑。在日本,，有學(xué)者認(rèn)為決議不成立與決議可撤銷之間的界限并不清楚,。二者的瑕疵性質(zhì)只具有程度上的差別，例如,，對部分股東遺漏通知屬于可撤銷事由,，對大部分股東遺漏通知就屬于決議不成立事由。即前者比后者而言具有更嚴(yán)重的瑕疵，但什么是嚴(yán)重瑕疵,，什么又是非嚴(yán)重瑕疵,，在實務(wù)中很難認(rèn)定。

有學(xué)者認(rèn)為,，召集程序或決議方法有瑕疵本為決議可撤銷情形,，如果動輒因上述程序瑕疵而使決議不成立，會導(dǎo)致決議可撤銷的功能萎縮,，所以,，就決議程序瑕疵是否導(dǎo)致決議不存在，宜從嚴(yán)認(rèn)定,。這可以通過可撤銷與不成立決議的條件對比來說明：決議可撤銷之訴的條件比較嚴(yán)格,，應(yīng)該符合原告、訴訟期間和擔(dān)保等要求,，但是決議不成立之訴沒有條件限定,。

第二，不成立不必要說,。決議可撤銷和無效的前提是股東會議和董事會議召開,，但是決議程序和內(nèi)容上存在瑕疵，決議不成立是指根本沒有開會而私造決議,，即不存在股東會議,。所以，可撤銷,、無效和不成立不屬于一個邏輯層次的問題,。有學(xué)者認(rèn)為股東會決議不成立不屬于股東會決議瑕疵效力問題，因為決議瑕疵的前提是決議已經(jīng)存在,，如果根本沒有股東會召開或者決議的存在,，就不存在決議瑕疵以及決議瑕疵的效力問題。

決議不成立屬于事實問題,，未能達(dá)到要求當(dāng)然不能產(chǎn)生存在決議的效力,。例如，實踐中某一位大股東未經(jīng)召集股東會會議,，偽造其他股東簽名捏造股東會會議,，該決議不成立情形是否需要在立法上進行規(guī)定存在質(zhì)疑。日本學(xué)者認(rèn)為,，決議不成立之訴不具有獨立性,，因為股東會通過的決議，如果不存在決議的外形,，或者雖然有一定外形存在,但其召集方法或內(nèi)容違反法令或章程時,或決議有瑕疵時,其決議應(yīng)視為無效,。

第三,，無效替代不成立說。日本和我國臺灣地區(qū)之所以存在決議不成立情形,，是因為股東會會議有定足數(shù)的要求,，許多決議因此被認(rèn)為不成立，不成立的決議當(dāng)然也就不存在是否無效的問題,。在德國,，因為決議中沒有定足數(shù)的要求，股東會會議很容易存在,，故此沒有決議不成立情形,。對于日本那些嚴(yán)重程序瑕疵決議，法院可以宣告無效,。

我國臺灣地區(qū)早期學(xué)說將決議不成立視為決議無效的一種情形,，具體而言是屬于決議因形式上不成立而無效。晚近學(xué)界大多數(shù)學(xué)者認(rèn)可決議不成立之訴,，也有學(xué)者持反對意見。

（三）決議不成立的實務(wù)爭議：以我國臺灣地區(qū)案例為例

1．無召集權(quán)人召集的股東會決議

關(guān)于無召集權(quán)人召開股東會決議的效力,，我國臺灣地區(qū)司法實踐中存在較大分歧：判決分別采不成立說,、可撤銷說、 無效說的觀點,。

有學(xué)者認(rèn)為召集程序?qū)俟緝?nèi)部事務(wù),，非外界所能知曉，無召集權(quán)人召開股東會屬于召集程序瑕疵,，股東可以訴請法院撤銷,。有學(xué)者認(rèn)為股東會根本不存在，決議不成立,。也有學(xué)者認(rèn)為決議無效,。

2．未達(dá)定足數(shù)的股東會決議效力

當(dāng)出席股東會所代表的股份數(shù)不符合法律或者章程規(guī)定時，該股東會的決議究竟是決議不成立,、無效,，還是可撤銷，此問題在我國臺灣地區(qū)學(xué)界觀點不盡相同,，在司法判例中也并不一致：

第一,，撤銷說。我國臺灣地區(qū)“最高法院”曾經(jīng)于1974年的判例中認(rèn)為,，未達(dá)法定最低出席數(shù)（三分之二出席）的股東會所做成的特別決議,，屬于“公司法”第一百八十九條的股東會決議方法違法，自決議作出之日起30日內(nèi)股東可以訴請法院撤銷,。1981年以后最高法院判例 將普通決議也納入其中,。最新判決仍有認(rèn)為出席未過半數(shù)的特別決議屬于可撤銷的情形,。

