*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布,，僅代表作者觀點，不代表其供職機構(gòu)及「高杉LEGAL」立場,，且不作為針對任何個案的法律意見* 一,、問題提出 當消費者物權(quán)期待權(quán)和他人抵押權(quán)沖突時，優(yōu)先保護何者的利益一直是學界,、實務(wù)界和社會大眾所關(guān)心的問題,。隨著“優(yōu)先保護消費者物權(quán)期待權(quán)”原則的確立，該問題似乎得以解決,，從而緩和了社會矛盾,，維護了社會公平正義。 但若進一步探究,，在《物權(quán)法》（2008）第191條第2款所確立的“抵押期間禁止轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”的原則的前提下,，當消費者物權(quán)期待權(quán)與他人在先抵押權(quán)沖突時，是否還一如既往地優(yōu)先保護消費者的權(quán)益則成了理論界和實務(wù)界不得不考慮的問題,。因此,，筆者不揣鄙陋，嘗試從法律解釋的角度對該問題加以梳理,，以期為法律適用提供參考,。 二、利益平衡：消費者物權(quán)期待權(quán)優(yōu)于抵押權(quán) 關(guān)于消費者物權(quán)期待權(quán)和抵押權(quán)發(fā)生沖突時,，優(yōu)先保護何者的問題在《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋[2002]16號,，以下簡稱《批復(fù)》)和《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]23號，以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)規(guī)定》）頒布實施之前一直是困擾實務(wù)界的問題,。 2002年6月,，最高人民法院公布《批復(fù)》，明確將消費者的物權(quán)期待權(quán)置于建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)之前而優(yōu)先保護,。隨后,，2002年7月，最高人民法院發(fā)布《企業(yè)破產(chǎn)規(guī)定》,，其中第71條第6項規(guī)定，“尚未辦理產(chǎn)權(quán)證或者產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)但已向買方交付的財產(chǎn)”不屬于破產(chǎn)財產(chǎn),?；谏鲜鲆?guī)定，雖然在實踐操作中,，仍然存在“交付”,、“大部分房款”如何認定以及網(wǎng)簽備案是否產(chǎn)生阻卻的效力等問題，但“優(yōu)先保護消費者生存權(quán)”的基調(diào)卻已基本確立。 之后,，最高人民法院又于2015年5月公布《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》）,，其中第27條和第29條進一步明確了消費者的物權(quán)期待權(quán)應(yīng)得到優(yōu)先保護的原則。 但是,，考慮到《物權(quán)法》所確立的“抵押期間禁止抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”的原則,，從上述規(guī)范性文件中，是不是仍可以直接得出消費者物權(quán)期待權(quán)優(yōu)于在先抵押權(quán)的結(jié)論,，尚需進一步解釋,。 三、目的解釋,、體系解釋：抵押權(quán)的先后順序不能阻礙消費者的生存權(quán) 首先,，雖然《批復(fù)》沒有從條文上明確規(guī)定消費者的物權(quán)期待權(quán)大于在先的抵押權(quán)，但考慮到實際生活中,，房產(chǎn)企業(yè)將在建工程抵押給銀行以獲取資金或者先將在建工程抵押給銀行而后又為融資將商品房預(yù)售給消費者的情況乃為常態(tài),，且《批復(fù)》也未明確將在先抵押權(quán)排除在外，故消費者的生存權(quán)優(yōu)于在先抵押權(quán)應(yīng)是應(yīng)有之義,。 其次,，《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第27條規(guī)定：“申請執(zhí)行人對執(zhí)行標的依法享有對抗案外人的擔保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，人民法院對案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持,，但法律,、司法解釋另有規(guī)定的除外?！焙喍灾?，當申請執(zhí)行人向法院提出異議說標的物實為其所有，不應(yīng)該被執(zhí)行,，但待法院核查之后發(fā)現(xiàn)該標的物上存在抵押權(quán),、質(zhì)押權(quán)等擔保物權(quán)時，原則上不應(yīng)支持申請執(zhí)行人的異議請求,，而應(yīng)優(yōu)先保護他人的擔保物權(quán)等優(yōu)先權(quán),，但是，存在例外情況,。關(guān)鍵在于該例外情況包括哪些呢,？有觀點認為，此處所說的“法律,、司法解釋另有規(guī)定的除外”包括建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)和《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第29條即消費者生存權(quán),，而該條規(guī)定也正是脫胎于《合同法》第286條和《批復(fù)》。（參見王毓瑩：《不動產(chǎn)買受人提起的執(zhí)行異議之訴的處理》,，《人民法院報》,，2019年2月21日第7版） 因銷售在前，抵押在后而發(fā)生沖突的，目前理論界和實務(wù)界均無太大爭議,，一般認定為消費者物權(quán)期待權(quán)優(yōu)于抵押權(quán),，但存在爭議的是抵押在前，銷售在后的情況,。