作者：常鵬翱,，北京大學(xué)法學(xué)院教授

來源：《法學(xué)》2019年第3期

法律行為承載意思自治的功能,。就我國的民法規(guī)范而言，在判斷自然人實施的法律行為生效與否時,，第一道關(guān)是行為能力適格,，即無行為能力人的法律行為無效（《民法總則》第144條），限制行為能力人不能獨立實施的法律行為效力待定（《民法總則》第145條）,，無需再判斷其意思表示是否真實以及內(nèi)容是否違法背俗,。顯然,，行為能力是意思自治的起點，只有行為能力適格,，才有必要判斷意思表示的品質(zhì),，并最終落實意思自治。我國民法學(xué)理在論述行為能力時往往提及意思能力,，即認(rèn)識和判斷自己行為的能力,，并將其作為行為能力的基礎(chǔ)。在此理論框架下,，意思能力成為行為能力的起點,，無意思能力即無行為能力。這樣一來,，意思自治的起點就要從行為能力往前推至意思能力,。

既然意思能力是行為能力的基礎(chǔ)，則其完全被行為能力包含,，即有行為能力就有意思能力,，在行為能力有成型規(guī)范體系的現(xiàn)實中，將意思能力單列出來,，除了能闡明其與行為能力的邏輯關(guān)系,，別無實際意義。對此,，有學(xué)者指出,，意思能力與行為能力并不完全一致，完全行為能力人在無意思能力時的法律行為無效,，這就賦予了意思能力以實踐價值,，并進一步印證了意思能力是意思自治的起點。問題在于,，行為能力只有與意思能力保持一致,，方可謂意思能力是行為能力的基礎(chǔ)，在此前提下又認(rèn)為二者可以不一致是否自相矛盾,。顯然,，這個問題指向意思能力和行為能力的關(guān)系，而要理順該關(guān)系,，應(yīng)從體現(xiàn)意思自治功能的法律行為效力入手,，探討意思能力和行為能力的影響，只有這樣,，才能明確在行為能力影響法律行為效力的民法規(guī)范中,，意思能力能否發(fā)揮作用；在這些規(guī)范之外，則應(yīng)探討意思能力能否或如何影響法律行為的效力,。

一,、“借殼型”意思自治：行為能力替代意思能力

基于制度功能的比較，意思能力在東亞民法和歐陸民法均不乏身影,，它要根據(jù)特定人,、特定行為進行具體判斷。為簡便起見,，在判斷法律行為效力時,，類型化的行為能力替代了意思能力，但行為能力實質(zhì)上表明意思能力的大概率情況,，意思能力對行為能力起著支撐作用,，由此可以說意思能力借助于行為能力這個“殼”影響了法律行為的效力,，這種關(guān)系架構(gòu)即“借殼型”的意思自治,。

從根源上看，意思能力對應(yīng)德語“Willensfaehigkeit”一詞,，但當(dāng)代德國民法著述不再提及該術(shù)語,。日本民法學(xué)理和司法實踐長期使用這一概念，2017年5月26日修訂的《日本民法典》也加以采用,。意思能力是一般人正常的意思決定能力,，它有兩重因素，一是能正確認(rèn)識自己要做的行為,，二是按照該認(rèn)識妥當(dāng)?shù)乜刂谱约簩⒁l(fā)生的行為,。其中，前者指向理解能力,，后者指向自主決定能力,，缺失任一因素，都表明自然人沒有意思能力,。有無意思能力需要就具體人和具體行為的情況作個別的和具體的判斷,；或者說，意思能力之有無應(yīng)根據(jù)交易的性質(zhì)以及法律行為中當(dāng)事人的判斷能力進行關(guān)聯(lián)判斷,，對具體事項作具體判斷,。實務(wù)判斷通常采用以下兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是自然人精神能力程度的各類指標(biāo)，據(jù)此判斷其有無相應(yīng)的辨識力,；二是合理的意思決定,，即有意思能力的行為人應(yīng)會作出合理的意思決定，由此推論具體行為未體現(xiàn)出合理的意思決定,，故行為人沒有意思能力,。比如，在法律行為的內(nèi)容基本沒有合理性時，可認(rèn)為行為人沒有意思能力,。因而就會出現(xiàn)5歲小孩有意思能力,、25歲成年人無意思能力的情形，也會出現(xiàn)同一人此時有意思能力而彼時無意思能力的情形,。

就理論層面而言,，這樣的具體判斷能精準(zhǔn)地確定行為人對具體行為的理解力和決定力，從而真正實現(xiàn)意思自治,。但操作起來并非易事,，如從行為的外觀難以判斷行為人有無意思能力，在不少交易上也不易甄別行為人能否進行合理判斷,，由此導(dǎo)致意思能力法理無法在日常生活中得到有效適用,，此時適用簡便的行為能力制度便應(yīng)運而生。具言之,，為了便于社會交往和減省判斷成本,，日本民法對意思能力普遍較差的人進行了特定化，此即欠缺完全行為能力的限制行為能力人,。為保護這些人的利益,，在判斷這些人所為的法律行為的效力時，無需每次都對其有無意思能力進行識別,，而是統(tǒng)一將這些行為規(guī)定為可撤銷,。由此可知，在通常情況下,，行為能力替代了意思能力,，限制行為能力意味著缺失意思能力，只要沒有例外發(fā)生,，限制行為能力人的法律行為無法生效,。法律之所以能這樣直接確定，就是從大概率上看,，行為人通常缺乏意思能力,，意思能力因此實質(zhì)上為行為能力提供了支撐。

