干擾婚姻關(guān)系行為之損害賠償研究

——以《婚姻法》第46條為中心

王偉強[①]

[摘要]夫妻互負忠實義務(wù)乃婚姻之基石,，亦為公序良俗之提倡,。通奸等干擾婚姻關(guān)系的行為顯然違背該義務(wù)，又因其非《婚姻法》第46條所列舉的四種情形,，以致受害配偶離婚損害賠償訴求難以得到法院充分支持,。通過既有裁判之梳理，簽有“忠誠協(xié)議”似仍難以保障受害方權(quán)益,，參酌域內(nèi)外判例與學說,，受害配偶以身份利益受損依據(jù)《民法總則》第112、120條訴請侵權(quán)賠償應(yīng)為妥當之舉,。同時,，為兼顧法律與道德之平衡，該損害賠償應(yīng)限于離婚同時提出,，侵權(quán)行為人主觀為故意，且損害程度達到“過錯人經(jīng)多次教育仍無悔改表現(xiàn)”甚至“婚外生子”等嚴重情形,。此外,，該身份利益明確為配偶權(quán)并無不當。

[關(guān)鍵詞]忠實義務(wù)  公序良俗  離婚損害賠償  《婚姻法》第46條  配偶權(quán)

An Analysis on Adultery and The Damage to Marriage

Wang Weiqiang

（School  of  Law, Zhongnan University of  Economics and Law,  Wuhan 430073, China）

Abstract: Loyal obligation is the foundation of marriage and the promotion of the principle of public order and morality.Interfere with the relationship of behavior such as adultery obviously contrary to the obligations.Because of its not listed in the Marriage Law§46 that four kinds of situations, so that divorce damages compensation is difficult to get the full support on court. Both by the referee, 'couple loyalty agreement' is still difficult to safeguard the rights and interests of the victim, refers to the domain inside and outside legal cases and theories, the victim, jeopardizing the interests of spouse to identity on the basis of The Civil Law of the People's Republic of China§112, 120 filed for tort compensation should be appropriate. At the same time, the balance of both law and morality, the divorce damages should be limited to put forward at the same time, the tortfeasor subjective intentionally, and damage degree by repeated education without regret to still display 'fault' and even 'born outside of marriage' and other serious circumstances. In addition, the identity benefit is clearly defined as the Marital Consortium.

Key words: Loyal Obligation;The Principle of Public Order and Morality; Divorce Damage Compensation;Marriage Law§46;Marital Consortium

蒙特·斯圖爾特認為,，婚姻的“深層邏輯”在于婚姻是為性行為和撫養(yǎng)子女提供規(guī)范性連接的機制,。^[②]而諸如婚外同居、通奸[③]等干擾婚姻關(guān)系的行為無疑將對該機制的產(chǎn)生巨大沖擊,，在法學領(lǐng)域?qū)@類行為進行定性和歸責是經(jīng)典難題,，因其橫跨法律與道德兩大領(lǐng)域,，不同時期不同國家對此有著各異的規(guī)定，這不僅體現(xiàn)著社會價值觀的殊同,，[④]更考驗著法官裁判的技藝,，特別是同一國家不同時期對這一難題回答的變遷更顯此問題之經(jīng)典。

之所以婚外同居,、通奸等干擾婚姻關(guān)系的行為將對婚姻關(guān)系產(chǎn)生重大影響,，蓋因婚姻以共同生活關(guān)系為目的，而婚姻生活一般包括精神（互相親愛,、精神的結(jié)合）,、性（肉的結(jié)合）、經(jīng)濟（家計共有）三個方面生活的共同,。[⑤]《婚姻法》第4條明文規(guī)定夫妻之間應(yīng)當互相忠實,，通說該條確立了夫妻忠誠義務(wù)，是為公序良俗本質(zhì)于法律中所體現(xiàn),。夫妻一方如作出這些干擾婚姻關(guān)系的行為無疑將背離性生活的共同,，違反忠實義務(wù)。法律為救濟無過錯一方,，于2001年出臺的《婚姻法》特別規(guī)定了其可依據(jù)第46條對過錯配偶主張離婚損害賠償,，然而第46條僅規(guī)定了四種過錯方賠償?shù)念愋停c干擾婚姻關(guān)系相關(guān)的為第（一）款重婚及第（二）款有配偶者與他人同居,，對于通奸等其它行為未有規(guī)定,，而第4條規(guī)定的忠誠義務(wù)又無法律中明確對應(yīng)之權(quán)益，[⑥]其即既不是具體的權(quán)利義務(wù)型規(guī)范,，亦不是禁止性規(guī)范,，且該條已被最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）（以下簡稱法釋[2001]30號）第3條另加以束縛，可見其僅為倡導性,、宣示性條款,，只表明立法的價值取向；[⑦]再觀《婚姻法》之外《侵權(quán)責任法》亦沒有明確的規(guī)定,，使得未列入第46條的作出干擾婚姻關(guān)系行為的過錯方“逍遙法外”,，由此造成身心受損的無過錯方之救濟難以得到法律的充分支持。

應(yīng)注意的是,，作為離婚損害賠償最為重要的請求權(quán)基礎(chǔ)《婚姻法》第46條之存廢曾引起廣泛討論,，以馬憶南、劉仲平為代表的幾位學者認為離婚損害賠償沒有存在的必要,，我國并無“婚姻侵權(quán)豁免原則”,，第46條內(nèi)容可被一般侵權(quán)法所完全涵蓋，直接以一般的侵權(quán)法對受害配偶進行救濟不僅毫無障礙,，且更為充分和便利,；[⑧]不僅如此,，因夫妻財產(chǎn)共有制使得過錯配偶支付的損害賠償金更多只是形式上的意義，[⑨]如日本學者川島武宜認為損害賠償金其可直接在夫妻共同財產(chǎn)分割當中體現(xiàn),，無需特設(shè)之必要,。[⑩]當然，支持離婚損害賠償?shù)膶W者占多數(shù),，杜萬華法官認為離婚損害賠償性質(zhì)屬債權(quán),，應(yīng)為分割夫妻共同財產(chǎn)之后再進行賠償，為侵權(quán)行為的法律責任,，判令過錯方在一定期限予以支付,；[11]余延滿先生認為離婚損害賠償有別于其它離婚經(jīng)濟幫助制度，且當然不會使人格商品化,；[12]學者陳葦亦從社會現(xiàn)實基礎(chǔ),、權(quán)利救濟基礎(chǔ)及立法價值基礎(chǔ)三個角度分析了這一制度存在的必要性，認為該制度有獨特的功能,。[13]另有學者認為離婚損害賠償應(yīng)區(qū)分為離異損害賠償和離因損害賠償兩類,，前者應(yīng)嚴格限定為《婚姻法》第46條所列舉的四種情形，為婚姻解除這一事實造成的違約責任,，而后者所應(yīng)賠償?shù)那樾尾粌H包含前者所述四種,，實質(zhì)為侵權(quán)損害賠償，凡配偶一方侵權(quán)行為所造成的損害均可請求加害人承擔相應(yīng)責任,。[14]該看法與部分臺灣學者的認識一致,。[15]

筆者對離婚損害賠償制度的存在持肯定態(tài)度，區(qū)分離異損害賠償和離因損害賠償頗有一定道理,，但具體到“通奸”等干擾婚姻關(guān)系行為的責任承擔而言,，多為應(yīng)然而尚待實然之分析。進而言之,，對于《婚姻法》第4條夫妻忠實義務(wù)等所展現(xiàn)維持家庭圓滿這一立法目的,，需進一步梳理現(xiàn)有判例，并加以歷史解釋和目的論解釋的方法對其完成充分地實現(xiàn),。[16]又因該問題涉及配偶間以及配偶中無過錯一方與第三者兩種法律關(guān)系,，本文擬就配偶間這一法律關(guān)系結(jié)合《婚姻法》第46條進行探討，辨明作出干擾婚姻關(guān)系行為的過錯方配偶是否應(yīng)負賠償責任,、其請求權(quán)基礎(chǔ)何在等問題,，結(jié)合該行為所涉及的欺詐性撫養(yǎng)、忠誠協(xié)議綜合分析離婚損害賠償中法律與道德之平衡,，進而為無過錯配偶方利益保護提供合適之根據(jù)。

一,、判決的搖擺

通過無訟案例檢索關(guān)鍵詞“通奸”所涉及的民事判決,，2002年至2017年共收錄有984份,，[17]其中2014-2016年三年均為兩百份以上，審判法院分布非常廣泛,，該問題訴呈法院的普遍度可見一斑,。為全面分析該問題，本文從中選取了40份具有代表性的案例進行類型化分析,。

如上表所示,，實務(wù)中對該問題的判罰各異。其中,，法院認為通奸屬于過錯行為幾已達成廣泛共識,，該行為違反了夫妻忠實義務(wù)，將很大程度上導致夫妻感情破裂,，由此根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情破裂的若干具體意見》（以下簡稱法[民]法[1989]38號）第8條判處雙方離婚,。但是對于是否應(yīng)予賠償法院判罰呈現(xiàn)兩極分化，具體裁判邏輯將在下文進行展示,。

（一）含“欺詐性撫養(yǎng)”

