公司未經“決議”對外提供擔保的法律分析

知行不疑 2019-06-23

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編者按：本文轉載自灣區(qū)法律評論公眾號（legal_Review），作者為廣東晟典律師事務所張亮律師,，感謝作者授權推送,。

引言

公司為他人提供擔保，是公司的重大民事行為,，具有較大的法律風險,，如決策不當將會給公司、股東和債權人造成重大損失,。為此,，《公司法》第16條規(guī)定，公司為他人提供擔保,，應當由公司有權機關做出決議,。實踐中，如公司未經“決議”對外提供擔保其法律效力如何呢,？本文從理論和司法實踐的角度,，對公司未經“決議”對外提供擔保的合同效力進行了分析。

公司作為主要的商事主體,，對外擔保是其經營活動中經常發(fā)生的事項,，但因公司對外擔保直接影響公司、股東及債權人的利益,，為此,，我國《公司法》對公司對外擔保進行了明確規(guī)定。
《公司法》第16條規(guī)定,，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保,，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會,、股東大會決議,；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額,。
公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,，必須經股東會或者股東大會決議。
前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東,，不得參加前款規(guī)定事項的表決,。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。
《公司法》第104條規(guī)定,，本法和公司章程規(guī)定公司轉讓,、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議,，由股東大會就上述事項進行表決,。
《公司法》第121條規(guī)定,，上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的,，應當由股東大會作出決議,，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。
《公司法》第148條規(guī)定,，董事,、高級管理人員不得有下列行為：（三）違反公司章程的規(guī)定，未經股東會,、股東大會或者董事會同意,，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保。
從以上條款均可看出,，公司對外提供擔保,，須經過股東會、股東大會或者董事會決議,，但《公司法》并未就公司違反該規(guī)定未經“決議”對外提供擔保的法律后果進行明確,，這也導致在司法實踐中對違反該條款的法律后果存在不同理解。

（一）觀點一：對外擔保合同無效,。
持對外擔保合同無效觀點的人認為，《合同法》第52條第一款第五項規(guī)定,，違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定合同無效。而《公司法》第16條第二款應當認定為強制性規(guī)定,，違反《公司法》有關擔保規(guī)定的條款即是違反了法律的強制性規(guī)定,，因此，公司未經“決議”對外擔保的合同應當認定無效,，從而有關擔保（無論是人保還是物保）均為無效,。
（二）觀點二：對外擔保合同有效。
認為外擔保有效的人其內部也存在不同的觀點：
1,、內部關系說
根據(jù)《民法總則》第61條規(guī)定,，法定代表人以法人名義從事的民事活動（包括對外擔保），其法律后果由法人承受,。法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制,，不得對抗善意相對人。法定代表人如果存在越權的行為,，應適用《公司法》第149條的規(guī)定,，在公司對外承擔責任后，由法定代表人對公司承擔賠償責任,。此外,，從交易過程看，通常債權人在簽署擔保合同時，并沒有審核公司章程,、公司內部決議的習慣,，簽訂合同時，往往僅由法定代表人簽字或加蓋公司公章,。如果苛求債權人審核公司的內部文件,，無疑會加重債權人的義務，增加交易負擔,，影響交易效率,。不僅如此，債權人沒有甄別文件真假的能力,，如擔保人故意提供虛假文件,，債權人也無法核實。因此,，將審核義務強加給沒有審核能力的債權人,，對債權人不公平。因此,，對于《公司法》第16條所規(guī)定的公司對外擔保簽約代表權等方面的限制和分配一般不予考量,。公司是否就擔保事宜進行內部決議，不影響對外擔保合同的效力,。
2,、規(guī)范性質識別說
《公司法》第16條實質上屬于公司內部組織規(guī)范，調整的是公司內部管理事項,，并非規(guī)制公司對外擔保合同的效力性強制性規(guī)定,，屬于公司內部決議程序，應認定屬于管理性強制性規(guī)定,，不具有對世效力,。《公司法》第16條的立法目的在于提示公司,，公司章程可以對公司的對外擔保能力作出權力安排和限制規(guī)定,，公司章程的效力范圍僅限于公司內部。為保障交易的迅捷,、安全和社會關系的穩(wěn)定,，相對人對公司內部文件沒有審查的義務。因此,，根據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第14條的規(guī)定,，《合同法》第52條規(guī)定的“強制性規(guī)定”是指“效力性強制性規(guī)定”。因此,，對該條款的違反并不影響擔保合同的效力,。
（三）觀點三：對外擔保在一定條件下有效,。
該觀點認為，判斷公司未經決議對外擔保的效力問題,，實際上都可歸結為公司法定代表人或者其他人員越權代表（理）公司對外實施擔保的效力判斷和效果歸屬問題,。依據(jù)《民法總則》第172條規(guī)定，行為人沒有代理權,、超越代理權或者代理權終止后,，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的,，代理行為有效,。《民法總則》第61條規(guī)定,，依照法律或者法人章程的規(guī)定,，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人,。法定代表人以法人名義從事的民事活動,，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制,，不得對抗善意相對人,。《合同法》第50條規(guī)定,，法人或者其他組織的法定代表人,、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道超越權限的以外,，該代表行為有效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定,，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同,，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外,，該代表行為有效。因此,，擔保合同是否有效應根據(jù)法定代表人或其他人員越權代表（理）公司對外擔保的行為是否構成表見代表,、表見代理而定。