日本民法的上述觀念影響到我國臺灣地區(qū),。學(xué)理認(rèn)為,，我國臺灣地區(qū)所謂“民法”中的“識別能力”就是意思能力。而意思能力是一種事實上的心理內(nèi)在,，應(yīng)就具體人,、具體行為進行具體判斷，但這樣的甄別成本高,，舉證困難,。為了避免不必要的麻煩和糾紛，也為了兼顧表意人和相對人的利益，法律采用標(biāo)準(zhǔn)的行為能力概括并替代具體的意思能力,，在滿足特定標(biāo)準(zhǔn)后,，不用再判斷表意人在事實上有無意思能力。這一認(rèn)識與日本民法學(xué)理完全一致,。

在德國,，行為能力被當(dāng)作最低程度的理解和判斷能力，有行為能力的人對事物的理解力要達到最起碼的標(biāo)準(zhǔn),。從邏輯上講,，是否欠缺行為能力應(yīng)具體判斷有無這種理智的意思形成能力，但這種做法與法律交往所要求的簡便性和安全性格格不入,，基于此,，德國民法典對行為能力欠缺的情形進行了類型化。換言之,，根據(jù)每一實際情況甄別行為人有無理解力和判斷力不僅難度太大,，不確定性也很高，德國民法就提出了地位原則,，明確了無行為能力和限制行為能力的類型,，使行為能力有了標(biāo)準(zhǔn)化的法律配置。只要不拘泥于術(shù)語表達,，基于制度功能的比較不難看出，德國民法實際上是以意思能力支撐行為能力,，并出于實用考慮,，以行為能力替代意思能力。

在瑞士民法,，判斷能力就是理性行為的能力,，包括智力因素和自主因素，前者表明行為人有理性,，后者是指行為人能根據(jù)理性行動,。判斷能力具有相對性，需要就具體行為進行判斷,?！度鹗棵穹ǖ洹返?6條規(guī)定了完全行為能力，判斷能力是其構(gòu)成要素,，在此情況下,，完全能將判斷能力與意思能力等同。瑞士民法的這種格局與前述法例完全一致,，即意思能力是行為能力的基礎(chǔ),，并以行為能力替代意思能力。

我國《民法總則》第21～22條、《民法通則》第13條將辨認(rèn)能力作為行為能力的要素,，缺失辨認(rèn)能力的自然人沒有完全行為能力,。而辨認(rèn)能力具有個性化，需要根據(jù)個體的實際情況予以判斷,，實際上就是意思能力,，不能辨認(rèn)自己的行為就是缺乏意思能力。在此意義上,，不妨說意思能力決定或構(gòu)成了行為能力,，行為能力以意思能力為基礎(chǔ)。

同樣,，為了便于社會交往,，是否具備辨認(rèn)能力并非行為能力的首要判斷標(biāo)準(zhǔn)，年齡在此首先起著格式化作用,，只要自然人滿足特定的年齡基準(zhǔn),，法律就推定其有與相應(yīng)行為能力對應(yīng)的辨認(rèn)能力，也即相應(yīng)的行為能力人,，對此提出反對主張者負(fù)擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任,。而隨著行為能力吸收和遮蔽意思能力，行為能力得以凸顯,，意思能力看上去只是推演品,，有法官就認(rèn)為自然人因有完全行為能力而有意思能力。其實不然,，行為能力根本上的正當(dāng)性在于其大致能概括與反映自然人的意思能力狀況,，若非如此，行為能力的價值就會頗受非議,，實踐也不會接受,。正因為如此，才可謂意思能力支撐了行為能力,，成為行為能力的基礎(chǔ),。

法院對無行為能力或限制行為能力的認(rèn)定突出表現(xiàn)了這一點，即法院作出這一認(rèn)定的基點是意思能力,，諸如醫(yī)院診斷證明,、病歷記錄、鑒定機構(gòu)鑒定等證據(jù)體現(xiàn)的是具體人內(nèi)在心智的事實狀態(tài),，可證明自然人對自己的行為普遍缺乏必要的認(rèn)識和判斷能力,，達不到正常社會交往的基本要求，其邏輯是意思能力不完備,，行為能力就不完全,。由此可知,，法院所認(rèn)定的無行為能力或限制行為能力實際上表明的是一種大概率判斷的意思能力，說明某人對其通常的行為缺乏應(yīng)有的辨認(rèn)能力,。若辨認(rèn)能力完全缺失,，如某人不能辨認(rèn)自己的行為，不能處理自己的事務(wù),，即屬于通常無意思能力的狀態(tài),，與其對應(yīng)的是無行為能力；若辨認(rèn)能力不完備,，如某人精神發(fā)育遲滯,，智力低下，理解和表達能力有限,，不能全面,、客觀地了解自己的生活狀況和環(huán)境，不具備解決復(fù)雜生活事件的能力,，就屬于意思能力通常不完全的狀態(tài),，與其對應(yīng)的是限制行為能力。

