怎么辦好民商事案件

 ——在新入職法官培訓班上的講座

周  杲

2019年5月9日下午

各位領導,、同事們,，下午好：

簡短講座，題目是“怎么辦好民商事案件”,，想要講的范圍比較廣,，目標類型太大，只能取這么淺薄單調(diào)的題目,。大家看這題目就應知道它顯然不是一個學術型命題,，而算是實務類漫談。時間我希望控制在50分鐘左右,，希望能摘民商法審判之要害,、則其精妙之處供大家參考，當然其中不當,、錯漏,、乖謬之處還希望各位批評與海涵。

辦好民商事案件有這么幾個前提，幾個步驟,，幾個標準,，是我個人的一點粗淺認識。辦好民商事案件說起來樸實,，但也有難度,，有時候還頗具挑戰(zhàn)性，知易行難的典型,。關鍵是,，要有把復雜問題簡單化的本領，要有把本本法條變成溫軟法律適用的能力,，要有把糾紛處理的得當性與法律規(guī)范的約束性結合起來的智力,，我們最終的價值就可能實現(xiàn)：新時代司法之歷史刻度的擔當者。

一,、辦好民商事案件的前提

人格與德行是一個人能否成為好的民商事法官的重要前提之一,，也就是說民商事法官或者所有法官在道德上不能有較大問題，畢竟在老百姓心中法官都應該是偉岸的存在,?；蛘哒f，誰會相信自己案件能在德行有虧的法官那里能得到好的結果,，公正裁決呢,。實際上，任何民商事技術上的高超都不能掩蓋審判,、執(zhí)行,、司法事務等方面德行上之缺失。有時候,，從司法現(xiàn)實來看,，某些局部情況是相當嚴峻的，這無關乎法官候選人的民商事法律基礎知識,，而關乎司法主管們,、監(jiān)察紀檢隊伍們能不能守好法官入口之門。該前提并非臆造,，它明明白白的寫在2019年新《法官法》第十二條（三）具有良好的政治,、業(yè)務素質(zhì)和道德品行?？辗旱恼劦赖缕沸惺翘搨闻c非道德的,，哪些情況是非道德的呢？行為作為評判道德的依據(jù),，法院對其干警的行為評判依據(jù)是什么呢,？紀檢監(jiān)察部門有查證屬實記錄的或者做過相應處理的,，在此不贅述。一個很簡單的邏輯是,，某個人不論業(yè)務多么優(yōu)秀,，如果被紀檢監(jiān)察處理過的，怎么也沒有不被紀檢監(jiān)察處理的優(yōu)秀吧,？不知道大家怎么看方面的問題,。

接下來，辦好民商事案件的前提才是民法基礎知識問題,，為什么不說民商法基礎知識呢,？因為民商法在中國本質(zhì)上沒有那么大的差異，民商合一是國情也是立法現(xiàn)實,，比如中國民法典編纂就是民商合一的立法體例,，在此也不贅述。如今新入職的年輕干警們大多數(shù)是科班出身,，應該來說具有較為扎實的理論功底，但是要提醒大家的是：基礎知識必須要拓展才能適應新的審判實踐,。另一方面,，基礎知識扎實不扎實不是主要看是否通過了司考或法考，而是對民商事法律關系中的一些重點和難點有沒有準確認知,。比如說西安地區(qū)發(fā)生的房屋買賣合同無效案,，大致案情：開發(fā)商因房屋價格上漲不想履行房屋交付義務，說白了就是不想賣房子,，怎么辦呢,？開發(fā)商配合個別無良律師鬼點子一動，訴至法院自己作原告,、買房者們成為被告,，提起買賣合同無效之訴。根據(jù)司法解釋,，開發(fā)商未取得預售房許可證而銷售合同應當無效,，開發(fā)商自己舉證在賣房時還未取得預售房許可證，其預售許可證是銷售結束后才辦下來,，故而請求法院認定房屋買賣合同無效,。西安某基層法院采納了原告觀點，判合同無效,，令開發(fā)商返還被告購房款,，不必交付房屋。該案在網(wǎng)絡爆料后,，民商法學術界,、實務界嘩然,。其實，乍一看開發(fā)商很有道理,，符合司法解釋的條文內(nèi)容,，而仔細端詳大家覺得有道理嗎？第一,，違背誠實信用,；第二，違背司法解釋真意,；第三,，將法院作為實現(xiàn)自己不當商業(yè)利益的工具。如果法律支持開發(fā)商惡意毀約,，那才是惡法,。要知道司法解釋的目的，或者說立法目的是保護買房者的權益,，說白了就是購房者有房屋買賣合同單方解除權,，開發(fā)商則沒有。所以說啊,，民商事法律關系有時候還挺復雜的：連套合同法律關系（大合同套小合同,、牽連合同等）、擔保與借貸相結合,、合伙協(xié)議與建筑工程合同混合等都比侵權法律關系更復雜一些,，但法律規(guī)律總有法律規(guī)律可循：主合同與從合同關系（主合同無效從合同一般無效、爭議解決條款的獨立性）,，主條件與輔助條件對民商事法律關系的影響,，事實判斷與價值判斷的次序與優(yōu)先等，總能條分縷析,、抽絲剝繭解決相關問題的,，不能因為有點復雜，有點難度,，我們就不愿意接受挑戰(zhàn),。不知道大家有沒有這么個感覺：太簡單案件辦起來挺無聊，復雜一點的案件辦完辦好之后有種成就感與獲得感,。當然,，法律人的邏輯分析能力，解決糾紛方法的思維能力,，處理好各方當事人的情緒等方面還需要一些耐心和真心,。