“趙某與張某一般人格權(quán)糾紛案”[18]中,，原告趙某與被告張某本已因被告張某有外遇情況于1998年協(xié)議離婚，但2014年作親子鑒定后才發(fā)現(xiàn)孩子非原告親生,，遂訴請被告賠償精神損失費和撫養(yǎng)費,，被告于一審出具向原告道歉信一份，并希望減少精神損失賠償費,。法院認為被告行為違反夫妻忠實義務(wù),，通奸生子行為違反社會公德，侵犯原告人格權(quán)利,，徑直依據(jù)《婚姻法》第4條與最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱法釋[2001]7號）第1條作出裁判,，判決被告承擔精神損失費并返還撫養(yǎng)費，二審支持原判,。該案例不屬于因離婚本身損害造成的離異損害賠償,，但顯然屬于因通奸行為違反夫妻忠實義務(wù)的情形。頗具爭議的是法院以《婚姻法》第4條夫妻忠實義務(wù)為裁判基礎(chǔ),，認為被告侵犯法釋[2001]7號第1條（三）人格尊嚴權(quán),，且不論該裁判基礎(chǔ)是否正確，即使認可確實侵犯原告人格尊嚴,，但要求被告返還原告撫養(yǎng)費的依據(jù)何在,？究竟是因通奸違反忠實義務(wù)還是欺詐撫養(yǎng)侵犯人格尊嚴權(quán)，亦或是兼而有之,，法院并未言明,。與上案案情略有不同但法條依據(jù)一致的是“上訴人鄒某與被上訴人張某離婚糾紛案”，[19]原告張某與被告鄒某系再婚生子,，夫妻關(guān)系存續(xù)期間被告涉嫌欺詐原告撫養(yǎng)通奸所生子女,。本案法官則根據(jù)民法公平正義,、誠實信用的基本原則，支持原告返還撫養(yǎng)費及精神損害賠償?shù)闹鲝?，所依?jù)法條亦是法釋[2001]7號第1條（三）,，雖裁判文書中未明確寫明侵犯何種權(quán)利，但排除該案未涉及的人身自由權(quán)只可能為人格尊嚴權(quán),。

在“張某與姚某甲離婚糾紛案”[20]“蔣某,、黃某離婚糾紛案”[21]“張某與姚某甲離婚糾紛案”[22]中法院均認為違反了《婚姻法》第4條的忠實義務(wù)，徑以《婚姻法》第46條為依據(jù)判例過錯方賠償損失,。如“孫某,、李某1離婚糾紛”[23]對被告處以精神損害賠償?shù)囊罁?jù)為法釋[2001]7號第9條，或可言法院即認為該類案件情形為其他損害情形的精神撫慰金,？

相較于上述案件賠償責任性質(zhì)之模糊,，“上訴人黃群英因與被上訴人陳茂發(fā)離婚糾紛案”[24]中法院直接言明原告受被告的欺騙撫養(yǎng)非其親生孩子的行為依《民法通則》第58條為無效民事行為，因此應(yīng)返還受損一方財產(chǎn)即撫養(yǎng)費,，再依據(jù)《婚姻法》第4條忠實義務(wù)判處被告應(yīng)予支付精神損害賠償,。實際上，依據(jù)最高人民法院1992年《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間男方受欺騙撫養(yǎng)非親生子女離婚后可否向女方追索撫養(yǎng)費的復函》（以下簡稱[1991]民他字第63號）所述,，僅有離婚后給付的撫養(yǎng)費應(yīng)予返還,，而在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的撫養(yǎng)費是否應(yīng)當返還尚無明文規(guī)定，應(yīng)結(jié)合離婚財產(chǎn)分割等多種因素綜合考慮,。該案法院直接跳過[1991]民他字第63號轉(zhuǎn)以無效民事行為返還撫養(yǎng)費的做法別具一格,。而在“張某書與羅某離婚糾紛案”[25]中，法院的支持原告訴求的做法便是在共同財產(chǎn)分割時對原告予以多分,，以示對其補償,。

而與上述案件無過錯配偶的損害賠償請求獲得支持都不同的是“上訴人梁某與被上訴人王某離婚糾紛案”[26]，法院雖然認為被告通奸并婚外生子的情形造成了夫妻間感情破裂,，但僅支持原告離婚和返還“欺詐撫養(yǎng)”的費用,，對于原告主張的損害賠償因不符合《婚姻法》第46條的情形不予支持?！傲_甲與周某侵權(quán)損害賠償糾紛上訴案”[27]與之形成鮮明對比,，盡管在一審法院不予支持原告賠償請求，但是二審法院認為婚內(nèi)私生他人子女的行為雖不屬于《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚損害賠償事由,，但被告仍應(yīng)承擔侵權(quán)賠償責任,，另外值得注意的是該案中通奸過錯方為女性，可見目前干擾婚姻關(guān)系的受害者已和傳統(tǒng)認識產(chǎn)生了區(qū)別,。

“孫波與余玲,、吳劍鋒侵權(quán)責任糾紛案”[28]過錯方亦為女性，二審法院基于被告婚外通奸并生子的事實，認為原告既向過錯配偶訴請離婚后損害責任,，也可以一般侵權(quán)為由向第三者和被告主張權(quán)利,。二審法院更改一審案由，將案件定性為侵權(quán)責任糾紛,，并根據(jù)《侵權(quán)責任法》第6條第1款及第8條規(guī)定，被告和第三者通奸之行為合意損害了原告的人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán),，干擾婚姻關(guān)系,，應(yīng)當承擔連帶賠償責任。同上,，在“黃某甲與李某離婚后損害責任糾紛案”[29]中,，法院亦是直接轉(zhuǎn)向侵權(quán)法進行救濟，以《侵權(quán)責任法》第22條和法釋[2001]7號第8條第2款判處被告賠償責任,。

因此,，從上述案例可以看到，法院在裁判該類案件時對有通奸等婚外不正當兩性關(guān)系的過錯配偶方是否承擔賠償責任的基本邏輯仍是行為是否符合《婚姻法》第46條所列情形,，若不符合則不予支持無過錯方賠償請求,，即“上訴人梁某與被上訴人王某離婚糾紛案”[30]。但若是過錯配偶的通奸等婚外不正當行為造成無過錯方對非婚生子女“欺詐性撫養(yǎng)”的情形,，法院則打破以上邏輯,，認為過錯配偶的行為即使非法定賠償情形，但此行為嚴重侵犯了無過錯方配偶之利益,，基于民法基本原則和婚姻法立法宗旨,，無過錯配偶的訴求理應(yīng)得到支持。不過,，法院實現(xiàn)公平正義的方式不能于法無據(jù),，又限于《婚姻法》第46條的約束，導致支持無過錯配偶的請求權(quán)基礎(chǔ)各異,，“趙某與張某一般人格權(quán)糾紛案”[31]認為過錯配偶“欺詐性撫養(yǎng)”行為違反了《婚姻法》第4條之忠實義務(wù),，而“上訴人鄒某與被上訴人張某離婚糾紛案”[32]法官認為則認為有違誠實信用，但均是轉(zhuǎn)向侵權(quán)法進行救濟,，判定行為侵犯無過錯方人格尊嚴權(quán),，依據(jù)法釋[2001]7號第1條（三）作出裁判。如果說這些請求權(quán)尚與婚姻法還有聯(lián)系,，“孫波與余玲,、吳劍鋒侵權(quán)責任糾紛案”[33]“黃某甲與李某離婚后損害責任糾紛案”[34]則是直接依據(jù)侵權(quán)法條款予以救濟?！皬埬撑c姚某甲離婚糾紛案”[35]等法院更是將“通奸+欺詐撫養(yǎng)”視為與《婚姻法》第46條列舉情形相一致的程度,，直接依據(jù)第46條作出裁判。綜上所述，盡管這些裁判符合社會道德對于婚姻不忠方懲罰的要求,，但從法教義學角度觀之,，何種方式才是對含“欺詐性撫養(yǎng)”的通奸行為進行統(tǒng)一規(guī)制的合適進路，不免讓人感到無所適從,。

（二）雙方訂有“忠誠協(xié)議”

“上訴人仇甲與被上訴人張甲離婚糾紛案”[36]中,，原告張甲即與被告仇甲簽訂了忠誠協(xié)議。法院認為該忠誠協(xié)議內(nèi)容為雙方真實意思表示,，是合法有效的民事法律行為,，并將忠誠協(xié)議拆分為兩部分：前一部分涉及財產(chǎn)劃分和對外債務(wù)承擔，后一部分約定了夫妻雙方基于忠實義務(wù)的不得為行為和違反約定的懲罰,，即與本文所述通奸等干擾婚姻關(guān)系的行為相關(guān),，除涉及規(guī)定孩子撫養(yǎng)權(quán)的內(nèi)容被認定無效以及約定賠償150萬元數(shù)額過高外，法院均對忠誠協(xié)議其它內(nèi)容均予以肯定,，并認為夫妻雙方相互忠實為《婚姻法》第4條明文規(guī)定的義務(wù),，且夫妻雙方可以約定違反該項義務(wù)所應(yīng)承擔的財產(chǎn)責任，據(jù)此作出支持原告所提的5萬元賠償金請求,。