正因為行為能力以意思能力為構(gòu)成要素,，意思能力通常完備的狀態(tài)能為完全行為能力奠定堅實的根基,，完全行為能力人能獨立為有效的法律行為，享有由此產(chǎn)生的權(quán)利與承擔(dān)義務(wù),，這體現(xiàn)了意思自治的本有意義,。反之，意思能力通常缺失或不完備,，行為能力就不完全,，當(dāng)事人也就不受法律行為的約束，在此意義上可以說行為能力制度的目標(biāo)在于保護意思能力欠缺者,。所有這些均表明雖然行為能力吸收并替代了意思能力，但意思能力對行為能力起著決定性的支撐作用,，意思能力正是借行為能力這個“殼”而影響法律行為的效力,，這就是“借殼型”意思自治模式的內(nèi)核所在（見圖例一）。

圖例一　“借殼型”意思自治模式

二,、“繞道型”意思自治：意思能力對完全行為能力的補充

行為能力體現(xiàn)了大概率判斷的意思能力,，完全行為能力人因酒醉等原因?qū)δ骋恍袨槿笔б馑寄芰Σ⒎遣豢赡埽诖饲闆r下,，不因其具有完全行為能力而要對該意思表示是否真實,、內(nèi)容是否違法背俗進行審視，宜直接因其缺失意思能力而使該行為歸于無效,。此時,，意思能力繞過完全行為能力而直接影響法律行為的效力,，故稱為“繞道型”意思自治。在我國,，無行為能力或限制行為能力的法院判決認(rèn)定制度引發(fā)了不小的現(xiàn)實問題,，“繞道型”意思自治模式能解決這些問題。

（一）缺失意思能力人的法律行為無效

完全行為能力人是能獨立實施有效法律行為的適格主體,，在社會交往中,，其就是正常人的化身，由其主導(dǎo)并實現(xiàn)意思自治是保證社會常態(tài)運行不可或缺的重要手段,。既然如此,，在判斷法律行為效力時，行為人是否具備完全行為能力就是最基本的判斷標(biāo)準(zhǔn),，只有符合這一標(biāo)準(zhǔn)才有必要對其意思表示有無瑕疵,、內(nèi)容是否違法背俗進行判斷。在法律行為完成后,，只要沒有意思表示瑕疵或內(nèi)容違法背俗的反證,，完全行為能力人的法律行為體現(xiàn)了《民法總則》第5條規(guī)定的行為人按照自己意思設(shè)立、變更,、終止民事法律關(guān)系的自愿原則,，其就不能再否定法律行為的約束力。

不過,，心智健全的完全行為能力人未必一直都有適當(dāng)?shù)囊馑寄芰?，因患病、服藥,、酒醉,、吸毒等原因而缺失意思能力的情形并不乏見，問題是對此情形下的法律行為效力應(yīng)如何進行判斷,。例如,，完全行為能力人A因服藥而一時陷入頭腦混沌狀態(tài)，不能正確認(rèn)識自己的行為,，在此情形下與B訂立內(nèi)容合法的買賣合同,。由于A暫時缺失意思能力，而非處于辨認(rèn),、識別能力不足的持續(xù)狀態(tài),，不符合無行為能力的要求，不能根據(jù)《民法總則》第144條認(rèn)定買賣合同無效,。A在訂立買賣合同時沒有辨認(rèn),、識別能力，難以清晰認(rèn)知該行為的意義,，其成立買賣合同的意思表示徒有意思表示之形而無其實,，不能適用有關(guān)欺詐,、重大誤解等意思表示瑕疵規(guī)范。據(jù)此應(yīng)認(rèn)定該買賣合同有效,，從而能約束A,，但這一結(jié)果顯然背離了社會通常認(rèn)識，與建立在正常理性基礎(chǔ)上的意思自治不符,。

為避免產(chǎn)生這一后果,，應(yīng)著眼于A對買賣合同缺乏基本辨認(rèn)力的事實參照適用相關(guān)的意思表示瑕疵規(guī)范。若具有完全行為能力和意思能力的B明知A缺乏意思能力的,，可參照適用《民法總則》第148條有關(guān)欺詐規(guī)范或該法第151條有關(guān)顯失公平規(guī)范,，由A請求撤銷該合同。但A的證明責(zé)任較重,，除了證明自己在訂立合同時缺失意思能力之外還要證明B有欺詐的故意,，或B利用A無意思能力而導(dǎo)致合同顯失公平，在實踐中要完成這樣的證明并非易事,；而且受制于除斥期間,，A能否及時撤銷合同也是未定之?dāng)?shù)。此際,，也可參照適用《民法總則》第147條有關(guān)重大誤解規(guī)范,，勉強認(rèn)定A對合同整體存在重大誤解，這固然可減輕A的證明責(zé)任,，其無需證明與B有關(guān)的因素,，但《民法總則》第151條第1款第1項規(guī)定的3個月的短期除斥期間仍對其不利。此外,，即便A請求撤銷合同,，但重大誤解是由于A缺失意思能力造成的，B對此沒有過錯,，A應(yīng)賠償B的損失,。很明顯，通過參照適用意思表示瑕疵規(guī)范解決暫時缺失意思能力之人的法律行為效力問題,，無論是在舉證責(zé)任,、撤銷權(quán)行使期間還是在責(zé)任承擔(dān)上對該表意人并不有利。

