《唐律疏議》（以下簡稱《唐律》）在精神上“一準(zhǔn)乎禮”，內(nèi)容集歷代法典之大成,，“得古今之平”,，向來受到法史學(xué)界的關(guān)注。事實上,，《唐律》的成就,，不僅在于其立法技術(shù)的成熟與內(nèi)容的完備，還在于,，它直接指向刑事法律適用,，通過諸多法律條文的設(shè)計，直接影響著司法實踐,。類推比附就是《唐律》提出的重要司法原則或解釋方法,，其超越時代的價值仍值得探究。

　　唐律類推的背景

　　法令“科條詳備”,，司法緣法而斷,，是一種理想的狀態(tài)。實際上,，世態(tài)人情紛繁復(fù)雜,，犯罪行為多種多樣，立法很難將其一概納入,，故“類推”的思想久已存之,。戰(zhàn)國時，管子就提出近似類推的概念,，“有法者以法行,，無法者以類舉”，即對沒有成文法對應(yīng)的犯罪行為,，通過類比的方式處置,。《唐律》雖然在中國古代法典中發(fā)展較為成熟,，但仍然存在考慮不周全的情況,，這在法典中本身就有說明，“諸不應(yīng)得為”條中，“雜犯輕罪,，觸類弘多，金科玉條,，包羅難盡,。其有在律在令無有正條，若不輕重相明,，無文可以比附,。臨時處斷，量情為罪,，庶補(bǔ)遺闕,，故立此條?！币簿褪钦f,，社會中各種犯罪行為，難以被法律條文所一一列舉,，故不得不采取比附類推的辦法,；更極端的是，適用比附都沒有適當(dāng)?shù)臈l文,，只能再定“不應(yīng)得為”條作為兜底條款,，酌量情節(jié)確定刑罰，以確保任何的不當(dāng)行為都能受到懲治,。

　　唐代缺少完備有效的“判例法”,，是造成司法中類推比附的另一個原因。中國自秦漢以來,，逐步形成一些類似“判例法”的制度,，如漢代的決事比，清代的例,、成案等等,，都發(fā)揮著“準(zhǔn)判例”的作用，解決了法無明文處斷的問題,。但在唐代,，雖然在復(fù)仇等案中，也有個別類似引述先例的做法,，但還未能形成一套較為成熟的判例法制度,，這導(dǎo)致大量違背禮法的“不當(dāng)”行為無法找到法典上處罰的依據(jù)，于是,，比附類推就應(yīng)運(yùn)而生了,。

　　當(dāng)然，以《唐律》為代表的古代法典這種共同的趨向，根本的原因還在于立法技術(shù)的不足,，以及現(xiàn)代法學(xué)概念,、解釋方法的缺乏?！短坡伞芬蟆皵嘧锞阋闪罡袷秸龡l”,，但中古時代法典的條文，規(guī)定的大多比較具象,，涵蓋能力有限,，導(dǎo)致出現(xiàn)很多于“理”不當(dāng)、于“法”無據(jù)的行為,，這就需要某種司法解釋的方法,，更好地對各種“悖理”或不法行為作出懲罰，進(jìn)而維護(hù)當(dāng)時統(tǒng)治者所預(yù)求的秩序,。

　　唐律類推的條文分析

　　《唐律》條文中相互比附,、類推的情形較多，特別是在“賊盜”“斗訟”等篇章中,。這其中,，《名例律》中“斷罪無正條”是典型的代表。其中規(guī)定：“諸斷罪而無正條,，其應(yīng)出罪者,，則舉重以明輕?！弊h曰：斷罪無正條者,，一部律內(nèi)，犯無罪名,?！捌鋺?yīng)出罪者”，依賊盜律：“夜無故入人家,，主人登時殺者,，勿論?！奔儆姓蹅?，灼然不坐。又條：“盜緦麻以上財物,，節(jié)級減凡盜之罪,。”若犯詐欺及坐贓之類,，在律雖無減文,，盜罪尚得減科，余犯明從減法。此并“舉重明輕”之類,。