然而,，在“許×等離婚糾紛案”[37]中，法院結(jié)合原告所提交的證據(jù)認為被告確和異性存在曖昧關(guān)系,，有違原被告雙方簽訂的“夫妻財產(chǎn)及忠誠協(xié)議”,，為導致婚姻關(guān)系破裂的過錯方，但又認為被告的行為尚未構(gòu)成《婚姻法》第46條所規(guī)定的的情形,，故判決不支持原告損害賠償?shù)恼埱?。相類似的還有“周某甲與劉某離婚糾紛案”[38]與“陳某與高某離婚糾紛案”[39]。這些案件的裁判進路與前述案例截然不同,，無論是與過錯配偶干擾婚姻關(guān)系的行為尚不嚴重,，或認定原告提交的證據(jù)不足，其實質(zhì)均為過錯配偶之行為不符合《婚姻法》第46條（二）所規(guī)定的同居情形,，不認可夫妻忠誠協(xié)議所約定的違反夫妻忠實義務(wù)所應(yīng)承擔之責任,，因此無過錯方無權(quán)向過錯配偶主張損害賠償。

在“上訴人仲某某與被上訴人劉某某離婚糾紛案”[40]中原被告雙方簽訂的忠誠協(xié)議第4條為“被告保證今后不再與前妻有任何來往,，如有違反,，雙方資金全部歸原告所有”，此為原告方防范被告與其前妻舊情復燃的特設(shè)條款,，在現(xiàn)實中再婚者多有此規(guī)定,。審案法官認為原被告雙方簽訂的協(xié)議書及被告書寫的保證書均屬于夫妻“忠誠協(xié)議”的范疇。但協(xié)議書中借款及保證書中罰款實質(zhì)均為原告為防止被告離婚或與前妻來往而設(shè)定“精神損害賠償金”,，又因“忠誠協(xié)議”涉及身份關(guān)系因此其不屬于合同法調(diào)整之列,?！痘橐龇ā返?條所規(guī)定的忠實義務(wù)僅為道德義務(wù)，據(jù)此訂立的協(xié)議不是為確定具體民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議,，且通過忠誠協(xié)議預(yù)設(shè)違約責任并不能維持婚姻的穩(wěn)定,，反而會導致夫妻關(guān)系異化?；橐龇]有規(guī)定違背一般忠實義務(wù)應(yīng)承擔損害賠償責任,，而本案中原告所舉證據(jù)不能證明被告出現(xiàn)《婚姻法》第46條規(guī)定的重婚或同居情形，因此,，不予支持原告訴求,。但因原告生活確有困難，依據(jù)《婚姻法》第42條判令被告對原告支付經(jīng)濟幫助款10000元,。

根據(jù)《合同法》第2條規(guī)定有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議應(yīng)適用其他法律的規(guī)定，部分“忠誠協(xié)議”中諸如限制配偶一方離婚自由的規(guī)定法院多認為違背基本法理,，該規(guī)定也不符合普通民眾的善良風俗,。實際上，法院對夫妻雙方訂立“忠誠協(xié)議”涉及財產(chǎn)部分的規(guī)定如夫妻分別財產(chǎn)制或分別承擔對外債務(wù)多采認可的態(tài)度,，或是在協(xié)議中規(guī)定過高懲罰金額時結(jié)合案件實際情況做平衡處理,。但除開限制離婚的規(guī)定，“忠誠協(xié)議”的核心目的還是通過對于配偶方通奸等婚姻不忠行為的懲罰性規(guī)定來保護婚姻的穩(wěn)定,，從裁判文書所述來看,，法院在對此種懲罰具體屬于違約責任還是侵權(quán)責任認識并不一致。并且,，部分法院在處理過錯配偶是否為不忠行為時仍然以《婚姻法》第46條為依據(jù),，易言之，若非法定賠償情形,，即使“忠誠協(xié)議”規(guī)定了不忠配偶方將受罰也得不到法律的支持,，那么，依此裁判邏輯夫妻雙方所規(guī)定的的不忠情形豈不成為一紙空文,？

（三）其它情形

“別洛烏索瓦×與別洛烏索夫×離婚糾紛案”[41]屬于其他情形中的典型,，該案中原被告為長期生活居住在中國的俄羅斯國籍夫婦，被告通奸并使通奸第三者生子,，但婚外生子由通奸第三者撫養(yǎng),，故不涉及“欺詐撫養(yǎng)”型撫養(yǎng)費返還的問題。一審法院認為被告多次與數(shù)名女性長期保持婚外戀及性關(guān)系的事實尚未達到《婚姻法》第46條規(guī)定的同居與重婚情形,，因此不支持無過錯方原告要求損害賠償?shù)闹鲝?。而在二審法院一改一審法院看法，認為被告不正當兩性關(guān)系并還生育子女的做法有違婚姻忠貞,，應(yīng)受到道德及法律的雙重否定評價,，該做法無疑將對原告造成極大的精神創(chuàng)傷，因此依據(jù)《婚姻法》第46條支持原告精神損失費30萬元的請求。同一案件事實兩審法院所依據(jù)法條相同,，但判決截然相反,，二審法院較之于一審法院主要是將通奸者婚外生育子女的情形考慮在內(nèi)，認為被告做法與法條所列重婚或同居的情形惡性相當甚至有過之而無不及,，此情形下過錯配偶明顯侵害了婚姻關(guān)系,，置夫妻忠實義務(wù)于不顧，更應(yīng)當保護受害配偶的權(quán)益,。與之案件事實幾乎一致的是“楊一×與高××離婚糾紛案”[42],，法院認為被告所作所為與《婚姻法》第46條同居相比過錯程度以及造成的傷害均有過之而無不及。依照《民法通則》第120條,、法釋[2001]7號第8條支持原告訴求,。

“別洛烏索瓦×與別洛烏索夫×離婚糾紛案”[43]二審法院與前述“欺詐撫養(yǎng)”類型案例中“張某與姚某甲離婚糾紛案”[44]法官看法相同，認為婚外生子的行為惡性極大,，“大膽”地直接適用《婚姻法》第46條作為裁判基礎(chǔ),。實際上，在不支持損害賠償請求的部分法院即要求通奸等婚外性行為必須要達到配偶者與婚外異性持續(xù),、穩(wěn)定共同居住的“同居”狀態(tài),，這樣法律方可進行規(guī)制，[45]如未達到即使有證據(jù)證明通奸也無法主張通奸配偶承擔責任,，甚至“李某某與被上訴人金某甲離婚糾紛案”[46]法院甚至不準許離婚,。然而，對于配偶者與婚外同性同居或通奸等行為完全無法被《婚姻法》及司法解釋所涵蓋,，難道將導致此類案件直接因于法無據(jù)而駁回便為公正,？該做法不僅陷入機械教條主義，更與傳統(tǒng)道德,、司法公正理念背道而馳,。

“趙某甲與蔡某離婚糾紛案”[47]“周某與楊某甲離婚糾紛案”[48]法官認為證明原告證據(jù)尚不足以證明被告通奸行為達到同居的情形，但本著離婚財產(chǎn)分割照顧無過錯方的原則,，基于《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》（以下簡稱法發(fā)[1993]32號）判處被告給予原告一定補償,。此做法本質(zhì)上來看是將離婚損害賠償借由離婚經(jīng)濟補償制度實現(xiàn)，然兩者法律功能及制度設(shè)計決定了不宜相互替代,，該變通之舉難謂妥當,。而在“農(nóng)某與黃某甲離婚糾紛案”[49]中法官認為被告與婚外異性開房的做法不僅使雙方婚姻感情破裂，且最終導致雙方離婚,，此過錯行為就應(yīng)當給予無過錯配偶方精神損害賠償,，該案即未將通奸行為與同居掛鉤便支持原告訴求。

“孫某與呂某離婚糾紛案”[50]“劉會秦與包某某離婚糾紛案”[51]均為被告在有通奸行為之外,，還涉嫌存有家庭暴力的情形,，法院直接依據(jù)《婚姻法》第46條（三）處理便可,，但如若沒有家庭暴力的事實，法院是否支持原告訴求尚未可知,。

（四）小結(jié)

綜上所述,，不僅不同層級法院看法不一，如審理“別洛烏索瓦×與別洛烏索夫×離婚糾紛案”[52]的北京市第三中院和朝陽區(qū)人民法院,，“劉某與羅某甲離婚糾紛案”[53]“王芳與章紅侵權(quán)賠償糾紛案”[54]中兩審法院判決亦不相同,；不同地區(qū)法院對于《婚姻法》第4條所規(guī)定的夫妻忠誠義務(wù)認識也存在差異，同為南京市中級人民法院審理的“上訴人鄒某與被上訴人張某離婚糾紛案”[55]“上訴人仇甲與被上訴人張甲離婚糾紛案”[56]兩份案件所展示的裁判邏輯即為對忠誠義務(wù)持完全肯定態(tài)度,，而北京市第三中院在審理“許×等離婚糾紛案”[57]時便對原告基于忠誠協(xié)議的賠償請求不予認同,。