與此不同的另一處理路徑是根據(jù)A暫時缺失意思能力的狀態(tài),，徑直認(rèn)定買賣合同無效。我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第75條后半句規(guī)定,，雖非無行為能力人,，而其意思表示是在無意識或精神錯亂中所為的屬于無效。學(xué)理認(rèn)為,，該規(guī)定指向表意人在事實上缺失意思能力的情形,，在表意人對此舉證證明后,，法律行為歸為無效。之所以如此,，是因為以正常人的行為為標(biāo)準(zhǔn),，缺失意思能力之人的行為根本不能納入正常行為之列，自然不能使其等同于正常行為,。缺失意思能力之人的法律行為同樣如此,，它只有法律行為的名號和形式，究其實質(zhì)不屬于規(guī)范意義上的法律行為,，當(dāng)然不能發(fā)生效力,。這意味著盡管行為能力與意思能力存在緊密關(guān)聯(lián)，但行為能力是在法律層面對自然人辨認(rèn)能力的概括表達,，而意思能力是自然人事實上的辨認(rèn)能力,，兩者并不同一，有完全行為能力未必一定具有完備的意思能力,，其間的差距必須要有對應(yīng)的制度安排,，此即我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第75條后半句的規(guī)定，它體現(xiàn)的是形式判斷和實質(zhì)判斷的結(jié)合,。與上一處理路徑相比,，這一處理路徑對A這樣的表意人更加有利，其證明對象僅限于意思能力的缺失,，其對法律行為無效的主張不受除斥期間的限制,，在意思能力的缺失不可歸責(zé)于表意人時，如A對因服藥暫時喪失意思能力沒有過錯,，參照適用無行為能力人的保護優(yōu)于交易安全保護的規(guī)范及法理,，A無需賠償B的信賴?yán)妗４送?，這一處理路徑也符合意思自治的內(nèi)在機理,，更為可取。

從淵源上看,，我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第75條后半句應(yīng)是借鑒《德國民法典》第105條第2款的產(chǎn)物,，后者規(guī)定，“意思表示是在無意識或暫時的精神錯亂中所為的,，也屬無效”,。所謂的無意識和暫時精神錯亂的界限并不非常明晰，而此處的精神錯亂與《德國民法典》第104條第2項規(guī)定的無行為能力人的精神錯亂一樣,，均產(chǎn)生行為人不能自由決定其意志的后果,。基于功能主義的考量,，意思能力構(gòu)成《德國民法典》第105條第2款的核心是不言而喻的,。

德國和我國臺灣地區(qū)的上述規(guī)定表明,，無意思能力之人無法辨認(rèn)自己的行為，談不上通過法律行為創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù),，并無意思自治可言,，這樣的法律行為無效。這一點更明確地體現(xiàn)在2017年5月26日修訂的《日本民法典》中,，其新設(shè)的第3條之2規(guī)定,，“法律行為的當(dāng)事人在作出意思表示時沒有意思能力的，該法律行為無效”,，這反映了日本相關(guān)學(xué)理和實務(wù)長期積淀的共識,。

上述經(jīng)驗表明，完全行為能力人會缺失意思能力,，在此狀態(tài)下的法律行為要有專門的調(diào)整規(guī)范,，《民法通則意見》第67條第2款就此規(guī)定，“行為人在神志不清的狀態(tài)下所實施的民事行為,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效”,。認(rèn)可該條款的法律地位并妥當(dāng)適用，可補充《民法總則》在此方面的規(guī)范缺失,。其實,，在《民法總則》頒布實施之前，一些地方法院在判斷完全行為能力人的法律行為效力時,，已注重通過甄別意思能力狀況進行論證,。其中一則判決指出，上訴人未表明其當(dāng)晚飲酒達到了影響其意思能力之程度,。另一則判決也指出,，根據(jù)出院記錄，立遺囑人陳某乙在因食管癌入院治療時神志清,、精神可,，在出院時情況有所好轉(zhuǎn)；另從兩份遺囑內(nèi)容可知,，陳某乙在立遺囑時應(yīng)未喪失意思能力,。將此司法認(rèn)識與意思能力法理、《民法通則意見》第67條第2款高度融合,，就能與德國,、我國臺灣地區(qū)和日本的上述經(jīng)驗一樣，在法律行為效力的認(rèn)定上,，以意思能力對完全行為能力進行具體補充和認(rèn)定,，使缺失意思能力的完全行為能力人的法律行為歸于無效，從而在行為能力一般化調(diào)整的基礎(chǔ)上，增加意思能力判斷和個案微調(diào)的靈活性,，以實現(xiàn)抽象與具體、一般與個別,、法律與事實,、形式判斷和實質(zhì)判斷的高度統(tǒng)一。