有學(xué)者認(rèn)為，決議屬于法律行為,，按照法律行為理論,，股東會定足數(shù)并非決議本質(zhì)上的必然要求，屬于股東會決議的特別生效要件,，而非特別成立要件,，因此，屬于決議成立后程序瑕疵,，股東可以請求法院撤銷的情形,。也有學(xué)者認(rèn)為，決議不能類推法律行為適用,，因此,，該決議不得認(rèn)定為不成立，而只能適用可撤銷之訴,。

第二,，不成立說。我國臺灣地區(qū)“最高法院”于1976年判例中指出,，作為法律行為,，股東會決議未達(dá)法定出席數(shù)時，決議不成立,，自始不發(fā)生效力,。2013年判例認(rèn)同該意見。

我國臺灣地區(qū)學(xué)界通說認(rèn)為該種決議為不成立,， 因為一定數(shù)額以上的股東出席為該法律行為的成立要件,，如果股東會欠缺此要件，并非單純的決議方法違法,，故決議可撤銷說并不妥當(dāng),。有學(xué)者反對不成立說，認(rèn)為定足數(shù)和表決權(quán)數(shù)屬于相對要件,，而非絕對要件,，因此，股東可以通過撤銷來實現(xiàn)救濟,。如果認(rèn)定決議不成立,，有悖于交易安全和社會秩序。

第三,，區(qū)分說,。我國臺灣地區(qū)“最高法院”1980年的判決指出，針對特別決議,，股東出席已過半數(shù),，但未達(dá)三分之二時,，決議得撤銷。但是,，如果未過半數(shù),，則股東會決議自始不成立。也有學(xué)者認(rèn)為,，普通決議定足數(shù)不足屬于決議不成立情形,，特別決議定足數(shù)不足則為決議可撤銷情形。

3．小結(jié)

無召集權(quán)人召集的股東會決議與未達(dá)定足數(shù)的股東會決議案例在實務(wù)和理論上爭論,，核心是決議的性質(zhì)問題,。將決議視為法律行為,，就需要區(qū)分決議的成立與無效,，并在無效中區(qū)分可撤銷與狹義無效。召集和出席人數(shù)成為決議的成立要件,，如果不能滿足，決議為不成立,。而認(rèn)同無效與可撤銷者多未明確承認(rèn)決議為法律行為,，而是按照程序瑕疵來認(rèn)定召集和出席人數(shù)瑕疵，只是認(rèn)定無效者的理由是該兩種瑕疵非常嚴(yán)重,，決議自始不生效力。

三,、對二分法的檢討

（一）一元主義抑或二元主義

大陸法系在構(gòu)建瑕疵決議效力時明顯比照瑕疵法律行為的效力制度。但是,，法律行為撤銷與無效的差別很大：撤銷涉及表意人意思表示瑕疵,，具體指意思表示不真實和不自由兩種狀態(tài)；無效涉及表意人的意思表示具有損害國家,、社會,、第三人利益或者損害之虞。但是,，決議撤銷與無效則否,，按照日本的立法，撤銷主要針對程序瑕疵,，而無效主要針對內(nèi)容瑕疵,，這與法律行為的對應(yīng)情形不符。

決議可撤銷針對較為不嚴(yán)重的瑕疵,，而無效針對相對嚴(yán)重的瑕疵,。但是關(guān)于何謂嚴(yán)重,，何謂不嚴(yán)重，德國和日本的做法不同：德國不分內(nèi)容與程序,，從是否損害股東固有權(quán)等來認(rèn)定,。德國認(rèn)為撤銷與無效沒有本質(zhì)區(qū)別，二者不屬于邏輯上的區(qū)分,，而是程度上的區(qū)分,。日本將二者在性質(zhì)上進行區(qū)別對待。決議瑕疵分為程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵,，前者屬于不嚴(yán)重瑕疵,，后者屬于嚴(yán)重瑕疵；瑕疵也區(qū)分為違反章程與違反法律,，前者屬于不嚴(yán)重瑕疵,，后者屬于嚴(yán)重瑕疵。

按照日本學(xué)者石井照久的觀點,，無效決議與可撤銷決議的區(qū)別不在于無效不可治愈,，撤銷有無溯及力，而在于主張瑕疵的原告是否為特定之人,。撤銷之訴的原告是股東,，而無效之訴的原告在理論上可以是任何人,。但是,，目前二者的原告基本上范圍一致。