在存在《批復(fù)》和《企業(yè)破產(chǎn)規(guī)定》等規(guī)范性文件的基礎(chǔ)上,，既然最高院再次就該問題進行規(guī)定，如果說僅僅是為了解決前一種情況則有點不合情理也不符合實際需要,，且《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第27條即未明確表明擔保物權(quán)就是在先的擔保物權(quán)也未單獨將在先的擔保物權(quán)予以排除,，故應(yīng)該將消費者物權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的原則適用于后一種情況。即,，即使他人抵押權(quán)在先,，也不能阻礙消費者生存權(quán)的保護。 最后,，對比《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第28條和第29條可知,，兩者所守備的范圍和行使的條件有所不同。 《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第28條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議,，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的,，人民法院應(yīng)予支持： （一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn),； （三）已支付全部價款,，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行； （四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記,?！?/em> 《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第29條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的,，人民法院應(yīng)予支持： （一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同,； （二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋； （三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十,?！?/em> 第一，就相同點而言,，兩者均強調(diào)簽訂合法有效的買賣合同的時間點必須在法院查封之前,。這里沒有采用“抵押”而是采用“查封”，便隱含著在標的物存在抵押權(quán)的情況下,，并非絕對對抗消費者基于物權(quán)期待權(quán)所享有的權(quán)益,。雖然抵押權(quán)的設(shè)定也涉及到房地部門或不動產(chǎn)登記部門的介入，但歸根結(jié)底該種介入只是為了維護交易安全,，著眼點仍在于當事人利益之平衡，該權(quán)利的設(shè)置和滌除更多強調(diào)當事人的意思自由，但一旦查封等司法公權(quán)力的介入,，則形成一種既判力,，非經(jīng)法定程序?qū)彶檎J定不得私自變更或處置，否則輕則面臨司法處罰,，重則有可能面臨刑事處罰,。 第二，通說認為,，《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第29條是對消費者物權(quán)期待權(quán)的確認且屬于第27條所指的例外情況,，但第28條是否屬于消費者物權(quán)期待權(quán)的范疇則不一而論。通過對比可知,，第28條強調(diào)“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”即強調(diào)買受人的無過錯性,，言下之意，買受人在簽訂房屋買賣合同之前未能查詢房屋權(quán)屬情況而導(dǎo)致房屋不能過戶的應(yīng)視為其主觀上有過錯而不能對抗他人在先的抵押權(quán),。與此相反,，第29條則沒有類似的規(guī)定，僅僅要求在查封之前簽訂合同,，目的是為了居住,，且支付了超過百分之五十的放款即可，而不考察消費者是否存在過錯,。筆者認為,，該種規(guī)定正是為了解決現(xiàn)實生活中經(jīng)常出現(xiàn)的房產(chǎn)企業(yè)先抵押融資，再向消費者出售（融資）的情況,。幾乎所有的消費者在向房產(chǎn)企業(yè)購房之前意識不到房子會被抵押,，尤其是簽訂預(yù)售房合同的情況，并且普通消費者即使想要查詢,，但礙于查詢權(quán)限的限制也不能實現(xiàn),，故若將房產(chǎn)企業(yè)的責任轉(zhuǎn)移到消費者身上，則明顯賦予了消費者更重的義務(wù)而有失公平,。 由此,，既然《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》將第29條消費者的物權(quán)期待權(quán)與第28條的內(nèi)容單獨區(qū)分且未將消費者的無過錯列為條件，便意味著即使標的物存在在先抵押權(quán),，即使消費者購房之前沒有查詢,，存在過錯，也不能阻礙消費者生存權(quán)利的行使,。 四,、沖突解決：“抵押期間禁止轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”原則的守備范圍 按第三部分的論述，是否就意味著《物權(quán)法》所確立的“抵押期間禁止轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”的原則就歸于無效或者被束之高閣了,。當然不是,。其實,，這一原則和上述三個規(guī)范性文件所要保護的消費者物權(quán)期待權(quán)或者消費者生存權(quán)并不沖突，只是因為兩者的著眼點和守備范圍不同,。 根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定,，標的物被抵押的，除非抵押權(quán)人同意或者受讓人行使滌除權(quán),，否則抵押物不能被擅自轉(zhuǎn)讓,。