（二）與無行為能力,、限制行為能力的判決認(rèn)定制度銜接

在規(guī)范構(gòu)造上,，我國《民法總則》第21～22條、《民法通則》第13條之所以將意思能力內(nèi)置于行為能力,，是為了將以年齡為標(biāo)準(zhǔn)確定的行為能力降格,。為規(guī)范其適用，《民事訴訟法》第187～190條專門設(shè)置了“認(rèn)定公民無民事行為能力,、限制民事行為能力案件”的特別程序,。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第349條，當(dāng)事人一方在其他訴訟中主張自己或?qū)Ψ降男袨槟芰蹈?，則該訴訟應(yīng)予中止,，由利害關(guān)系人按照前述特別程序申請認(rèn)定。也就是說,，根據(jù)意思能力標(biāo)準(zhǔn)對行為能力降格必須由法院依據(jù)特別程序加以判決,。這無疑是一種嚴(yán)格限制法官自由裁量權(quán)的機制，為此,，未經(jīng)法院依據(jù)上述特別程序判決,，即便有醫(yī)院診斷證明、病歷資料,、司法鑒定,、證人證言等證據(jù)表明當(dāng)事人在實施法律行為時沒有意思能力，也不能認(rèn)定其行為能力降格,。這有利于穩(wěn)定當(dāng)事人的行為能力狀態(tài),，防止法官濫權(quán)，但由于認(rèn)定行為能力降格的判決沒有溯及力,，在判決之前即便當(dāng)事人缺失意思能力,，其仍具有完全行為能力。慮及當(dāng)事人的實際情況,，并為了保護意思能力缺失的表意人,，在有醫(yī)院診斷證明等可靠證據(jù)的支持下，有些法院不得不直接在訴訟中認(rèn)定行為能力降格,。這種做法當(dāng)然能妥當(dāng)考量具體的個案情況,，但有違法裁判之嫌，客觀上也會導(dǎo)致法律適用的不一致，不能為社會公眾提供穩(wěn)定的預(yù)期,。

問題顯然出在無行為能力,、限制行為能力的判決認(rèn)定制度上，其過于嚴(yán)苛以致不能穩(wěn)妥應(yīng)對實際需求,。因此,，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)先后廢止或修訂與此制度類似的禁治產(chǎn)制度,。而且有學(xué)者通過嚴(yán)密論證指出,，從老齡化社會的實際情況、聯(lián)合國《殘疾人權(quán)利公約》的要求以及成年監(jiān)護的制度配套來看,，該制度應(yīng)予廢除,。未來我國如廢除無行為能力和限制行為能力的判決認(rèn)定制度，成年的表意人將被推定具有完全行為能力,，欲否定主體適格就需證明其意思能力不完備,，從而判斷其不能承擔(dān)意思自治的后果，法律行為由此無效,，這樣將使意思能力與意思自治的直接關(guān)聯(lián)得以凸顯,。

在法律修改之前，實證法仍需得到尊重和實施,，同時還需避免出現(xiàn)法律適用不統(tǒng)一的問題,。為此，應(yīng)將《民法通則意見》第67條第2款與無行為能力,、限制行為能力的判決認(rèn)定制度銜接起來,，即未經(jīng)法院通過特別程序判決認(rèn)定，不能否定表意人的完全行為能力,，但通過證明其意思能力缺失而使其法律行為歸于無效,，同樣能起到保護意思能力欠缺者的效果。在實踐中,，當(dāng)事人未經(jīng)特別程序認(rèn)定行為人為無行為能力或限制行為能力而徑行主張降格表意人行為能力的,，其目的旨在請求法院認(rèn)定某合同或遺囑等單一法律行為的效力，此時完全沒有必要再轉(zhuǎn)道求助于該特別程序,，因為認(rèn)定行為能力降格的判決沒有溯及力,，適用該特別程序?qū)Ξ?dāng)事人的訴求根本沒有意義，反而不如在個案中判斷法律行為成立時表意人的意思能力更為實際,。

需要注意的是,，從司法實踐來看，認(rèn)定無行為能力,、限制行為能力的判決通常以司法鑒定為基礎(chǔ),，只要司法鑒定認(rèn)定行為能力降格,，判決就會有相應(yīng)的體現(xiàn)。在此現(xiàn)實情況下,，法院在其他訴訟中允許司法鑒定有溯及力,，或者以司法鑒定為準(zhǔn)界定鑒定后和判決前行為人的行為能力狀態(tài)，看似也能在尊重行為能力降格必須經(jīng)由法院依特別程序判決的實證法基礎(chǔ)上,，通過自由裁量靈活解決法律行為的效力問題,，似無必要適用《民法通則意見》第67條第2款。但實際上該做法不僅于法無據(jù),，還存在法律適用不統(tǒng)一的情形，如有的法院就否定司法鑒定的溯及力,，應(yīng)不足取,。

綜上所述，完全行為能力人未必在任何時候皆有意思能力,，在表意人缺失意思能力時不宜糾結(jié)于其完全行為能力的狀態(tài),，而應(yīng)基于其沒有意思能力的現(xiàn)實徑直否定其法律行為的效力，惟此方能保護表意人,，同時也能解決無行為能力與限制行為能力判決認(rèn)定制度所存在的問題,。這在老齡化社會尤顯重要，因為行為能力是完全按照年齡標(biāo)準(zhǔn)采用“一刀切”的定型化方式予以確定,，而老年人的判斷能力是逐漸衰退的,，無法以行為能力制度應(yīng)對，更宜采用意思能力要素對老年人的行為能力進行個別化的調(diào)整和確認(rèn),，從而增加制度彈性,。這也意味著《民法通則意見》第67條第2款實際上是對《民法總則》有關(guān)民事主體行為能力和法律行為效力規(guī)范的一個重要補充，其實效性不容忽視,。一言以蔽之,，在同一自然人既有完全行為能力，又缺失意思能力時,，只需考慮意思能力缺失的因素,，其法律行為因此無效，完全行為能力由此被繞開,，此即“繞道型”意思自治模式的核心意思（見圖例二）,。