　　該“出罪”之條,，是指應(yīng)當(dāng)減輕或免除刑罰的行為，以律文正條中較重的行為來類比較輕的行為,，如果較重的不認(rèn)為是犯罪,，那么較輕的自然不入罪。如“賊盜律”中,，賊盜等夜無故入人家,，主人出于自衛(wèi)立即殺死,，不承擔(dān)刑事責(zé)任,，以之類比，主人對其有“折傷”,，當(dāng)然也不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任,。該條“疏議”又列舉了“賊盜律”中“盜緦麻、小功財物”之條,，該條規(guī)定“減凡人一等”,，以此邏輯類推，即知比盜罪較輕的詐欺,、坐贓等,，律文正條雖未明確減輕，但顯然應(yīng)該被減等科刑,。此種出罪類比推理,，符合一般人的認(rèn)知，類同于當(dāng)代刑法中“當(dāng)然解釋”,。

　　該條又規(guī)定：其應(yīng)入罪者,，則舉輕以明重。疏議曰：案賊盜律：“謀殺期親尊長,，皆斬,。”無已殺,、已傷之文,，如有殺、傷者,，舉始謀為輕,，尚得死罪；殺及謀已殺是重,，明從皆斬之坐,。又例云：“毆告大功尊長、小功尊屬，不得以蔭論,?！比粲袣嫫谟H尊長，舉大功是輕,，期親是重,，亦不得用蔭。是“舉輕明重”之類,。

　　入罪者,，是指確定有罪或加重處罰。疏議所舉例為“謀殺期親尊長”,，謀殺是指內(nèi)心謀劃,，卻未實行殺人，即謀殺行為僅表現(xiàn)為謀計,，未付諸實際的殺傷行為,，它類似于現(xiàn)代刑法中的“犯罪預(yù)備”。由于唐律“一準(zhǔn)乎禮”,，而尊長在儒家禮義中又具有尊崇的地位,，因此對其“謀殺”，仍應(yīng)“皆斬”,。相較之未付諸行動之謀殺,，已殺、已傷者,，顯然罪責(zé)更重,，類比“謀殺”條，無疑同樣應(yīng)處以斬刑,。依照禮制的唐律,，對毆打、告發(fā)尊長的行為,，認(rèn)為是有罪責(zé),，需要承擔(dān)刑罰，并且不得受“蔭贖”,。按照“五服”親等制度,，期親要更近于大功、小功,，對后者的毆告不得蔭贖,，對更為親近期親毆告，罪責(zé)更重,，自然也“不得用蔭”,，這即是通過類比而來的“舉輕明重”,。

　　《唐律》中類推比附的情形很多，并不限于“斷罪無正條舉重明輕”之條,。王侃教授曾提出一種觀點,，認(rèn)為“舉重明輕”是對律條涵義、用語作論證,、推理,，屬于對法律的邏輯解釋，唐律中的比附相當(dāng)于現(xiàn)在的類推,。司法中之所以需要類推,，是“犯無罪名”需要通過定罪名而解決其刑罰問題，而“舉輕明重”不是絕對意義上的“犯無罪名”,，也不是通過定罪名來解決刑罰,，因其刑罰已經(jīng)確定。他進(jìn)而指出,，“詐偽篇”“賊盜篇”中的罪名比附,、刑罰的加減比附才相當(dāng)于現(xiàn)代類推,。

　　事實上,，舉重明輕及各篇中的“比附”，雖然不能與現(xiàn)代法律上的類推畫等號,，但本質(zhì)都是類比思維的體現(xiàn),，旨在解決罪刑相適應(yīng)的問題?！芭e重明輕”條,，雖然看起來沒有解決刑罰問題，但實際上卻在確定罪名,?！短坡伞繁M管沒有形成現(xiàn)代意義上的“罪刑法定”原則，但依然遵循最低限度的法治——“斷罪俱引律令格式正文”,。也就是說,，司法中需要嚴(yán)格依照律令條文字面意思去適用，如“夜無故入人家”,，殺死與“折傷”顯然不同,，嚴(yán)格依照條文，并不能將折傷解釋進(jìn)來,；再如,，毆告大功、小功尊長之條文,，本身很清晰,，而期親,、緦麻等，顯然也不能被解釋進(jìn)去?，F(xiàn)實中發(fā)生的案例,，又不能不處罰，“舉重明輕”以將之出罪或入罪,，本質(zhì)上應(yīng)屬于類比,、類推的方式。