筆者贊同《公司法》第16條屬于管理性強制性規(guī)定的觀點,，但筆者認為,，應當從法定代表人或其他人員越權代表（理）公司對外擔保的行為是否構成表見代表、表見代理的角度,，確定公司未經“決議”對外提供擔保的合同效力,。
（一）《公司法》第16條屬于管理性強制性規(guī)定,。
最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第14條將強制性規(guī)定進一步區(qū)分為效力性規(guī)定和管理性規(guī)定，違反前者導致否認其效力,，違反后者則只是對違反者加以制裁,，并不否認其行為的效力。實踐中,，要界定效力性強制性規(guī)定并不簡單,。強制性規(guī)定本身規(guī)定了違法行為效力的則可以很容易地對其作出區(qū)分，即若強制性規(guī)定禁止或限制的是行為內容和程序,，并且明確規(guī)定了違反該規(guī)定的行為無效,，則這樣的強制性規(guī)定當然為效力性強制性規(guī)定。有些時候,，強制性規(guī)定并沒有規(guī)定行為的效力,，此時可以考慮從以下正反兩個標準識別效力性強制性規(guī)定：
1、在肯定性識別上,，首先的判斷標準是該強制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反的后果是合同無效,，如果規(guī)定了違反的后果是導致合同無效，該規(guī)定屬效力性強制性規(guī)定,。其次,，法律、行政法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反將導致合同無效,，但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的,，也應認定該規(guī)定是效力性強制性規(guī)定。
2,、在否定性識別上,，應當明確法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定僅關系當事人利益的,，法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定僅是為了行政管理或紀律管理需要的，一般都不屬于效力性強制性規(guī)定,。首先,，我們可以從強制性規(guī)定的立法目的進行判斷，如其目的是為了實現(xiàn)管理的需要而設置,，并非針對行為內容本身,，則可認為并不屬于效力性強制性規(guī)定。其次,，也可從強制性規(guī)定的調整對象來判斷該規(guī)定是否為效力性強制性規(guī)定,。一般而言，效力性強制性規(guī)定針對的都是行為內容,，而管理性強制性規(guī)定很多時候單純限制的是主體的行為資格,。
以上標準雖具有一定的抽象性,，但仍可得出《公司法》第16條屬于管理性強制性規(guī)定，而非效力性強制性規(guī)定的判斷,。
附：最高人民法院持上述觀點的案例
案例一：（2018）最高法民終1268號沈陽福潤肉類加工有限公司,、平安銀行股份有限公司沈陽分行金融借款合同糾紛案件。
法院認為：《公司法》第16條第一款規(guī)定,，“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保,，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會,、股東大會決議,；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額,?！钡谝唬摋l款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔保導致?lián)：贤瑹o效,；第二,，該條款并非效力性強制性的規(guī)定；第三,，股東會,、董事會決議屬于公司內部決議程序，不具有對世效力,，不得約束第三人,。據(jù)此，福潤公司,、雨潤公司的上述抗辯意見不能成立,，不予支持。
案例二：（2018）最高法民終85號李拉柱,、王文明企業(yè)借貸糾紛案件,。
法院認為：《公司法》第16條第二款規(guī)定的實質是內部控制程序，不能以此約束交易相對人,，該規(guī)定為管理性強制性規(guī)范，并非效力性規(guī)范,。據(jù)此,，萬達公司、準神公司,、紅暖公司有關擔保未經公司股東會決議違反公司法強制性規(guī)定因而擔保無效,，擔保人不承擔擔保責任的抗辯理由，不予支持,。