股東會決議瑕疵效力二分法背后依據(jù)仍然是瑕疵的嚴(yán)重性：決議內(nèi)容瑕疵在程度上比較嚴(yán)重,，屬于當(dāng)然無效,；程序瑕疵沒有那么嚴(yán)重，屬于可撤銷行列,，由當(dāng)事人自主決定是否有效,。

但是，這種劃分雖然非常明確,，但是卻過于僵化：

首先,，程序上剝奪股東的表決權(quán)的嚴(yán)重性不亞于決議內(nèi)容的違法。無效和可撤銷的區(qū)別只是在于,，可撤銷受到的限制更多,，而無效受到的限制更小。但是,，僅僅以內(nèi)容和程序之間的區(qū)別來進行界分,，其實并不是非常恰當(dāng)。是否嚴(yán)重而給股東會決議帶來瑕疵,，進而影響決議的效力,，這種思路是比較現(xiàn)實的選擇,。例如，沒有通知某一個股東,，就可以區(qū)分出許多情形：如果遺漏通知了某位股東,，就屬于可撤銷的決議；如果該股東股權(quán)比例較小,，可以直接駁回,；如果沒有通知大多數(shù)股東,，使得定足數(shù)難以達(dá)到，可能就是決議不成立,；如果通知中惡意妨礙股東參加會議,，就屬于決議無效,。所以，更科學(xué)的做法是從表決權(quán)受到損害的程度來理解,。

其次，由于二分法在立法上表現(xiàn)出來的簡約,，法官首先需要對決議中的瑕疵歸類，然后按照程序瑕疵撤銷,、內(nèi)容瑕疵無效的標(biāo)準(zhǔn)來進行判斷,，有損司法上的自由裁量。

最后，決議瑕疵二分法的問題還在于,，決議可撤銷與無效都屬于決議已成立的情形,，但是對于那些決議根本就沒有進行或者決議為偽造的情形則難以囊括。所以,，許多國家司法實踐和立法上就引入了決議不成立之訴，以實現(xiàn)效力瑕疵體系上的周延,。

（二）區(qū)分的模糊性

在實踐中區(qū)分無效與可撤銷并非易事， 在德國由于沒有決議不成立情形,，所以,，情況嚴(yán)重的召集通知問題會成為決議無效的事由。

1.以時間和地點顯著不當(dāng)為例

在我國臺灣地區(qū),，對于股東會召開地點和時間不當(dāng)所形成決議的效力，學(xué)界和實務(wù)界有兩種意見：通說認(rèn)為屬于可撤銷決議,，因為股東會召開時間和地點均屬于召集程序事宜,。也有學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)定決議程序和內(nèi)容的瑕疵以違反法令和章程為前提,，既然法律沒有對此進行規(guī)定，如果章程也沒有規(guī)定的話,，即便會議的地點和時間不當(dāng),，也不得認(rèn)定決議有瑕疵，從而不屬于程序的瑕疵,，所以決議有效。

在日本,，召開會議的時間和地點不當(dāng)屬于撤銷事由，此為公司法第八百三十一條第一項第一款所規(guī)定的召集程序或決議方法顯然不公正的情形,。

在英美國家，這個事實會導(dǎo)致決議無效,，因為這屬于剝奪股東表決權(quán)情形,。

2.內(nèi)容違反章程的決議為可撤銷

日本1981年商法修改,，將原本決議內(nèi)容違反章程而無效改為可撤銷。通過減少決議無效情形,，盡量維持決議效力。改革的理由在于兩個方面：第一,，章程的變更須經(jīng)股東會特別決議,，如果普通決議中內(nèi)容違反了章程,，其瑕疵僅在于未事先通過特別決議變更章程而已，這和決議方法違反法令的情形是相同的。第二,，章程為公司內(nèi)部規(guī)范,，即使決議內(nèi)容違反法律,，也沒有必要讓公司外部人無限制地主張決議無效，而是應(yīng)該將訴訟資格限定于公司內(nèi)部人,，即股東,、董事和監(jiān)事,，并通過原告資格的限定，以及對訴訟提出期限和擔(dān)保等限制,，保障法的安全性。但是,，我國臺灣地區(qū)“公司法”卻將決議內(nèi)容違反章程者確立為無效決議,，這種做法受到批評。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該將其規(guī)定為可撤銷決議,，原因在于：一方面，章程為關(guān)于公司事務(wù)的內(nèi)部規(guī)定,，即使違反章程為違法,，但是由于無效可以讓第三人主張權(quán)利，在邏輯上就會出現(xiàn)不合理的結(jié)果,，即第三人與章程無關(guān)，卻可以主張決議無效,。另一方面,，章程與法令不同,，無較強的公示效果，第三人無法知曉章程的內(nèi)容為何,，也就難以了解股東會決議違反章程的情形，所以,，違反章程的決議，讓股東主張撤銷即可,。