再次，辦好民事案件的前提是法官的社會經(jīng)驗,、人生閱歷以及法律事務本身的積淀,。按照2019年新《法官法》的第十二條七項條件,，加之第十五條的資深律師，副高職稱以上的教授或研究員從事法學教學研究五年以上可以遴選為法官,。實際上,，對于法官入門的高標準，體現(xiàn)作為法官應當具有較多的社會閱歷和較高的認知能力,，它顯然不是一個體力或簡單重復勞動可以比擬的,，而是具有很強邏輯判斷力和社會經(jīng)驗的復雜腦力勞動，因此該閱歷能就是成為好民商事法官的前提,。比如,，原來法官成長機制下二十多一點的毛丫頭或毛伙子就去審理離婚糾紛、同居析產(chǎn)糾紛,，他們沒有婚姻生活經(jīng)驗,，沒有對感情破裂有深刻理解，怎么去斷他人的離合與析產(chǎn),？,！其適當性、正當性與法律條文的理解,，就是云泥之別了,。另一個側面，也說明好法官的養(yǎng)成機制不能忽視,，過去書記員、助理審判員,、審判員的成長模式仍然有可取之處,，不可能一蹴而就的培養(yǎng)、造就好法官,。就我本人來說,，博士畢業(yè)同樣從事書記員工作兩年多，助理審判員兼書記員又是兩年多,，四年多時間才從“日期之下”變成“日期之上”,，不容易啊，同志們,。你們可以想象：夜深人靜的夜晚獨自訂案卷的落寞,，系列案中堆山成海的訴訟文書材料整理中的“銷魂”，但同時也理解了領導培養(yǎng)之良苦用心,。當年在民庭,，我從立案庭接受案件，拿回民庭登記案件,，交民庭領導分案,，再將案卷材料交承辦人,，繼而通知當事人談話或開庭，之后承辦人交代案情后動手寫庭審提綱,，再到做幾乎全庭法官的談話記錄或庭審記錄,，然后撰寫民商事案件審理報告，再到向合議庭匯報案件,，修正裁判文書,，送達與歸檔等工作。自己也從審理報告的語句不通,、表達不暢,，到邏輯關系不清，法律適用不準等毛病演變到現(xiàn)在的應對自如,，難案細辦,、簡案快辦，新類型案件研究著辦,，亦是多年錘煉的結果,，自認為還算腳踏實地、篳路藍縷地從業(yè)務實踐中走來,。辦好民商事案件,，其實就是一個積累過程，沒有捷徑,、沒有巧路,、沒有天賜，踏踏實實走好每一步,，正如某某所言：每一步都算數(shù),，沒有白走的路。在我看來,，辦案辦得好組織上,、單位上會有各種獎勵、獎項,，固然是好,，真正讓我自己心里熨帖的：收獲當事人背后的稱贊。