案例三：（2018）最高法民申4686號安徽阜陽保利漢銘投資有限公司,、邵軼群企業(yè)借貸糾紛案件,。
法院認為：首先，即使張繼華的簽章行為沒有經過股東會決議,，也不能因此否認擔保合同的效力,。作為公司組織及公司行為當受公司法調整，同時其以合同形式對外擔保行為亦受合同法及擔保法的制約,。保利公司擔保行為效力的認定,，因其并未超出平等商事主體之間的合同行為的范疇，故應首先從合同法相關規(guī)定出發(fā)展開評判,。關于合同效力,，《合同法》第52條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效,?！ㄎ澹┻`反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”,。關于前述法律中的“強制性”,，最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱合同法解釋二）第十四條則作出如下解釋規(guī)定“《合同法》第52條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定”,。因此,，法律及相關司法解釋均已明確了將違反法律或行政法規(guī)中效力性強制性規(guī)范作為合同效力的認定標準之一。公司作為不同于自然人的法人主體,，其合同行為在接受合同法規(guī)制的同時,，當受作為公司特別規(guī)范的公司法的制約?！豆痉ā返?6條規(guī)定的立法本意在于限制公司主體行為,，防止公司的實際控制人或者高級管理人員損害公司、小股東或其他債權人的利益,，故其實質是內部控制程序,，不能以此約束交易相對人。故此上述規(guī)定宜理解為管理性強制性規(guī)范,。對違反該規(guī)范的,，原則上不宜認定合同無效。在法律,、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定公司違反《公司法》第16條對外提供擔保無效的情形下,，即使本案沒有保利公司同意對外擔保的股東會決議的證據(jù)佐證，也不能以此否認保利公司對外擔保的效力,。
（二）應根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定判斷對外擔保的相對人是否構成善意,，進而判斷法定代表人或其他人員越權代表（理）公司對外提供擔保的行為是否構成表見代表、表見代理,，最后得出對外擔保是否有效的結論,。
1,、善意亦稱不知情，指不知存在足以影響法律效力的事實的主觀狀態(tài),。本文中善意指不知道或不應當知道存在構成表見代表,、表見代理的某種限制，其排除了實際知道或因重大過失而不知道的情形,。一般而言,，法律一經發(fā)布，便不能因不知而免受法律約束,。為構建分權制衡,、權責明確的法人治理結構，法人事務的決定和執(zhí)行權一般會在組織內部進行劃分,，并對法定代表人的權限進行限制,。《民法總則》及《合同法》的相關規(guī)定均確認法定代表人能當然的代表公司,，法定代表人行為外在表現(xiàn)上足以讓相對人相信法定代表人有權代表公司做出對外擔保的意思表示,，前述設置難以確保法定代表人以公司名義做出的意思表示不損害公司、股東的利益,，公司,、股東、債權人可能被置于極大的風險之下,，而《公司法》第16條則是對法定代表人擔保權限的特殊限制,。《公司法》第16條明確規(guī)定,，公司對外提供一般擔保和關聯(lián)擔保均應當由公司機關依法定程序做出決議,，則應推定公司擔保的相對人主觀上知悉該條款，如相對人在接受擔保時,，置《公司法》第16條于不顧,，不對有關公司章程、董事會或者股東（大）會決議進行任何審查,，應視為相對人將自身置于法律保護之外,，則不應當認定相對人構成善意。
2,、表見代表,，是指法人或其他組織的法定代表人或負責人超越了代表權限實施民事法律行為的，善意相對人基于一定客觀事實有正當理由相信其沒有超越代表權限的,，其代表行為有效的制度。表見代理,，是指雖然行為人事實上無代理權,，但相對人有理由認為行為人有代理權而與其進行法律行為,，其行為的法律后果由被代理人承擔的代理。從上文分析可知,，如相對人未依據(jù)《公司法》第16條履行審查義務,，則相對人不應認定構成善意。從表見代表和表見代理的概念可知,，相對人是否構成善意,，直接關系到表見代表、表見代理的認定,。因此,，相對人是否依據(jù)《公司法》第16條履行審查義務，將影響表見代表,、表見代理的認定,，進而影響未經“決議”對外提供擔保的合同效力。