不支持賠償請求的法院審判邏輯即原告舉證情形證據(jù)不足或不符合《婚姻法》第46條的規(guī)定不支持賠償。反觀對通奸等行為持賠償態(tài)度的一方,，又存在法官在判罰時依據(jù)請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范不同的情形,，有的直接類推適用《婚姻法》第46條，亦有為實現(xiàn)“個案正義”轉(zhuǎn)而適用《民法通則》和《侵權(quán)法》,，并結(jié)合法釋[2001]7號進行裁判,。而“孫波與余玲、吳劍鋒侵權(quán)責任糾紛案”在二審中法院作出維持一審原判但是改變案由的做法更可見對通奸行為損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)認識的不統(tǒng)一,。[58]那么，對于作出通奸等干擾婚姻關(guān)系行為的配偶究竟侵犯另一方配偶何種權(quán)益應(yīng)予賠償,，違反夫妻忠實義務(wù)基于社會所認同的公序良俗多視為不道德之舉,，但于法律而言其應(yīng)達到何種程度方可訴諸賠償，厄待解答,。

二,、忠實義務(wù)之證成

（一）他山之石

社會規(guī)范系統(tǒng)要求法律與道德等要素合理地相互聯(lián)系和作用，即法律的道德化與道德的法律化,。[59]通奸等干擾婚姻關(guān)系的行為違反夫妻忠實義務(wù),，是破壞了社會公認的公序良俗，應(yīng)當為法律所規(guī)制,，可構(gòu)成離婚和處罰事由,，此亦契合民法體系倫理性之要求。世界各國法律對夫妻之間的忠實義務(wù)多有規(guī)定,，且大部分認定通奸行為是一種侵權(quán)行為,，如將通奸行為視為對無過錯配偶名譽權(quán)的侵害，對夫妻一方與第三人通奸的情況下,，無過錯方配偶可提起侵權(quán)訴訟主張配偶及第三方承擔損害賠償責任或明或暗地均有規(guī)定,。[60]

“言必稱羅馬”，回溯至羅馬時期立法,，離婚在何種情況下可以主張及有何懲罰規(guī)定于：D.48,5,，12(11),13,；D.24，3,39,；D.24,3,，47；D.24,，3,38,；D.23，3,，69pr.,；D.48，5,12（11）,，3,，[61]雖然當時并未建立離婚損害賠償制度，但通奸被視為蔑視法律的違法行為,，不僅將會遭到《尤里亞法》所規(guī)定的刑事處罰,，于民事方面，對于有配偶通奸者還將課以返還女方嫁資的懲罰,，當然,，若雙方互相控告?zhèn)L敗俗且罪行相同時將導致返還嫁資請求權(quán)歸于消滅，[62]該點與《婚姻法》司法解釋（三）中規(guī)定的雙方均有過錯不支持賠償請求頗為類似,。

繼受羅馬法的大陸法系國家,，法國、德國,、意大利對通奸配偶的責任承擔立法非整齊劃一,，然各國對通奸行為認識均為一致，系指已婚配偶與婚外之人自愿發(fā)生性關(guān)系,，且未構(gòu)成共同生活（同居）的行為,，只要婚姻關(guān)系存續(xù)，即使已達成分局協(xié)議的夫妻有此行為亦構(gòu)成通奸,。通奸為各國傳統(tǒng)離婚理由之一,，有許多國家在21世紀以前甚至將此視為刑事犯罪，意大利于1968年[63],、德國于1969年[64]才將通奸者移出本國《刑法典》,。

通奸這類行為雖在德國學理上被歸入“干擾婚姻關(guān)系”的案型，但因法院所持國家不宜干預(yù)家事,、家庭法規(guī)則的封閉性及其不可預(yù)測負面效應(yīng)的觀點,，多不支持對通奸配偶進行懲罰，[65]侵權(quán)法上的損害賠償更不適用在此高度人身性關(guān)系的領(lǐng)域之中,，因此,，通奸配偶即干擾婚姻關(guān)系的第三者均無需承擔侵權(quán)責任,。唯有在配偶通過虛假陳述以致另一方配偶受欺詐，[66]方構(gòu)成違背善良風俗的加害行為承擔損害賠償,。莊加園學者認為,，盡管夫妻忠實義務(wù)不具有單獨可訴性和強制執(zhí)行性，但在德國法上違反該義務(wù)將會導致離婚財產(chǎn)分割和撫養(yǎng)權(quán)的形式等事項產(chǎn)生較大影響,。

薛軍學者在比較研究意大利判例一文中所舉“虛假親子關(guān)系”案[67]即與前文所述“趙某與張某一般人格權(quán)糾紛案”非常相似,。當下意大利實務(wù)與學界對于該類案件“可歸責于”通奸方，且通奸方應(yīng)無過錯方撫養(yǎng)費支出承當已無爭議,。但無過錯方所主張的非財產(chǎn)損害的處理卻頗具藝術(shù),，為繞過《意大利民法典》第2059條對非財產(chǎn)損害的限制，實務(wù)與學界另辟蹊徑,，發(fā)展出“生理損害”及“存在性損害”的損害類型,，與財產(chǎn)損害相平行。認為在該類案件中無過錯方無疑受到了“存在性損害”,，即對受害者社會存在感之各要素造成侵害,，具體包括精神痛苦和對自己認同感及他人信任感的失去，進而依據(jù)第2043條“不法侵害”的損害賠償進行裁判,，具體要件可簡化為一方配偶“通奸生子+主觀上故意或過失”,，再由法官以衡平方式計算具體賠償數(shù)額。[68]此做法更進一步證成了現(xiàn)今意大利民法的個人主義價值觀,，并不認為通奸行為將侵害無過錯方的配偶權(quán)和人格權(quán),。

《法國民法典》第212條所規(guī)定的的忠實義務(wù)不僅是一種道德義務(wù)，更作為一種法律義務(wù),，若違反將要承擔相應(yīng)責任。配偶一方違反此義務(wù)將構(gòu)成不忠,，如果構(gòu)成通奸則還將被視為離婚過錯,，除了被判處離婚之外，過錯配偶還需要承擔對另一方配偶相應(yīng)的經(jīng)濟補償,、損害賠償以及普通法上侵權(quán)損害賠償責任,。該侵權(quán)責任賠償為精神損害，即為彌補另一方配偶遭到婚姻不忠所受的情感傷害,。盡管因婚姻家庭觀念的消融及夫妻忠實義務(wù)的衰落導致目前法國最新立場轉(zhuǎn)為單純通奸本身不再構(gòu)成侵權(quán)及離婚之過錯,，但另一方配偶仍可依據(jù)第1382條訴請過錯配偶承擔通奸所引發(fā)的侵權(quán)責任，忠實義務(wù)為法定義務(wù)未曾改變,。[69]

此外,，與我國歷史傳統(tǒng)文化頗具淵源的韓國、日本亦對通奸等干擾婚姻關(guān)系的損害賠償責任定有規(guī)矩,。離婚損害賠償制度屬于韓國的離婚救濟制度之一,，僅限于賠償精神損失,，具言之，為保障離婚受害方的利益,，適用過錯責任課以離婚慰藉料賠償受害方的精神損害,，其它物質(zhì)損失由另一救濟制度財產(chǎn)分割制度解決；同時,，賠償主體不僅為過錯配偶,，通奸第三者亦應(yīng)擔責任，且依《刑法》第241條可被判處“通奸罪”承擔刑事責任,。[70]無過錯配偶對有犯有通奸等過錯的配偶方得以以侵權(quán)損害為由請求損害賠償在日本立法,、學界以及實務(wù)界限均予以承認，在此情形的精神損害賠償金日本稱之為離婚撫慰金,，主要是對無過錯配偶因離婚本身造成精神痛苦進行安撫,。[71]

在英美法系，夫妻忠實義務(wù)是指配偶之間要求對方陪伴,、鐘愛和幫助的權(quán)利,。部分英美法系國家允許配偶一方在對方違法行為造成損害請求賠償或救濟，但并沒有明文規(guī)定,，主要以判例的形式確認通奸行為將造成無過錯配偶方的權(quán)利損害,，且所依據(jù)的法律多出離于《婚姻法》之外。[72]孫維飛學者認為,，英美涉及夫妻忠實義務(wù)的通奸損害賠償之訴共性在于將獨享配偶性行為之利益視為一種侵權(quán)法所保護的權(quán)利,，對于前述“欺詐撫養(yǎng)”類型案例英國救濟途徑為提起欺詐侵權(quán)訴訟；美國認為通奸行為對通奸配偶不構(gòu)成侵權(quán),，但可能對通奸配偶另一方造成精神或財產(chǎn)之損害,，雖然美國部分州已廢除了通奸損害賠償訴訟，但是因侵犯了夫妻性行為排他之權(quán)利,，受害配偶仍有可能依據(jù)“故意造成精神痛苦”獲得法院支持,。[73]

（二）本土模式

回歸中國視角，關(guān)于夫妻忠實義務(wù)（或互守貞操）的具體內(nèi)容,，主要指的是夫妻雙方應(yīng)當在性方面忠實和專一,。雖然在抗日戰(zhàn)爭時期的婚姻條例之中沒有直接規(guī)定，但是從各革命根據(jù)地政府所規(guī)定的離婚條件,，如抗日民主政權(quán)制定的所有關(guān)于婚姻的條例中,，即將“有重婚之行為者”或“與他人通奸者”定為他方主張離婚的法定事由，可據(jù)此判處離婚,。由此可見,，該時期無論從法理和道德觀念上均將忠實義務(wù)操定為夫妻應(yīng)盡的婚內(nèi)義務(wù)。[74]進而言之,，在違反夫妻忠實義務(wù)所致離婚損失之賠償,，抗日戰(zhàn)爭時期及的晉綏邊區(qū)[75],、山東省、淮海區(qū)[76],，以及第三次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期關(guān)東地區(qū)和旅大市的規(guī)定均為有過失方應(yīng)承擔賠償損失的責任,。[77]