二,、辦好民商事案件的幾個步驟

辦好民商事案件前提講得差不多了,，接下來談談辦案中的幾個步驟或?qū)徖磉^程中的基本要素問題。

第一步,，預判全案信息,。承辦人或法官助理要對全案基本信息進行完整和清晰的了解，二審案件與一審案件初始階段大致相同,，都要對全案基本情況作記錄或判斷,。一審案件原告提出的訴訟請求有哪些,？對訴訟請求本身原始訴訟材料或原審案件仔細閱讀，再在筆記本上做一點點分析或一點點判斷,，訴訟請求的事實原因與法律原因是否明白無誤,。材料中，多個訴訟請求是否基于同一法律事實,，如果不是同一法律事實,，那么可能需要駁回部分起訴的問題。如果訴請項較多,，或法律關系較為復雜,，應當把可能對裁判有價值的內(nèi)容記錄下來，審查的內(nèi)容,、調(diào)查的方向用筆記錄下來,，有疑問的內(nèi)容記錄下來，不要自以為是的用腦子可以記得住,，記得全,，其實生物科學告訴我們大腦記憶力有限，好記性不如爛筆頭嘛,。另一個,，通過對訴訟請求的分析來研判，是單一法律關系還是復合法律關系,，比如是單純侵權之訴還是侵權與合同復合之訴,，這個很重要，對于今后裁判思路的確定很有幫助,。接下來,，要對原被告、第三人提交的證據(jù)進行梳理,，哪些證據(jù)可能需要在法庭重點質(zhì)證的，要做到心中有數(shù),。主審人要預判：雙方或多方對關鍵證據(jù)在法庭上有沒有針鋒相對的明辨,，如果沒有，那么主審人就要抓住時機向各方發(fā)問,。同時發(fā)問還要注意方法,，有時候不能太直接，要認真設計問話的內(nèi)容與方式,、方法,，通過對關鍵證據(jù)的問話去發(fā)現(xiàn)真相。在英美法中,，那就是大名鼎鼎的交叉盤問制度（cross-examination）,，為什么電視劇中英美法庭有看頭,，很精彩，就在于此,。他們的出庭大律師可以設計巧妙的問題使得對方當事人露出破綻,，從而贏得訴訟。在大陸法中,，法官要取代英美法中出庭大律師的地位,，在法庭中發(fā)現(xiàn)真相的本領就是高手盤問法官與普通菜鳥法官的區(qū)別，法官的發(fā)問不能是無病呻吟,、無的放矢的發(fā)問,，而應是直擊糾紛關鍵，找到最符合真相的事實,，再作法律分析與法律適用,，進而生正義之決。

第二步,，做好開庭前后準備工作,。書記員、法官助理,、法官既要分工也要合作,，法官作為指揮官要有統(tǒng)籌管理能力，書記員與法官助理對于送達情況,，預約法庭,，預約速錄員，預約網(wǎng)上直播等,，要一一落實到位,，不能有任何閃失。剛才我說了書記員,、法官助理與法官這個順序在庭審前和庭審中的重要性有是依次遞減的,，為什么這么說呢？其實好的書記員會使審判過程嚴謹,、順暢,、有條不紊，他/她們是引導訴訟活動進行下去的重要軸心,，實際上法官助理,、法官要圍繞著書記員安排好的訴訟活動步驟進行，書記員工作是一個細心,、用心的活兒,，千萬不能讓糊涂蛋當關鍵案子的書記員。法官助理的核心就是要“助”并且應當是全力之助。按照中央司改要求和2019新《法官法》的規(guī)定,，90%以上的法官助理將成為法官后備人選,，那么法官助理就是要干法官的活兒，除了不上庭聽審,，在合議庭沒有表決權之外,，好的法官助理應該會法官所有本領。那么法官助理如何在民商事案件中體現(xiàn)“助”的價值呢,？我有個同學是搞知識產(chǎn)權審判的,，她有兩個助理，兩個書記員,，響當當?shù)摹?+2+2”模式,。前幾年她在在北京知識產(chǎn)權法院工作時，每年要完成大約380件以上案件的審理工作,，還要包攬全院60%的調(diào)研,、科研與創(chuàng)新工作。那么她的經(jīng)驗就是讓兩個助理之間也有分工與合作,，要助理管好自己事務的同時還要管理好書記員的工作,，任務分層級下發(fā)，急,、重,、快、緩等分不同情況去完成,，完成后歸類填表形成辦案數(shù)據(jù)或科研數(shù)據(jù),，亦形成員額法官個人辦案數(shù)據(jù)的月報、季報,、半年報,、全年報機制，形成可視化的個人辦案小數(shù)據(jù)庫,。當時我聽著就覺得相當“驚艷”,，我們這里是小地方、小法院,，不能窺其精髓,，也要學其門道，他山之石可以攻玉嘛,。