3.違反股東平等原則的決議效力

違反股東平等原則的股東會決議的效力,，不同的國家存在不同的效力判定，有的國家認(rèn)為是可撤銷,，有的國家認(rèn)為是無效,。

德國股份法第五十二條a以概括條款的方式規(guī)定了股東平等原則,。股東會違反該原則所作出的決議，可依德國股份法第二百四十三條規(guī)定予以撤銷,，只有在違反第二百四十一條明文規(guī)定無效所列舉的事項時，才會歸于無效,。違反股東平等原則的決議,，之所以原則上屬于可撤銷情形，主要原因在于股東平等對待原則本身并非股東的主觀權(quán)利,，而是客觀秩序的建立，其為股東地位之一部分,。決議違反股東平等原則,，此為公司內(nèi)部股東間的侵害行為,，屬于違反私益的法律行為，為了實現(xiàn)公司決議安定性與股東個人意思尊重之間的平衡,，設(shè)計了決議可撤銷制度,。

在韓國,，通說認(rèn)為，違反股東平等原則的股東會決議屬于無效,。我國臺灣地區(qū)也如此。

4.優(yōu)先購買權(quán)及其排除：決議無效還是可撤銷

在德國,，違反法律侵害股東優(yōu)先購買權(quán)的案例多半不會被判決無效,。在實踐中,，為了獲得鞏固控制權(quán)調(diào)整公司股權(quán)結(jié)構(gòu)而排除股東優(yōu)先購買權(quán)，決議通常為可撤銷。雖然對股東優(yōu)先購買權(quán)可以進行排除,，但是對于排除優(yōu)先購買權(quán)的決議需要進行實質(zhì)性審查,，審查的標(biāo)準(zhǔn)有：第一,，股東平等原則,；第二,，企業(yè)利益原則；第三,，適當(dāng)原則,。這種瑕疵通常會被認(rèn)定為程序上的瑕疵而判定撤銷決議,。這說明德國并沒有僵化地按照是否違反法律而對決議進行宣告無效,而是通過利益衡量來對相應(yīng)的股東會決議進行效力上的判定,。

東亞地區(qū)和德國不同：首先,，法院遇到排除股東優(yōu)先購買權(quán)的案例時，一般都會認(rèn)定股東會決議有瑕疵,，不會追究排除股東優(yōu)先購買權(quán)的目的何在,；其次，對于侵害股東優(yōu)先購買權(quán)的決議,，一般都會判定為無效，因為這屬于決議內(nèi)容違反法律的情形,。

既然實務(wù)中區(qū)別可撤銷之訴與無效之訴具有一定的難度,，為了保護原告的起訴權(quán)，應(yīng)該進行配套措施的設(shè)計：

第一,，可以適用訴之客觀合并制度,，實踐中原告會在訴訟請求中同時列舉撤銷或無效,，由法院進行選擇。在司法實踐中,，針對一項決議,，既可以主張無效又可以主張撤銷時,，以預(yù)備合并方式起訴的做法得到承認(rèn),。最常用的做法是主張決議無效，配備以請求撤銷決議,。以預(yù)備合并方式起訴,，可以避免重復(fù)起訴，降低訴訟成本,，同時也防止起訴被法院駁回,。這樣的起訴方式說明，決議瑕疵認(rèn)定存在一定的模糊性,，即某一個決議瑕疵到底屬于內(nèi)容還是程序瑕疵，還是二者皆有,，實踐中難以判斷,。

第二，原告對何謂決議無效事由與撤銷事由通常難以清晰界定,，因此，在起訴決議無效,、可撤銷抑或不成立時難免混淆。此時,，法院有必要以適當(dāng)方式表明其法律見解,，賦予原告改正,、變更或追加訴訟標(biāo)的、訴訟申請的機會,。此為法院行使釋明權(quán)的行為,其目的在于使原告變更和追加訴訟請求,，不至于因為訴請失當(dāng)而被駁回,。

第三，如果原告已經(jīng)起訴決議無效,，但是在除斥期間經(jīng)過后才發(fā)現(xiàn)案件符合可撤銷之訴的條件,，此時法院應(yīng)該準(zhǔn)許原告變更訴訟請求，而且不能認(rèn)定起訴經(jīng)過除斥期間,。