香港對于夫妻忠實義務(wù)的規(guī)定為夫妻一方如與他人通奸，則無權(quán)向另一方主張給付生活費的請求,，并且另一方可據(jù)此主張離婚,，并可向過錯方配偶及第三者要求賠償。[78]澳門《民法》親屬編亦規(guī)定夫妻雙方互負尊重,、忠誠,、同居、合作及扶持的義務(wù),。[79]臺灣地區(qū)《民法》對于違反婚姻義務(wù)與第三者通奸的配偶,，受害配偶因判決離婚受有損害者，不僅可直接依據(jù)《民法》第1056條向過錯配偶主張離婚損害賠償,，還可以依據(jù)第182條向第三者請求財產(chǎn)和非財產(chǎn)上的人格權(quán)侵權(quán)損害賠償,。[80]

應(yīng)注意到，部分人認為夫妻忠實義務(wù)不僅非強制性法律原則,，還限制了個人的性生活自主權(quán),，然而“對個人權(quán)利無限制的制度實際上就是無權(quán)利的制度”，[81]權(quán)利必有界限,，越界的權(quán)利將被視為不正當,，個人行使權(quán)利之邊界和自由的范圍要顧及他人以及更高的價值利益。具言之[82],，對于婚姻內(nèi)夫妻雙方的性生活自主權(quán),，雙方或可自行約定“忠誠協(xié)議”，此外,，法律亦有可能對此劃定界限,，如《婚姻法》第46條（一）（二）款即可視為對性生活自主權(quán)規(guī)定的“非為”之情形，或用一般的法律原則對權(quán)力行使行為進行抽象的限制,，即《婚姻法》第4條的忠實義務(wù)。違反夫妻間忠實義務(wù)的責任以最高院兩則典型案例可見一斑,，[83]一則案例在“典型意義”中載明：“夫妻互相忠實不但為傳統(tǒng)美德,，亦是法定義務(wù)。對婚姻不忠實是不誠信的表現(xiàn),，不僅破壞夫妻關(guān)系甚至拆散家庭,，更是對社會風氣的敗壞，為法律所禁止行為,。因此,，盡管原告在離婚后發(fā)現(xiàn)被告婚姻存續(xù)期間出軌請求賠償,，法院亦以支持，使法律公正和道德力量得以彰顯,?！?/p>

與違反忠實義務(wù)責任相關(guān)《婚姻法》第46條（一）“重婚的”這一情形由于我國采婚姻登記制，使無過錯方舉證過錯方配偶存在多個結(jié)婚登記即可獲賠,，自不贅言,。然觀（二）“有配偶與他人同居”該款，歷來受到實務(wù)界與學界的廣泛關(guān)注,。有法官即依據(jù)自身審判“葉某訴劉某離婚糾紛案”[84]的經(jīng)驗認為該條款實踐操作性不強,、適用范圍過窄，不但無過錯方僅能憑借自己調(diào)查取證,，通過跟蹤捉奸得到的證據(jù)還有可能因侵犯隱私權(quán)及不符合取證合法性難以被法院采用,，更是與《婚姻法》第2、4條的立法精神及傳統(tǒng)道德相違背,。因此建議刪除該條款,，直接改為涵蓋范圍更為全面的“婚外性行為”作為離婚過錯賠償?shù)那樾沃唬源吮阌诋斒氯酥鲝垯?quán)利和舉證,。[85]執(zhí)此觀點的學者亦不在少數(shù),。

龐德先生曾言：使法律和道德趨同的努力，即以法律規(guī)范對道德領(lǐng)域進行覆蓋,，使得既存之規(guī)范與合理道德體系相協(xié)同,，由此造就了近代法。[86]部分學者通過實證調(diào)研,，認為2001年版《婚姻法》所確立離婚損害賠償制度的實施尚存許多不足,，應(yīng)予調(diào)整。[87]調(diào)研中無過錯配偶因另一方出軌行為導致身心受損迫切希望得到法律的救濟,，因為婚外戀及通奸等行為導致離婚的無過錯配偶更是強烈要求對這類違反一夫一妻制,、夫妻忠實義務(wù)的行為予以嚴懲，進而使公民婚姻家庭權(quán)利神圣性得以保障,。[88]

三,、現(xiàn)有救濟路徑之評析

結(jié)合前文所述，違反夫妻忠實義務(wù)導致離婚兼具道德和法律雙重可責性,，無過錯配偶方的利益保護為世界各國所重視,。依法釋[2001]30號第28條之規(guī)定，我國離婚損害賠償包括物質(zhì)損害和精神損害賠償兩項,，或因現(xiàn)實中有配偶通奸行為造成物質(zhì)損害并不多見,，即使存在，賠償數(shù)額也較少，如若不課以精神損害賠償責任難以真正保護受害配偶的利益,。該規(guī)定當然值得肯定,，但涉及精神損害賠償僅一句適用法釋[2001]7號的有關(guān)規(guī)定，再無進一步言明,，以致法官援引法釋[2001]7號時請求權(quán)基礎(chǔ)稍欠妥當,，值得進一步斟酌。又觀法院對離婚損害賠償主張之態(tài)度,，前述各案例之裁判路徑可謂紛繁錯雜,，下文即究法院各類做法是否妥善。

（一）違約之救濟

關(guān)于離婚損害賠償之性質(zhì)即有學者認為是違約損害賠償說,，蓋因婚姻契約理論為該制度最早之起源,，[89]該觀點將婚姻視為契約，為英美法系之通說,，故無過錯方因離婚所獲賠償即為違約損害賠償,。[90]英國學者從法經(jīng)濟學角度結(jié)合自由和道德來評析對通奸進行法律規(guī)制的這一問題，認為一個有益的政策便是允許人們通過婚前契約選擇對通奸等干擾婚姻關(guān)系行為的懲罰方式,，對于此類民事?lián)p害賠償,，只要政府賦予婚前協(xié)議強制執(zhí)行力，如將婚前協(xié)議進行公證等,，便可將通奸包含在婚姻協(xié)議當中且作為不履行婚姻契約的一種形式進行懲罰,。[91]這種做法無疑正在興起，為避免婚后不忠導致自己利益得不到法律保障,，現(xiàn)今許多夫妻將忠實義務(wù)明文契約化為“忠誠協(xié)議”,，諸如規(guī)定婚內(nèi)出軌方于離婚時應(yīng)給予賠償或直接凈身出戶等事項,此類賠償實質(zhì)上認為屬于違約的精神損害賠償并無不當。對于夫妻忠誠協(xié)議的定義,，劉加良學者認為是指夫妻雙方于婚前或婚后達成的,，約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間違反夫妻忠實義務(wù)一方需作一定行為的協(xié)議。[92]閔衛(wèi)國學者則在將婚姻關(guān)系視為身份契約的基礎(chǔ)上,，認為夫妻忠誠協(xié)議是對前者的補充,，是一種夫妻雙方為救濟因離婚所產(chǎn)生不利益平等協(xié)商而生的財產(chǎn)契約。[93]

當然,，由于婚姻關(guān)系的特殊性,，普遍認為夫妻間的忠誠協(xié)議與普通的民事協(xié)議不可等同看待，若涉及諸如“不得離婚”等人身限制性的內(nèi)容將因違反法律強制性規(guī)定而被認定為無效,。[94]結(jié)合前述案例,，并非所有忠誠協(xié)議所列事項均受到法律保護，唯有雙方真實意思所約定的協(xié)議內(nèi)容不違反法律與社會公共利益,，法官傾向于判定有效，如“上訴人仇甲與被上訴人張甲離婚糾紛案”[95]中法官即將通奸視為違反“忠誠協(xié)議”的行為，過錯方應(yīng)當承擔違約責任,。在“陳某與高某離婚糾紛案”[96]法院裁判文書中更是以《合同法》第2條的規(guī)定認為夫妻忠誠協(xié)議為是當事人就私生活所訂立合同的合意,，忠實義務(wù)所體現(xiàn)的道德內(nèi)容為法律調(diào)整范圍內(nèi)，在符合合同法規(guī)定的全部生效要件的前提下,，即可受法律認可,。夫妻間忠實主要是指夫妻不為婚外性行為，在性生活上互守貞操,，保持專一,。協(xié)議中所規(guī)定的“如一方對另一方有感情傷害和背叛”中“背叛”應(yīng)理解為在性生活上不守貞操，有婚外性行為發(fā)生,。學者景春蘭即對此類通奸責任契約化的做法持肯定態(tài)度,，認為當事人忠誠協(xié)議中約定通奸所應(yīng)承擔的責任應(yīng)為有效協(xié)議內(nèi)容。[97]吳曉芳法官亦傾向認定“忠誠協(xié)議”有效,，認為此協(xié)議為當事人雙方自愿約束自己行為并約定違反協(xié)議行為的違約責任之舉,，與婚姻法精神相吻合。[98]