庭審過程或者談話過程，也是法官助理發(fā)揮重要作用的時刻,，法官對于案件進程的把握,，能不能有效指揮法官助理與書記員完成庭審記錄工作是很關鍵的；法官助理與書記員發(fā)揮主觀能動性幫助法官找到的糾紛解決的鑰匙,。民事案件證據(jù)質(zhì)證過程中,，對于各方當事人的表述能不能完整準確記錄有時候顯得特別重要,，法官引導性提問，歸納性提問,，目的性反問,，要能夠領會提問者的意圖而準確記錄在案。如果當事人說出了法官想要找的“答案”,，而書記員沒有記下來或者沒有按照真實意圖記下來,，那么后果嚴重，可能就達不到開庭找尋法律關鍵點的效果,。勤勉細則的書記員,、專業(yè)化強的資深助理，才是法院真正的“寶貝”,。

第三步,，寫好審理報告。胸有百萬字,，下筆如荒漠,，這肯定是不行的，怎么辦,？沒有“葵花寶典”,，只有“長拳十八式”，多寫,，多練,，沒有捷徑，“審理查明”要展示全案的所有與裁判有關的事實細節(jié),，不能“偷吃”任何案件的具體情況,，如果有些案外細節(jié)不方便在判決書中展示，那么也要在審理報告中注明,、提請合議庭注意,，比如當事人有涉訴上訪前科、與死磕律師不當交易,、與媒體片面報道相關等（判決書中不能出現(xiàn)）,，因為中國法治不健全主要不是法律規(guī)范不健全，而是中國人法治心理不健全或不健康,，法治環(huán)境的羸弱,，因而法院不能蠻干、不能亂干,、不能錯干,，要有迂回的智慧與正直擔當?shù)挠職狻２还茉趺凑f，一個法官不能昧著良心“做”出某種事實來,，這很危險,、也很愚蠢，事實終歸是事實,，只要有可靠證據(jù)擺在那里,，永遠動不得。法律關系可以有斟酌之處,，法律適用可以有商榷之處,，都不要緊的，不能對任何可以固定的事實進行擺布,，富有正義感的法官必須要忠于事實,，這是我振亞師傅交給我的一個要點、一個法寶,，值得終生謹記,。

如何寫“本院認為”，是難中之難,，首先圍繞訴爭的請求來寫,，其次圍繞法律事實與法律關系來寫，再次法官對于訴爭適用點評判與批駁來寫,，最后載明終局性判斷依據(jù)與精準表達,。一般來說，民商事案件當事人會有一個主要訴訟請求,，次要的請求一般是利息或補償金,、違約金等，故而法官要把握當事人的主要訴訟請求本身來進行分析和判斷,。另外,，訴訟請求所應當適用的法律關系要明確和找全，不能有缺漏,，否則法律關系的說理不能涵蓋全案,。也就是說，訴請支持部分的理由依據(jù)之法條或法理要寫出來,，不支付是證據(jù)不足還是原審法律適用不正確也要明明白白寫出來,，要給當事人一個明確說法。法官或法官助理的內(nèi)心確認的事實或法律判斷要通過判決書的表達準確傳遞給當事人,，傳遞給社會,，傳遞出法律正能量。還要注意,，審案中涉及到他案,、或特殊情況要及時向合議庭與院庭長匯報,，最好有書面匯報材料，就屬于類案管理或司法管理問題,。其后的處理不外乎是或先刑后民的訴訟程序問題，類案同判問題,，上不上專業(yè)法官會議或上審委會問題,，因此法官在寫審理報告或判決書時必須保持清醒頭腦，必須保持對案件足夠?qū)Ｗ?，才能辦好民商事案件,。“本院認為”是一份好的民商事判決書的精華，要知道提煉才是精華,、濃縮才是精華,，那些很厚很厚的民商事判決書我認為是邀寵邀功的作秀偽品。