筆者認為，該原則的目的在于保護抵押權(quán)人對抵押物所享有的權(quán)益,，其著眼點在于抵押物,，而關(guān)鍵點在于抵押物的范圍如何認定。 以房產(chǎn)企業(yè)為例,，當銀行未能收回房產(chǎn)企業(yè)的貸款而要執(zhí)行抵押物時,，抵押物的范圍該如何認定呢？是在建工程抵押時的狀態(tài)還是竣工驗收后的狀態(tài),？抵押物的范圍,，尤其是預(yù)售期房的情況下，是否包含了消費者的購房款呢,？毋庸置疑,，對此問題的認定非常復(fù)雜。如果一個房產(chǎn)企業(yè)通過向消費者預(yù)售房屋融資而用于該工程的建設(shè),，在這種情況下,，如果不加考慮絕對保護抵押權(quán)人的利益，是不是有用消費者的購房款來替房產(chǎn)企業(yè)還債的嫌疑呢,？所以,，《物權(quán)法》要保護抵押權(quán)人的權(quán)益沒人反對，但前提在于要合理認定抵押權(quán)人行使權(quán)利的范圍,。 此外,，無論是《批復(fù)》、《企業(yè)破產(chǎn)規(guī)定》還是《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》都并非絕對保護消費者的物權(quán)期待權(quán),，而是為此設(shè)定了限制條件,。比如，《批復(fù)》要求消費者交付全部或大部分房款,，《企業(yè)破產(chǎn)規(guī)定》要求向買方交付,，《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》要求消費者購房適用于居住且交付約定總價款的百分之五十。概而言之,，若出現(xiàn)上述情況,，則會明顯導(dǎo)致抵押物增值或發(fā)生變化，抵押權(quán)人行使權(quán)利的范圍也應(yīng)有所限制,。但相反,，若消費者未能滿足上述條件,，則仍然是優(yōu)先保護抵押權(quán)人的權(quán)利。 類比來看,，這一點與《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號,，以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋（二）》）再次強調(diào)裝飾裝修款屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)范圍之內(nèi)的原理是一致的?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（二）》第十八條規(guī)定：“裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予以支持,，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外?！霸撘?guī)定的原理在于建設(shè)工程因為裝飾裝修而增值,，裝飾裝修的承包人可以對增值部分享有優(yōu)先權(quán)而對抗抵押權(quán)人。但需要強調(diào)的是,，該優(yōu)先權(quán)僅僅是針對因裝飾裝修增值的部分而不是整個建設(shè)工程,。 綜上，《物權(quán)法》所確立的“抵押期間禁止轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”這一原則與《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》等三個規(guī)范性文件不存在沖突,，也不會被束之高閣,。因為前者守備的范圍是抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的范圍，而后者則是消費者的物權(quán)期待權(quán),，當兩者交叉無法明確區(qū)分時,，則優(yōu)先保護符合條件的消費者。 五,、余論 如前所述,，《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第28條是否屬于第27條所指的例外情況尚存爭議即第28條到底是消費者物權(quán)期待權(quán)還是普通買受人的物權(quán)期待權(quán)。從實踐來看,，在二手房買賣情況下,，無論是先抵后賣，還是先賣后抵,，買受人的物權(quán)期待權(quán)能否對抗他人抵押權(quán)均存在爭議,。那么，在二手房市場購買房屋時,，若房屋因存在抵押權(quán)而導(dǎo)致無法過戶且買受人確實是為了生存之需時,，普通買受人的物權(quán)期待權(quán)是否可以適用“優(yōu)先保護消費者生存權(quán)”的原則來對抗他人的抵押權(quán)呢？對于此問題,，觀點不一而足,。 筆者看來，若要解決該問題,，首先,，仍要回到最原始的點即是否符合消費者物權(quán)期待權(quán)的特征,。不能因為一部分人是在一級市場購買的房屋就被認定為消費者物權(quán)期待權(quán)而優(yōu)先保護，而另一部分人是從二級市場上購買的二手房屋就被認定為是普通買受人的物權(quán)期待權(quán),，如此分類顯然存在不足,。其次，消費者物權(quán)期待權(quán)畢竟是特殊情況下,，法律賦予的特殊的權(quán)利,，應(yīng)予以特殊保護，而二級市場上房屋的買賣則不能完全照搬消費者物權(quán)期待權(quán)的規(guī)定,，而應(yīng)考慮是否存在過錯,。比如當?shù)盅簷?quán)在先時，則買受人明顯存在過錯,，而當?shù)盅簷?quán)在后時,，則可以適當保護買受人的權(quán)益。最后,，仍需要就物權(quán)期待權(quán)的性質(zhì)和守備范圍作出認定,，以衡量利益大小。 當然,，此問題既非本文討論之內(nèi)容也非一兩句話所能解釋清楚,，需要留待后文或其他學者、實務(wù)界人士詳細論述,。（題圖：@一二先生 作品） |
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