然學者亦有認為婚姻家庭法內(nèi)在邏輯不同于契約法,，配偶之間的人身性義務(wù)具有不可強制執(zhí)行的特點,，違反義務(wù)只會產(chǎn)生婚姻法層面如離婚等特定的效果，因此,，不可簡單地把配偶間忠實義務(wù)當然類比為債權(quán),。[99]且從“忠誠協(xié)議”類型案例的判決結(jié)果來看，法院對于此類將夫妻忠實義務(wù)契約化的做法僅在道德上予以認同,，但法律上并不支持賠償請求,，這與德國帝國法院受理配偶一方訴請違反婚姻所生義務(wù)的另一方配偶案例都未獲得支持頗為相似，[100]我國法院實質(zhì)焦點仍為判定通奸行為是否符合《婚姻法》第46條所列舉之情形,。其次,，當代美國家庭法學者亦認為婚姻是借助契約締結(jié)的，進而轉(zhuǎn)化為身份,，有相對一部分人不支持婚姻視為契約,，[101]而“忠誠協(xié)議”中為防止配偶出軌所列懲罰等規(guī)定因多少帶有部分人身性質(zhì)于合同法難以得到廣泛認可，基于此主張損害賠償自然難獲支持,。再次,，夫妻忠誠協(xié)議無法排除是雙方情緒化的產(chǎn)物，特別是配偶一方利用雙方特殊情感或優(yōu)勢地位要求另一方配偶簽訂協(xié)議的情形并不少見,，因此無法確定此協(xié)議確實為夫妻一方的真實意思表示,。[102]職是之故，婚姻更像是一種身份關(guān)系,，通奸行為因侵害無過錯配偶身份權(quán)益故需賠償顯然更具合理性,。

（二）人格利益之救濟

依據(jù)通說,，人身權(quán)為人格權(quán)與身份權(quán)之合稱，而《民法通則》中人身權(quán)所能定型為權(quán)利的大多為人格權(quán),。[103]所謂人身損害包括人格法益和身份法益,，我國采概況損害賠償原則。學者黎華獻認為一般人格權(quán)為憲法上規(guī)定的基本權(quán)利,，目前僅在司法解釋之中的一般人格權(quán)可歸入到《侵權(quán)責任法》所規(guī)定的“人身權(quán)益”之中,，進而使干擾婚姻關(guān)系的無過錯配偶方可以一般人格權(quán)受損為請求權(quán)基礎(chǔ)，依據(jù)《侵權(quán)責任法》第2條進行保護,，此做法不僅可以對過錯配偶主張,，還可以有效追究干擾婚姻關(guān)系第三人的侵權(quán)責任。[104]

誠如王澤鑒先生所言,，臺灣民法典中第184條第1項后段所規(guī)定的悖于善良風俗加害侵權(quán)責任是侵權(quán)法上的一個概況條款,，因善良風俗為概況性及不確定性概念，取之自如,，法律外之道德規(guī)范由此通道可為請求權(quán)之基礎(chǔ),。然應(yīng)在其適用時應(yīng)注意個案具體化，方能實現(xiàn)法律的價值判決并使依此判決成為可能,。而違背善良風俗的案例中,，以婚姻及性的關(guān)系最為突出，如與有配偶者通奸,，臺灣法院多肯定被害人可以依據(jù)第184條第1項后段請求非財產(chǎn)上損害的金錢賠償（慰撫金）,。[105]配偶與第三人通奸將導致配偶感到羞辱和沮喪，若該情形嚴重即可認為通奸行為損害了受害者《民法》第195條規(guī)定的名譽權(quán),，應(yīng)當給予受害者相應(yīng)的慰撫金,。[106]此處名譽為侵權(quán)法上所稱侵害客體之一，通說為對他人就品行,、名聲,、信用等方面的綜合評價，為人格權(quán)之一,。夫妻雙方雖在結(jié)婚后仍各有獨立人格,，但在配偶一方與第三者通奸，特別是妻子與人通奸的情形下,，對其丈夫的社會評價將不可避免的產(chǎn)生影響,。[107]在“趙某與張某一般人格權(quán)糾紛”[108]中法院判決書中即寫明被告婚外通奸并生子行為違反社會公德，有損原告人格尊嚴等人格權(quán)利,，所造成精神損害應(yīng)予賠償,。孫維飛學者亦認可因單純通奸行為的精神損害賠償不予支持，而涉及“欺詐撫養(yǎng)”的則可依據(jù)《侵權(quán)責任法》第22條應(yīng)侵犯一般人格利益造成精神損害訴諸賠償,。[109]然于我國而言,，此情形是否損害無過錯配偶之名譽權(quán),，學界和判例均莫衷一是，依張紅學者觀點,，人格利益保護路徑的實質(zhì)是通過身份關(guān)系傳遞或觸動所致,，夫妻身份關(guān)系方是干擾婚姻關(guān)系侵權(quán)責任的出發(fā)點和落腳點，因此身份法益救濟較之于人格利益更為切中要害,。筆者亦認為以一般人格利益進行救濟存有與案件事實不符的情形，就名譽權(quán)而言,，無過錯配偶悲傷憤怒的情形并不等同于社會評價的降低,，通常情況下甚至更同情于受害配偶，由此可見被害配偶名譽權(quán)似無受損,，而隨著時代的不同性自由觀念的變遷,，配偶名譽權(quán)是否因此受損也應(yīng)作不同的判定；[110]此外,，人格尊嚴權(quán)所指含義并不明晰,，難以進行損害賠償數(shù)額的計算，其它如榮譽權(quán)和人身自由權(quán)又顯然不符侵害之客體,，因此人格利益救濟難稱最佳選項,。

（三）“一般侵權(quán)”之救濟

一般侵權(quán)責任不但保護權(quán)利，亦保護利益,，且我國《侵權(quán)責任法》概況保護的做法使侵權(quán)行為統(tǒng)指違法以及不當損害他人行為,，即過錯不法侵害他人法益、違反保護個人法益的法律或悖反公序良俗故意致?lián)p等,，而行為具體侵害何種權(quán)益非為所問,。[111]

王利明先生認為，從裁判依據(jù)看《侵權(quán)責任法》第6條第1款以可作為獨立的請求權(quán)基礎(chǔ),，在找不到侵權(quán)法具體列舉情形時,，法官可以單憑此條款對案件作出判決且援引其它條款作為補充。[112]據(jù)此觀之,，無過錯一方在因配偶通奸行為訴請離婚時似可依《侵權(quán)責任法》第6條第1款作為兜底進行損害賠償?shù)闹鲝?。于曉學者即將干擾婚姻關(guān)系的行為依照侵權(quán)法行為違法、損害事實,、因果關(guān)系,、過錯四要件進行論證，分析得出該行為已構(gòu)成侵權(quán),，進而認為《侵權(quán)責任法》第22條將屬于民事利益范疇的身份利益納入調(diào)整范圍,，受害配偶方因身份法益受侵害所致的精神損害賠償即可依該侵權(quán)法規(guī)定予以救濟，而財產(chǎn)損害方面也可依據(jù)《侵權(quán)責任法》第20條追償,。[113]一般侵權(quán)救濟之做法亦為目前針對通奸配偶侵權(quán)損害的請求權(quán)基礎(chǔ),。[114]

一般侵權(quán)救濟需解決的問題是前文提及的“一般侵權(quán)可替代離婚損害賠償制度”這一觀點,，依筆者所見，既然干擾婚姻關(guān)系的民事責任無法在身份法上解決,，那么依據(jù)潘德克頓體系之法典適用從特殊到一般的順序,，適用侵權(quán)法的做法并無不妥之處。[115]有損害就有救濟,，“基于配偶關(guān)系而生之身份法益”為該問題請求權(quán)基礎(chǔ)亦為目前臺灣最高法所認同,。[116]當然，在得出通奸行為侵犯身份法益的認識下,，還可進一步探討該身份法益于婚姻法所指代的概念,。

四、所保護身份法益的實質(zhì)——配偶權(quán)

（一）內(nèi)容

承認,、確定,、實現(xiàn)并保障正當利益為法律之作用和任務(wù)。[117]家庭關(guān)系的法律化以家庭關(guān)系的權(quán)力化最為突出,，家庭關(guān)系逐漸融入至主觀權(quán)利為核心的現(xiàn)代法律秩序之中,。[118]于飛學者認為，侵權(quán)法上所謂的權(quán)利應(yīng)當同時具備“歸屬效能”“排除效能”“社會典型公開性”三個標準,，否則只能認為是一種利益,，權(quán)益區(qū)分后基于歸屬權(quán)利或利益侵犯的不同進行保護。[119]《侵權(quán)責任法》第2,、6條所稱“民事權(quán)益”依其解釋可類比德國式區(qū)分為三種保護路徑：1,、過錯不法侵害他人權(quán)利；2,、過錯違反保護他人的法律,；3、違背善良風俗故意致?lián)p,。此見解不可謂不科學,，針對通奸等干擾婚姻關(guān)系行為所侵害的法益而言，系由家庭夫妻關(guān)系所產(chǎn)生的合法權(quán)益,，結(jié)合前述三個標準即為身份利益,，此類行為又歷來為社會公序良俗所批判，由此將此歸入利益之保護方式“違背善良風俗故意致?lián)p”或可妥當解決,。然我國公序良俗原則亦同于夫妻忠實義務(wù),，具有很強的謙抑性，只是使法律行為不成為違反一般道德的工具,，[120]現(xiàn)行《民法總則》中關(guān)于公序良俗之規(guī)定多為反面規(guī)定,，并無違反公序良俗具體責任承擔的規(guī)定，換言之,，即確認通奸等行為違反公序良俗亦同于違反夫妻忠實義務(wù),，無法據(jù)此解決給予受害配偶方合適請求權(quán)基礎(chǔ)的問題,。其次，婚姻法屬身份法范疇,，兼具倫理和精神屬性,，對此難以進行精細的規(guī)范化，使得身份法益的保護逐漸呈現(xiàn)出“判例法”的現(xiàn)狀,。[121]職是之故,，在通奸等干擾婚姻關(guān)系類案件中，基于配偶關(guān)系所生的身份法益保護之探討或需更進一步方可解決此經(jīng)典問題,。