判決主文的寫作,，要注意判決主文不能有模糊之語,，最好不要給當事人做選擇題，更不能讓執(zhí)行局同志們拿到判決書不知所措,，就是要使判決主文具有可執(zhí)行性、明確性,、可操作性,。還提一句，書記員和法官助理一定要規(guī)范裁判文書的格式,，標點符合的使用規(guī)范性,，引用法條要注意先實體法、再實體司法解釋,、后程序法,、程序法司法解釋，順序不能錯,。

第四步,，把民商事案子匯報好。法官助理作為起草人或法官向合議庭,、法官專業(yè)委員會或?qū)徫瘯R報案件的有這么幾個注意事項,。在合議案件之前要把審理報告發(fā)給合議庭成員、庭長或院長,，讓其他人熟悉案件,，你的預判不等于其他人的預判。法官助理與法官要加強自己口才的鍛煉,，將案件中關鍵事實清楚明白的講出來,，對于當事人爭議部分詳略得當?shù)南蚝献h庭匯報,，最好不要念審理報告，而是摘起重點的,、關鍵的不帶個人感情色彩的平鋪直敘。法官助理或法官要尊重老法官的經(jīng)驗之談,，要尊重院庭長的監(jiān)督意見,，辦案水平大多數(shù)是慢慢磨練出來,，多聽多想多記，只會有好處,、不會有壞處，更能增加辦案技能,、提升辦案水平,。

三,、評判辦好民商事案件的標準

首先，任何民商事案件都是承辦人的一件司法作品,，承辦人自己要像對待家里藝術品一樣愛護,，要珍惜自己每辦一件案件的榮譽和資格，它是我們安身立命的基石,。另一方面,，對于當事人來說，他一生可能就打一件官司,，一件案子就是他的全部,，將心比心、推己及人嘛,，我們自己也要有個平民心,，大眾情。承辦法官自認為辦好了的案子就是好案子,。

其次，民商事案子不能留硬傷,。什么是硬傷,？任何民商事案件，就是程序上沒有大的瑕疵,，實體上關鍵事實和法律適用均有相關法律法規(guī)支撐,，沒有一眼而知的錯誤,，就是沒有硬傷。反之,，就是有硬傷,，比如程序嚴重違法，發(fā)回重審案件應當更換合議庭而未更換,、當事人未合法送達就宣判等,；實體上，與民商事案件有重大關聯(lián)的證據(jù)未進行質(zhì)證,，而判決書采信且作為判決主要證據(jù)的；法律關系搞錯,，明明是民間借貸糾紛而認定為合伙糾紛,，當事人在庭審辯論中以民間借貸為主要爭辯點，而判決書徑直以合伙糾紛進行說理評判等……怎么避免出現(xiàn)硬傷呢,？法官助理,、初任法官要多請教老法官，辦新類型案件的法官也要多向院庭長們請教,，不恥下問,、虛心學習，堅持原則,、把握靈活,，成長的道路不會鮮花滿地，也不會黑暗無邊,，雖荊棘叢生而自得其樂,。

再次，息訴罷訪當然好,，但是絕不能因為當事人鬧得兇,，法院或法官們就要一味遷就，當事人敗訴心情我們可以理解,，但是不代表法律是可退可進的折尺,。案件社會效果，我們應當注意,，也是一個法律追求的目標之一,，但不能因案件有上訪情況就被訂上“錯案”標簽，就是民商事案件沒有辦好,，這不對,，上不上訪與案件錯漏其實關系不大，沒有直接因果關系,。

最后,，辦好了民商事案件的終極標準在哪里呢,？沒有終極，都是相對靠譜,、相對公正的民商事案件標準,。一般來說，法律職業(yè)群體的私下里評價法官辦案質(zhì)量,，多數(shù)時候比較客觀,，但也永遠無法量化。能不能找到什么辦好民商事案件的標準線呢,？去在哪里找呢,，我猜就在當事人、律師們茶余飯后的閑談中找吧,，抑或法官退休后還能被人記起來,、還能豎大拇指中找吧。當然作為法官,，也不能過于看重所謂虛名,，任何東西都是過往云煙，生命只是一次或長或短的旅行,，每個人都是旅人,，你看別人是風景，別人眼中你也是風景,，留在心底的,，不過是快閉眼時的一抹心安而已。