圖例二　“繞道型”意思自治模式

三、“促進型”意思自治：通過意思能力拓展行為能力欠缺人的行為空間

與完全行為能力人會暫時缺失意思能力的道理一樣,，行為能力欠缺的限制行為能力人或無行為能力人會有意思能力,。在此情況下，應(yīng)為其留下自由行為的空間,，即無需法定代理人同意,，有意思能力的限制行為能力人可獨自實施法律行為，而有意思能力的無行為能力人的法律行為也不因其無行為能力而無效，只要意思表示沒有瑕疵,、內(nèi)容也不違法背俗,，就應(yīng)例外認(rèn)可法律行為的效力，這樣就能在一般性地保護行為能力欠缺之人的同時,，適度促進其社會交往能力和提升其社會融入程度,，此即“促進型”意思自治。

（一）有意思能力的限制行為能力人可獨立實施法律行為

與德國一樣,，我國民法的行為能力制度采用完全行為能力,、限制行為能力和無行為能力的三分法，在具體制度上借鑒德國民法之處不少,，但在限制行為能力人能獨立實施的法律行為方面,，我國的法規(guī)范有自己的特色。在德國,，除純獲利益的行為外,，限制行為能力人的其他行為均需要法定代理人的參與。而在我國民法上,，除了純獲利益的行為,，限制行為能力人可獨立實施與其年齡、智力,、精神健康狀況相適應(yīng)的法律行為,，對這種法律行為的效力沒有確定的剛性標(biāo)準(zhǔn)，需在個案中根據(jù)行為人的年齡,、智力,、精神健康狀況予以具體把握。

從常態(tài)上看,，限制行為能力人有意思能力的法律行為多為日常生活行為,，如購買圖書、食品,，或受托打掃房間等,，這些行為會為限制行為能力人設(shè)定支付價款、提供勞務(wù)等義務(wù),，從而不同于純獲利益的行為,，但其與限制行為能力人的生活緊密相關(guān)，限制行為能力人能準(zhǔn)確理解該行為對自己帶來的后果,，且這種義務(wù)涉及的金額不大或勞務(wù)強度適中,，不會給限制行為能力人造成不當(dāng)負(fù)擔(dān)。若不允許限制行為能力人獨立實施這種行為,，不僅與社會實際情況脫節(jié),，也不利于提升限制行為能力人必要的社會交往能力,。正因為如此，我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第77條也規(guī)定,，限制行為能力人可獨立實施與其年齡及身份相適應(yīng),、為日常生活必需的法律行為。與此同理,，盡管在純獲利益行為之外,，德國民法不允許限制行為能力人獨立實施法律行為，但對于準(zhǔn)用有關(guān)限制行為能力未成年人規(guī)定的受照管成年人（有心理疾病或身體,、智力,、精神障礙），《德國民法典》第1903條第3款第2句規(guī)定,，在法院未要求受照管人的行為應(yīng)經(jīng)過照管人同意時,，該成年人可在日常生活小事上獨立實施法律行為。

在判斷限制行為能力人能否獨立實施法律行為時,，法院通常會著眼于標(biāo)的物的類型、價值,，并甄別該行為與限制行為能力人的生活是否相關(guān),，以及行為人對此是否理解并預(yù)見行為的后果，以確定該行為是否屬于日常生活行為,。如法院在某判決中指出,，陳某作為10周歲以上的未成年人，購買與其本人生活,、學(xué)習(xí)不相關(guān)聯(lián)的價值為1.5萬元的摩托車,，無法理解并預(yù)見其作為購買后摩托車所有人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任及后果，該買賣合同與陳某的年齡,、智力不相適應(yīng),，其不能自行訂立買賣合同。在另一判決中法院指出某房屋價值較大,，對當(dāng)事人的利益影響較大,，不屬于日常生活中的普通交易，限制行為能力人不能自行買賣房屋,。

需要強調(diào)的是,，限制行為能力人之所以能獨立實施前述日常生活行為，是因為其對這些日常生活行為具有意思能力,，與此狀態(tài)一致,，限制行為能力人有了自由行為的空間。因此,，即便不是通常的日常生活行為,，但只要限制行為能力人對其具有意思能力,，不妨尊重其自由意志，認(rèn)可其獨立實施這種行為的效力,。如在某案中,，限制行為能力人張某將房屋贈與女兒，單就贈與房屋而言,，在通常情況下不是日常生活行為,，但法院認(rèn)為張某基本上能理解人們?nèi)粘Ｉ钪械男袨椋邆渑c人進行日常交流的能力,，雖然他患有腦梗塞,、腦萎縮等疾病，但這不足以導(dǎo)致其喪失或減少對女兒的父愛,，以其當(dāng)時的精神狀況及理解能力,，對該贈與行為的意義和后果也具備認(rèn)識和判斷能力。對此,，比較法上也有相關(guān)經(jīng)驗,，通過借鑒《日本民法典》第21條，我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第83條規(guī)定,，限制行為能力人使用詐術(shù)使人誤信其為完全行為能力人或得到法定代理人同意的,，該法律行為有效。之所以如此,，重要的考慮點之一就在于詐術(shù)的方式足以表明該人有相當(dāng)意思能力,，對其無再加以保護的必要。