由家庭關(guān)系產(chǎn)生的親屬權(quán)概念也常被稱之為身份權(quán),，[122]廣義上包括親屬法及繼承法上之權(quán)利。[123]該身份權(quán)具體到夫妻之間的婚姻關(guān)系而言,，婚姻關(guān)系為配偶一方基于夫妻間身份而享有的共同生活所應(yīng)受保護的權(quán)利可為學界通說，[124]進而言之,，朱慶育學者認為作為親屬權(quán)組成部分的配偶權(quán)已然規(guī)定在《婚姻法》之中,。[125]然如前文所言，縱觀大陸法系國家和地區(qū),，雖多數(shù)認可夫妻間互負忠實義務(wù),，但都沒有對配偶權(quán)的概念進行明確定義，我國亦不例外,。結(jié)合《婚姻法》相關(guān)條文,，配偶權(quán)可視為一種權(quán)利的集合概念，是夫妻相互間享有的具有配偶利益的一種身份權(quán),，針對夫妻雙方關(guān)系而言具體包括第4條忠實義務(wù),，第14條夫妻姓名權(quán)，第15條參加工作學習和社會活動的自由權(quán),，第20條互相扶助義務(wù)等,。雖然《侵權(quán)責任法》第2條第2款未將配偶權(quán)明文列舉，但我國采法國式的權(quán)益概況性保護,，因此配偶權(quán)仍可受到《侵權(quán)責任法》所保護,，前文類型化的“欺詐性撫養(yǎng)”類型案例即多適用侵權(quán)法進行判決。

現(xiàn)行法關(guān)于離婚損害賠償?shù)囊?guī)制已限于《婚姻法》第46條明文規(guī)定,，因此認為除重婚和同居外干擾婚姻關(guān)系被害人得以請求精神損害賠償是一項促進法律進步的活動并無不當,，于法學上最為可取的方式即為將夫妻婚姻生活權(quán)利化。[126]依前文所言,，配偶權(quán)是基于夫妻身份而享有的共同生活而應(yīng)受保護的權(quán)利,，可進一步分為財產(chǎn)性和倫理性兩大類，財產(chǎn)性配偶權(quán)為夫妻間對財產(chǎn)給付或處分為主的身份權(quán),；倫理性配偶權(quán)即以夫妻基本道德準則為實質(zhì),，如夫妻同居和忠實義務(wù),。[127]通奸等干擾婚姻關(guān)系的行為，客觀上將造成受害配偶名譽權(quán)的損害,，但是這種損害是更多是一種間接的后果,，通奸行為實際上造成的直接損害結(jié)果是受害配偶身份利益受損，即侵害倫理性配偶權(quán),。[128]

（二）體系解釋

拉倫茨認為“整體類推”是法律漏洞的補充方法之一,，可由多數(shù)針對不同構(gòu)成要件又賦予相同法之效果的法律規(guī)定得出“一般的法律原則”對法律未規(guī)整的案件事實進行類推適用。[129]

從《婚姻法》體系內(nèi)來看,，其第32條所列舉的（一）（二）情況即對應(yīng)了第46條所有的四種情形,。（三）賭博、吸毒等惡習屢教不改可認為作此行為的配偶個人行為之自由,，除可能浪費夫妻共同財產(chǎn)外幾乎沒有對另一方的任何權(quán)益造成損害,，（四）感情不合分居或為雙方共同之過錯造成，因此未將（三）（四）納入到第46條內(nèi),。但第32條（五）為兜底條款,，且結(jié)合法[民]法[1989]38號第8條來看，立法者是將通奸和非法同居屢教不改的兩種情形對夫妻感情破裂所產(chǎn)生的影響視為同一程度,。在兩性關(guān)系日益開放當下社會,，即使認為偶然一次出軌可獲原諒，但若是過錯配偶存在多次通奸的情形,，恐怕任何正常人都難以忍受,，日前新聞普遍報道的“王寶強和馬蓉出軌事件”及前文所述的“別洛烏索瓦×與別洛烏索夫×離婚糾紛案”[130]或可為證，可在第46條中沒有將通奸這一情形納入其中,，實為遺憾,。

依前文所述，通奸行為侵犯無過錯方的人身權(quán)利的觀點在實務(wù)和學界均有較多支持者,，又因我國現(xiàn)行法未明文規(guī)定配偶權(quán),，故而導致法官遍尋合適的裁判依據(jù)。然于《民法典》編撰工作已開展且《民法總則》出臺實施的當下,，配偶權(quán)似已從體系解釋中呼之欲出,，申言之，《民法總則》第112條規(guī)定婚姻關(guān)系產(chǎn)生夫妻之間受保護的人身權(quán)利之實質(zhì)即為配偶權(quán),，進而受害配偶可根據(jù)《民法通則》第120條訴請過錯配偶承擔侵權(quán)責任,。“舉輕以明重”為法律適用基本原則之一,，婚姻家庭的正常穩(wěn)定依靠配偶雙方自覺遵從夫妻相互忠誠的道德標準,，法律的公平正義、社會基礎(chǔ)的一般道德均要求對通奸配偶方的這類挑戰(zhàn)婚姻法基本準則、違反配偶間忠誠義務(wù)的行為進行懲戒,。唯此方可對通奸等該類行為起到警示和預(yù)防的作用,，不僅有利于促進婚姻關(guān)系個體的穩(wěn)定，亦可使得社會整體更為和諧,。

五,、結(jié)論

劉征峰學者認為民法教義體系形成的是法學內(nèi)實證體系，但法學之外的實證體系方為現(xiàn)代家庭法實際所主張,，家庭法無法采用以財產(chǎn)法為核心構(gòu)筑的民法世界相似的方法進行科學化,。[131]易言之，即家庭關(guān)系是不宜抽象和具體化的一種關(guān)系,。[132]古諺有言“清官難斷家務(wù)事”,，屬家庭關(guān)系中的婚姻關(guān)系確實因其封閉性和獨立性難以妥當處理。但人權(quán)和基本權(quán)利仍為家庭法客觀價值之秩序,，因此對于通奸等干擾婚姻關(guān)系的行為所侵犯的權(quán)益理應(yīng)從現(xiàn)有法律和道德相結(jié)合的基礎(chǔ)上給予回應(yīng),。

對通奸等干擾婚姻關(guān)系的行為的損害賠償責任承擔依據(jù)夫妻間有效的“忠誠協(xié)議”所規(guī)定內(nèi)容再輔以法官自由裁量未嘗不可，但涉及婚姻關(guān)系的相關(guān)行為是否可為合同所規(guī)定尚存“婚姻契約化”等爭議,，且通奸行為本質(zhì)為侵害無過錯配偶身份權(quán)益,，若依據(jù)侵權(quán)法可以解決的情況下仍依據(jù)“忠誠協(xié)議”解決未免陷入侵權(quán)和契約混同，無疑將使問題解決復雜化,。

前文論述業(yè)已明確通奸等干擾婚姻關(guān)系的行為將使得無過錯方配偶受損權(quán)益為身份利益，而《民法總則》第112,、120條無疑對這類行為侵害的身份法益提供了更為貼切的請求權(quán)基礎(chǔ),，侵犯配偶權(quán)的概念用之可為妥當。當然,，在侵犯配偶權(quán)的責任承擔構(gòu)成要件上,，為避免古代“出禮入刑”之情況，必須加以體系性之解釋,，且既然對通奸等干擾婚姻關(guān)系的行為進行懲戒是為彌補《婚姻法》第46條情形列舉之不足,，其前提亦應(yīng)相同為在離婚情況下方可適用，行為人主觀狀態(tài)應(yīng)限于故意,，且損害后果達到所列情形相同之嚴重程度,，如“過錯人經(jīng)多次教育仍無悔改表現(xiàn)”甚至“婚外生子”?；诹⒎ㄗ谥?，此救濟進路即結(jié)合《婚姻法》第4條夫妻間忠實義務(wù)，合理地實現(xiàn)法律與道德于該問題解決之平衡,。

[①]王偉強,，中南財經(jīng)政法大學法學院民商法學碩士研究生，青年研究中心研究員,。

[②] Monte Stewart,，“Judicial Redefinition of Marriage”（2004）21,，Canadian Journal of Family Law，11.