　　《唐律》其他各篇中的“比附加減”,，同樣屬于定罪量刑的“類推”,。如“斗毆?dú)ⅰ保蓷l正文是“斗毆?dú)⑷苏?，絞”,，疏議曰：“斗毆者，元無殺心,，因相斗毆而殺人”,，這是“斗毆?dú)ⅰ钡牡湫妥餇睢５趯嵺`中,，類似斗毆?dú)⒌那樾畏浅６?，如借助畜產(chǎn)殺傷人，“保辜二十日,，辜內(nèi)死者,，減斗殺一等”；故放雜畜產(chǎn),，抵蹋嚙殺子孫,，于徒一年半上減一等，“余親卑幼,，各依本服,，于斗殺傷上減一等”（畜產(chǎn)抵蹋嚙人條）。再如,，以物置人耳,、鼻條，“其故摒去人服用,、飲食之物,，以故殺傷人者，各以斗殺傷論”,，都是采取了比附“斗殺傷”的方式,。唐律中的比附，實質(zhì)上還要區(qū)分“五服”制度下的尊卑長幼,，“若殺凡人或傷尊長應(yīng)死,，或于卑幼及賤人雖殺不合償死,，及傷尊卑、貴賤各有等差,，須依斗訟律,，從本犯科斷，故云‘各以斗殺傷論’,?！保ㄒ晕镏萌硕强赘[條）此類情形，均不是斗毆?dú)⒅湫?，但卻比照斗毆?dú)⑻幚?，不僅是確定罪名，同時還根據(jù)具體尊卑,、貴賤等差,，分別確定不同的刑罰。相較之“舉重明輕”,，各篇中的比附處斷,，或可稱之為實質(zhì)意義上的“類推”。

　　唐律類推的法學(xué)解釋

　　類推是人類普遍的一種思維方式,，它檢視事物之間性質(zhì)的一致性,，存在于各個領(lǐng)域中。在刑法理論中,，類推就是目光在規(guī)范和事實之間往返流連,，通過類比推理的方法闡釋刑法條文的含義,?；蛘哒f是以相同的規(guī)范目的為理由，導(dǎo)出可適用相同法律效果之結(jié)論,，故類推與法律解釋之間具有互通性,。更具體地說，張明楷教授認(rèn)為,，類推是指闡釋者明知刑法沒有將某種行為規(guī)定為犯罪,，但該行為具有危害性，行為人具有危險性,，就將該行為比照刑法分則的相似條文定罪量刑,。

　　在中國古代，類推和比附亦有一定的區(qū)分,。清華大學(xué)法學(xué)院副教授陳新宇通過對清代律例的研究,，認(rèn)為類推的目的在于入罪，比附的主要功能則在于尋求適當(dāng)?shù)牧啃?，它出自于傳統(tǒng)律典的“斷罪無正條”,。但就《唐律》的情形來看,，比附同樣在確定罪名，如前述“斗毆?dú)ⅰ钡谋雀?；而類推又在尋求適當(dāng)量刑,，如“賊盜律”中謀殺尊長，若已殺,，自然要處以斬刑,。或可以說,，《唐律》中的“舉重明輕”,，以及相關(guān)條文中的“比附加減”，雖然不等同于現(xiàn)代刑法中的類推解釋,，但實質(zhì)都是類比思維在刑法中的運(yùn)用,，其目的既在于為“律無正條”的行為尋求罪名，又在于參照確定適當(dāng)?shù)牧啃?，最終是要為特定的犯罪行為尋求適當(dāng)?shù)牧啃獭?/div>

【作者簡介】
韓偉，陜西省社會科學(xué)院政法所,。