概言之,，為了最大限度地發(fā)揮限制行為能力人的意志,，通過綜合考量標(biāo)的物的類型和價值、限制行為能力人的生活認(rèn)知能力,、成立法律行為的手段,、行為人與相對人之間的特殊關(guān)系等因素，如能得出限制行為能力人對具體行為具有意思能力的結(jié)論,，其就能獨立實施該行為,。

（二）有意思能力的無行為能力人的法律行為例外有效

為了保護無行為能力人的利益，法律剝奪了無行為能力人獨立為有效法律行為的空間,，無論相對人是否知道表意人無行為能力,，其所為的法律行為都是無效的。如果說完全行為能力人要為自己的行為負(fù)責(zé)是意思自治的一個方面,，則其另一方面就是無行為能力人不受其法律行為的約束,。既然如此，對于無行為能力人的法律行為效力,，《民法總則》第144條足敷其用,，法律行為的無效已然判定,，無需再審視意思表示是否真實、內(nèi)容是否違法背俗,。這種制度構(gòu)造是一把“雙刃劍”,，在保護無行為能力人的同時，又將其從社會中隔離出來,，成為一類沒有社會交往價值的特殊人群,，成為社會人群中的“孤島”，這無疑不能促進他們的心智成長或健全,，不利于其融入社會,，也不完全符合生活常識和社會觀念。比如,，8周歲以下的未成年人用其零花錢購買文具,、零食，已成年的精神殘障人士購票乘坐公交車都是常見行為,，若使這些行為一律無效則過于脫離社會實際,。對此，我國大陸民法學(xué)理認(rèn)為,，這類交易數(shù)額不大的日常生活必需行為與無行為能力人的年齡和智力相符,，應(yīng)為有效。因此,，法律規(guī)定無行為能力人的法律行為一律無效看似在保護無行為能力人，但其與社會普遍認(rèn)知并不完全吻合,，為迎合大眾觀念和社會現(xiàn)實,，以致出現(xiàn)了例外有效的理論認(rèn)識，而這種認(rèn)識體現(xiàn)的還是意思能力法理,。

從根本上講,，行為能力只是對意思能力的大概率判斷，無行為能力人通常沒有意思能力,，但不排除特殊情形下的無行為能力人有意思能力,。意思能力是因每個人和每個具體行為而異的具體能力，行為能力則是不考慮行為差異的概括性的抽象能力,，二者的這種差異恒定存在,，行為能力和意思能力因此未必完全和絕對地一一對應(yīng)。正如完全行為能力人在特定情形下會對特定行為沒有意思能力一樣,，無行為能力人也會在特定情形下對特定行為具有意思能力,，這其實是行為能力和意思能力關(guān)系的常態(tài)表現(xiàn)。一旦行為能力與意思能力不一致,，就表明在特定情形下,，就特定的法律行為而言,，行為能力不能吸收和替代意思能力。因此,，不宜將行為能力當(dāng)作影響法律行為效力的決定要素,，而是應(yīng)立足于這種差異，以意思能力為坐標(biāo)判斷法律行為的效力,。由于無行為能力人通常無意思能力,，據(jù)此一般情形，可先判定其所為的法律行為無效,，但在可證明無行為能力人具有意思能力的特殊情形下,，除非有意思表示瑕疵或內(nèi)容違法背俗，否則該行為例外有效,?？梢哉f，基于行為能力的一般性和意思能力的個別性,，將無行為能力人在具有意思能力時的法律行為推定為有效,，能增強法律規(guī)范的靈活性，從而更適宜地調(diào)整社會現(xiàn)實,。

不僅如此,，作為抽象的民法價值和基本原則，意思自治必須在每一具體個案中得以落實才具有正當(dāng)性和生命力,。而個案情形均有不同,，在判斷意思自治時，應(yīng)根據(jù)個案的制約要素具體斷定,。就此而言,，不僅無意思能力之人不受其法律行為的約束，對具體行為具有意思能力之人還應(yīng)自負(fù)其責(zé)才能全面體現(xiàn)意思自治,，在此指引下,，只有考量具體人和具體行為才能得出其是否具備意思能力的結(jié)論，進而衡量其能否承擔(dān)該行為的法律效果,。在無行為能力人對具體行為具有意思能力時該行為有效,，毋寧說是意思自治的內(nèi)在要求。由此不難理解,，盡管《德國民法典》第104條第2項將處于持續(xù)精神錯亂狀態(tài)的成年人定位為無行為能力人,，但其在頭腦清醒狀態(tài)下作出的意思表示是有效的。

既然意思能力因每個人和每個具體行為而異,，即便同一人也會因其具體行為的不同而存在有無意思能力的不同,，進而存在法律行為有效與無效的差異，無行為能力人也會因其有意思能力而能使法律行為有效,。德國民法上有部分無行為能力的類型,，即某人在特定領(lǐng)域無行為能力,，在其他領(lǐng)域有行為能力，例如纏訟者沒有訴訟的行為能力,，此外則有行為能力,；又如，某人在結(jié)婚相關(guān)事務(wù)上具有行為能力,，在其他生活事務(wù)上有無行為能力存在疑問,；再如，依賴“電話性伴侶”的人因此是部分無行為能力,。在我國臺灣地區(qū),，無行為能力人所為的財產(chǎn)行為無效，但對所為的結(jié)婚,、收養(yǎng)等身份行為有意思能力的,，該身份行為有效。兩相對比,，德國的部分無行為能力只是未采用意思能力的表述而已,，套用我國臺灣地區(qū)的這種認(rèn)識思路，不妨說即便某人因纏訴,、電話成癮等傾向和癥狀而屬于無行為能力人,，但只要對其他行為有意思能力，仍應(yīng)認(rèn)可這些行為的效力,。我國大陸司法鑒定界認(rèn)為,，應(yīng)針對具體行為判定行為人具體的行為能力，若無行為能力人對某一具體行為有意思能力,，如精神病患者即使處于不完全緩解期甚至發(fā)病期,，但對某種民事行為的性質(zhì)和意義能夠辨認(rèn)和理解，就應(yīng)認(rèn)定其具有為此種行為的能力,。