（三）程序法上的趨同

在一般的民事訴訟中,，撤銷之訴與無效之訴的區(qū)別較大,。但是在瑕疵決議之訴中，撤銷之訴與無效之訴卻具有更多的趨同性,。

雖然無效之訴為確認(rèn)之訴，而撤銷之訴屬于形成之訴,，但是二者之間的訴之區(qū)分并不明顯,。在19世紀(jì)的德國，決議撤銷訴訟屬確認(rèn)訴訟,，而非形成訴訟,。日本法官松田二郎認(rèn)為，決議無效之訴屬于形成訴訟,，而非確認(rèn)之訴,。我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳榮宗也主張決議無效之訴屬于裁判上無效，而不屬于當(dāng)然無效,，因此,，性質(zhì)上并非確認(rèn)訴訟，而是形成訴訟,。

日本學(xué)者從訴訟角度開始接受決議訴訟一元論觀點,，認(rèn)為決議不成立、無效與撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的具有同一性,，即決議瑕疵無論是決議不成立,、無效或撤銷，其事由在本質(zhì)上均無差異,。但是在二者屬于確認(rèn)之訴還是形成之訴的問題上,，學(xué)者之間存在分歧：中田淳一認(rèn)為三者均屬于確認(rèn)之訴。松田二郎認(rèn)為決議無效與不成立訴訟均為形成訴訟,。西原寬一則認(rèn)為三者均屬于形成訴訟,。所謂瑕疵種類的不同實際上僅系攻擊防御方法的差異而已，并無本質(zhì)不同,。

除了撤銷期限和排他性不同之外，無效之訴與撤銷之訴在其它方面如訴訟標(biāo)的,、訴訟利益,、原告、被告,、對世效等都基本一致,。如此一來，區(qū)分程序與內(nèi)容瑕疵的意義何在,。英國不區(qū)分決議無效與可撤銷,，從決議無效的本質(zhì)出發(fā),，注重對決議中股東私權(quán)的保護。日本以法律行為作為基礎(chǔ)構(gòu)建瑕疵決議效力,，因為法律行為區(qū)分為可撤銷與無效,，所以，對決議也區(qū)分為可撤銷與無效,，但是這種切割并不科學(xué),。決議撤銷與無效并非邏輯上的區(qū)分，而是功能意義上的區(qū)分,，即二者屬于同樣性質(zhì)的訴訟形式，只是在瑕疵嚴(yán)重程度上不同,，從而設(shè)計不同的法律規(guī)范,。

如果訴訟性質(zhì)同一，到底是將決議無效設(shè)定為確認(rèn)之訴還是形成之訴,，筆者覺得形成之訴更符合瑕疵決議之訴的本質(zhì),，因為確認(rèn)之訴的門檻較低，所以通過將公司訴訟理解為形成之訴更有利于維持公司法律關(guān)系的穩(wěn)定性,。

啟示

上述研究表明,，決議瑕疵及其決議效力是一個比較靈活的制度，具有商事實務(wù)那種典型的功能主義的特性,，卻時刻被理論與立法所改造,。英國的一元主義抓住了瑕疵決議效力的實質(zhì),，將瑕疵決議視為內(nèi)部法律關(guān)系,，與瑕疵交易行為的效力進行區(qū)別,，屬于原汁原味的瑕疵決議效力制度。德國立法上有了類型化思維,，造成了理論與實踐的脫節(jié)：首先,，借鑒法律行為的邏輯體系，將瑕疵決議分為可撤銷與無效,；其次,，又認(rèn)為所有的瑕疵決議都屬于可撤銷情形,，但將其中嚴(yán)重者視為無效,。也就是說，從功能主義角度認(rèn)同瑕疵決議效力的統(tǒng)一性,，在邏輯上卻對此進行分割,。到了日本立法上，問題變得更加復(fù)雜：一方面,，按照瑕疵的不同類型劃分決議可撤銷與無效,，這里面透視出日本人的雄心，將該制度徹底邏輯化,，從而與英國與德國區(qū)分,，造就具有日本特色的瑕疵決議效力制度。這實際上也表現(xiàn)出日本人的深度思考：既然法律行為的撤銷與無效事由可以進行邏輯上的區(qū)分,，決議的撤銷與無效事由也可以進行區(qū)分,。另一方面，在本屬于決議無效情形之上構(gòu)建了決議不成立制度,，因為法律行為也存在成立與不成立兩種情形,，決議也可以參照。所以,，在德國與日本，所謂瑕疵決議效力,，就是受法律行為體系改造的一個問題，這個改造形成了體系化,，但卻扼殺了實務(wù)操作上的靈活性,。