3,、實務中,，就相對人審查義務的標準尚存在分歧。審查義務分為實質審查和形式審查,。實質審查是指相對人需對所審查內容進行真實性,、合法性、有效性等方面的判斷,，如審查董事會決議,、股東會決議上簽章是否真實，審查董事會,、股東會決議是否有效,。形式審查則只要求相對人審查是否有決議、章程是否有相關規(guī)定便可,，對于決議內容,、簽名是否真實等不作要求。筆者認為,，如要求相對人對擔保事項進行實質審查,，對于相對人而言過于嚴苛，超出了相對人的能力范圍,，可能嚴重影響商業(yè)交易的開展,。因此，形式審查義務相較實質審查義務更為合理且更具可行性,，即善意相對人根據(jù)公司提供或從正常公開渠道查詢到的現(xiàn)有資料能否證明公司擔保的決議機關,、決議程序和擔保單筆限額符合《公司法》第16條、第104條、第121條的規(guī)定,，即可認為相對人盡到了合理的審查義務,，應認定為善意相對人。
附：最高人民法院持上述觀點的案例
案例一：（2018）最高法民申206號雷士照明（中國）有限公司,、廣東南粵銀行股份有限公司重慶沙坪壩支行金融借款合同糾紛案件,。
法院認為：《公司法》第16條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保,，依照公司章程的規(guī)定,，由董事會或者股東會、股東大會決議,；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的,，不得超過規(guī)定的限額。雷士照明公司與南粵銀行沙坪壩支行簽訂保證合同時,，提供了雷士照明公司同意為恩緯西實業(yè)公司提供擔保的股東會決議,，南粵銀行沙坪壩支行對股東會決議上加蓋的雷士照明公司的股東印章的真實性沒有進一步審查的義務。雷士照明公司雖舉示其股東會決議上加蓋的股東香港雷士照明公司印章,，與雷士照明公司章程和雷士照明公司工商備案中的股東香港雷士照明公司印章制式不一,，但僅憑此，不能認定南粵銀行沙坪壩支行明知雷士照明公司股東會決議上加蓋的香港雷士照明公司印章為虛假,。股東會決議以及吳長江是否超越權限均為雷士照明公司的公司內部行為,，并無證據(jù)表明南粵銀行沙坪壩支行與之惡意串通，故不能因此而否定雷士照明公司對外提供擔保之效力,。
案例二：（2017）最高法民再209號江西宏安房地產開發(fā)有限責任公司,、南昌縣兆豐小額貸款股份有限公司企業(yè)借貸糾紛案件。
法院認為：一是張康生不具有以宏安公司名義為他人提供擔保的代理權外觀,。二是關于兆豐公司對張康生代理權的信賴是否合理的問題,。首先，從兆豐公司與張康生之間的交易歷史來看,，兆豐公司在簽訂擔保合同時存在著要求提供公司相關決議文件的做法,，卻未向宏安公司核實張康生的代理權限，亦未要求張康生出示委托書,、公司決議等能夠證明代理權限存在的證據(jù),，兆豐公司的行為既與其公司經營業(yè)務特性不符，也未盡通常情形下的注意義務,。因此張康生的行為不構成表見代理,，案涉保證合同對宏安公司不產生效力。
案例三：(2019)最高法民申420號張小東,、甘肅千鶴食品有限公司民間借貸糾紛案件,。
法院認為：一是張友華以千鶴公司的名義為張小東提供擔保不具備表見代理應具備的權利外觀,，二是張小東作為債權人，應當對千鶴公司股東會是否同意擔保的決議進行審查,。本案中,，張小東并未舉證證明千鶴公司已經股東會決議提供擔保且其對相關決議進行了審查。張小東在明確知道《擔保承諾書》上“張麗珍,、張友軍、張友邦”的姓名全部由張友華代簽的情況下,，亦沒有對其他被代簽人包括千鶴公司是否愿意提供擔保提出質疑并進行審查,，因此擔保對公司不產生效力。
案例四：(2018)最高法民申4048號徐有贊,、揚州瘦西湖酒店有限公司民間借貸糾紛案件,。
法院認為：徐有贊在簽訂《借款合同》及《保證合同》時，未要求許萍提供瘦西湖酒店同意為借款擔保的股東會決議,，未盡到謹慎審查義務,，原審判決認定徐有贊不屬于善意相對人，擔保對公司不產生效力,。
（三）如法定代表人或其他人員越權代表（理）公司對外提供擔保的行為依法不構成表見代表,、表見代理，但公司予以追認的,，仍應認定該擔保合同對公司發(fā)生法律效力,。