需要指出的是，與限制行為能力人相比,，無行為能力人存在年齡更小,、智力更低下或精神狀態(tài)更糟糕的情況，其有意思能力的法律行為應(yīng)局限于經(jīng)濟利益微小的日常交往和生活行為,，而不宜再擴張到其他行為,。認(rèn)可這些行為的法律效力，既有為社會公眾普遍接受的社會基礎(chǔ),，又對無行為能力人及其相對人影響不大,，還能為無行為能力人必要的心智成長或社會回歸鋪平道路。而這種有利于無行為能力人心智健全和社會融入的目的導(dǎo)向,，又為無行為能力人法律行為的例外有效情形提供了正當(dāng)性支持,。如《民法通則意見》第6條規(guī)定,，無行為能力人接受獎勵、贈與,、報酬,，他人不得以行為人無行為能力為由，主張以上行為無效,，即體現(xiàn)了這樣的目的考量,。而2002年增訂生效的《德國民法典》第105a條也同樣規(guī)定，成年的無行為能力人因日常生活達成價額低微的交易合同,，其本人及財產(chǎn)不會由此而遭受明顯的損害危險的,，只要給付一經(jīng)完成，該合同就視為有效,，其目的正在于強化無行為能力人的自負(fù)其責(zé),，并倡導(dǎo)其社會交往的自由。

綜上,，對于行為能力欠缺之人有意思能力的法律行為,，法律應(yīng)推定其有效。如反對其有效應(yīng)舉證證明表意人沒有意思能力,、存在意思表示瑕疵或內(nèi)容違法背俗,，才能否定該行為的效力，以此為行為能力欠缺之人拓展必要的行為空間,，此即“促進型”意思自治模式的內(nèi)涵所在（見圖例三）,。

圖例三　“促進型”意思自治模式

四、結(jié)語

在通常情況下,，意思能力是通向意思自治的起點,，但其需針對具體行為進行具體判斷，判斷成本很高,，將其與每一法律行為的效力直接掛鉤的可行性很小,。為了降低成本，提高可操作性,，法律以年齡為基本標(biāo)準(zhǔn)將意思能力類型化且提升為行為能力,，即用格式化的手段將相應(yīng)年齡段的人區(qū)隔為具有不同的行為能力，并以行為能力遮蔽和替代意思能力,。由此可知,，行為能力的基礎(chǔ)是意思能力，意思能力因此能決定行為能力,，而非相反,。故而，在理解《民法總則》等法律有關(guān)行為能力和法律行為效力的規(guī)范時，不應(yīng)忽視意思能力在其背后的支撐作用,，此即“借殼型”意思自治模式的內(nèi)涵,。

作為意思能力的類型化表達，行為能力通常與意思能力保持一致,，但并非絕對如此,，二者在特殊情形下會存在偏離，完全行為能力人也會缺失意思能力,，對此就應(yīng)根據(jù)意思能力的缺失狀態(tài)確定法律行為的效力,，其結(jié)果是法律行為無效，此即“繞道型”意思自治模式的內(nèi)涵,。換言之,，只要能證明完全行為能力人在成立法律行為時無意思能力，也即《民法通則意見》第67條第2款所謂的“神志不清的狀態(tài)”,，就應(yīng)認(rèn)定其法律行為無效,。這表明《民法通則意見》第67條第2款是關(guān)于完全行為能力和法律行為效力規(guī)范的有機組成部分，而且因具有特別法的地位而得以優(yōu)先適用,。

行為能力欠缺之人同樣也會有意思能力,，若忽略這一點，體現(xiàn)的則是法律家長主義和消極保護的思想,，不能從根本上保護其權(quán)益,。只要其對具體行為具有意思能力，就應(yīng)允許其獨自實施該法律行為并推定該行為有效,，此即“促進型”意思自治模式的內(nèi)涵,。對于具有意思能力的限制行為能力人之法律行為，《民法總則》第145條第1款已有明文,，而有意思能力的無行為能力人因日常生活而必需的法律行為則缺乏規(guī)范基礎(chǔ),，對此不妨類推適用《民法總則》第145條第1款，推定其有效,。

上述三種模式各有分工和各有適用場合,，共同構(gòu)成從自然人適格角度判斷法律行為效力的規(guī)范體系。其中,，《民法總則》第143條,、第144條是一般規(guī)范，而《民法通則意見》第67條第2款屬于完全行為能力人法律行為效力的特別規(guī)范,，《民法總則》第145條第1款有關(guān)“與其年齡、智力,、精神健康狀況相適應(yīng)的法律行為有效”的規(guī)定屬于行為能力欠缺之人法律行為效力的特別規(guī)范,。（注釋略）