[③] 對通奸的定義：已婚者與第三者發(fā)生一切形式的性關(guān)系,。轉(zhuǎn)引自葉名怡：“法國法上通奸第三者的侵權(quán)責任”,，載《華東政法大學學報》2013年第3期，第81頁,。

[④] 薛軍：“干擾婚姻關(guān)系的損害賠償：意大利的法理與判例”,，載《華東政法大學學報》2013年第3期，第93頁,。

[⑤] 史尚寬：《親屬法論》,，中國政法大學出版社2000年版，第98頁,。

[⑥] 張紅：“道德義務(wù)法律化——非同居婚外關(guān)系所導致之侵權(quán)責任”,，載《中外法學》2016年第1期，第82頁,。

[⑦] 法規(guī)應(yīng)用研究中心：《中華人民共和國婚姻法關(guān)聯(lián)規(guī)定：注釋應(yīng)用本》,，中國法制出版社2012年版，第6頁,。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第3條之規(guī)定“當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的,，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的,，裁定駁回起訴,。”

[⑧] 馬憶南,、賈雪：“婚姻法第四十六條實證分析——離婚損害賠償?shù)挠绊懸蛩睾蛯徟兴悸贰?，載《中華女子學院學報》2016年第1期，第13頁,。劉仲平：“我國離婚損害賠償制度之檢討與重構(gòu),，載《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2016年第1期，第39-41頁,。

[⑨] 王洪：《婚姻家庭法》,，法律出版社2003年版，第197頁,。

[⑩] [日]川島武宜:《離婚撫慰金與財產(chǎn)分割的關(guān)系》,，載我妻先生還歷紀念論文集《損害賠償責任的研究

(上)》，有斐閣1957年版,，第281頁,。

[11] 杜萬華主編：《中華人民共和國婚姻法案典》，人民法院出版社2014年版。

[12] 余延滿：《親屬法原論》,，法律出版社2007年版,，第365-366頁。

[13] 陳葦,、張鑫：“我國內(nèi)陸離婚損害賠償制度存廢論——以我國內(nèi)陸司法實踐實證調(diào)查及臺灣地區(qū)制度比較為視角”,，載《河北法學》2015年第6期，第37-38頁,。

[14] 冉克平：“論夫妻之間的侵權(quán)損害賠償”,，載《華中科技大學學報（社會科學版）》2010年第2期，第46-48頁,。

[15] 戴炎輝,、戴東雄：《中國親屬法》，三民書局1988年版,，第189頁,。

[16] [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯,，商務(wù)印書館2003年版,，第251頁。

[17] 檢索詞：“通奸+案件類型：民事+文書性質(zhì)：判決”,，檢索時間：2017年12月10日,。關(guān)于干擾婚姻關(guān)系的案例關(guān)鍵詞另有出軌、外遇,、第三者,、婚外情，這些關(guān)鍵詞與通奸大體相同,。

[18] 青島市中級人民法院（2015）青民五終字第1962號民事判決書,。

[19] 南京市中級人民法院（2014）寧民終字第3214號民事判決書,。

[20] 岳陽市中級人民法院（2015）岳中民一終字第100號民事判決書,。

[21] 江門市中級人民法院（2016）粵07民終2891號民事判決書。

[22] 岳陽市中級人民法院（2015）岳中民一終字第100號民事判決書,。

[23] 六安市中級人民法院（2017）皖15民終716號民事判決書,。

[24] 永州市中級人民法院（2011）永中法民二終字第275號民事判決書。

[25] 沈陽市中級人民法院（2017）遼01民終193號民事判決書,。

[26] 信陽市中級人民法院（2015）信中法民終字第856號民事判決書,。

[27] 重慶市第五中級人民法院（2010）渝五中法民終字第4234號民事判決書。

[28] 荊門市中級人民法院（2015）鄂荊門中民一終字第00134號民事判決書,。

[29] 梧州市中級人民法院（2016）桂04民終470號民事判決書,。

[30] 信陽市中級人民法院（2015）信中法民終字第856號民事判決書。

[31] 青島市中級人民法院（2015）青民五終字第1962號民事判決書。

[32] 南京市中級人民法院（2014）寧民終字第3214號民事判決書,。

[33] 荊門市中級人民法院（2015）鄂荊門中民一終字第00134號民事判決書,。

[34] 梧州市中級人民法院（2016）桂04民終470號民事判決書。

[35] 岳陽市中級人民法院（2015）岳中民一終字第100號民事判決書,。

[36] 南京市中級人民法院（2013）寧民終字第2967號民事判決書,。

[37] 北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第08873號民事判決書。

[38] 徐州市中級人民法院（2015）徐民終字第04203號民事判決書,。

[39] 滄州市中級人民法院（2015）滄民終字第268號民事判決書,。

[40] 日照市中級人民法院（2014）日民一終字第835號民事判決書。

[41] 北京市第三中級人民法院（2015）三中民終字第00188號民事判決書,。

[42] 天津市第二中級人民法院（2015）二中民一終字第1128號民事判決書,。

[43] 北京市第三中級人民法院（2015）三中民終字第00188號民事判決書。

[44] 岳陽市中級人民法院（2015）岳中民一終字第100號民事判決書,。

[45] 即使證明配偶方有通奸出軌行為但因不符法定賠償“同居”之情形不予支持：汕頭市中級人民法院（2014）汕中法民一終字第263號民事判決書,；紅河州中級人民法院（2015）紅中民一終字第214號民事判決書；邵陽市中級人民法院（2016）湘05民終79號民事判決書,；杭州市中級人民法院（2015）浙杭民終字第2623號民事判決書,；長沙市中級人民法院（2008）長中民一終字第2039號民事判決書；桂林市中級人民法院（2015）桂市少民終字第61號民事判決書,；紹興市中級人民法院（2014）浙紹民終字第819號民事判決書,；天津市第二中級人民法院（2016）津02民終1617號民事判決書；昆明市中級人民法院（2007）昆民三終字第638號民事判決書,；海南省第一中級人民法院（2007）海南民二終字第11號民事判決書,；深圳市中級人民法院（2014）深中法民終字第2404號民事判決書。

[46] 延邊朝鮮族自治州中級人民法院（2015）延中民一終字第451號民事判決書,。

[47] 大連市中級人民法院 （2015）大民一終字第468號民事判決書,。

[48] 紹興市中級人民法院 （2010）浙紹民終字第917號民事判決書。

[49] 百色市中級人民法院（2016）桂10民終631號民事判決書,。持相同做法的判例還有：北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第00144號民事判決書,；揚州市中級人民法院（2016）蘇10民終543號民事判決書；臺州市中級人民法院（2014）浙臺民終字第929號民事判決書,。

[50] 雙鴨山市中級人民法院（2015）雙民終字第74號民事判決書,。

[51] 定西市中級人民法院（2017）甘11民終20號民事判決書。

[52] 北京市第三中級人民法院（2015）三中民終字第00188號民事判決書,。

[53] 吉安市中級人民法院（2015）吉中民三終字第292號民事判決書,。

[54] 贛州市中級人民法院（2008）贛中民三終字第314號民事判決書。

[55] 南京市中級人民法院（2014）寧民終字第3214號民事判決書,。

[56] 南京市中級人民法院（2013）寧民終字第2967號民事判決書,。

[57] 北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第08873號民事判決書,。

[58] 荊門市中級人民法院（2015）鄂荊門中民一終字第00134號民事判決書，鐘祥市人民法院（2014）鄂鐘祥民一初字第00190號民事判決書,。

[59] 吳漢東：“法律的道德化和道德的法律化——關(guān)于法制建設(shè)和道德建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展的哲學思考”,，載《法商研究》1998年第2期，第6-7頁,。

[60] 程維榮,、袁奇鈞：《婚姻家庭法律制度比較研究》，法律出版社2011年版,，第89頁,。

[61] 黃美玲譯，[意]臘蘭校：《學說匯纂（第二十四卷）》,，中國政法大學出版社2016年版,，（序）第10頁。

[62] 黃美玲譯,，[意]臘蘭校：《學說匯纂（第二十四卷）》,，中國政法大學出版社2016年版，第183頁,。

[63] 薛軍：“干擾婚姻關(guān)系的損害賠償：意大利的法理與判例”,，載《華東政法大學學報》2013年第3期，第93頁,。

[64] 莊加園：“德國法上干擾婚姻關(guān)系與撫養(yǎng)費追償”,，載《華東政法大學學報》2013年第3期，第72頁,。

[65] 莊加園：“德國法上干擾婚姻關(guān)系與撫養(yǎng)費追償”,，載《華東政法大學學報》2013年第3期，第70-71頁,。

[66] [德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》,，王葆蒔譯，法律出版社2010年版,，第287頁,。

[67] Cfr.，Paolo Cendon,，Non desiderare la donna d’altri,，in Contratto e impresa,，2 /1990,，607ss．

[68] 薛軍：“干擾婚姻關(guān)系的損害賠償：意大利的法理與判例”，載《華東政法大學學報》2013年第3期,，第100-102頁,。

[69] 葉名怡：“法國法上通奸第三者的侵權(quán)責任”,，載《華東政法大學學報》2013年第3期，第82,、91頁,。

[70] 樸婷、姜海順：“韓國離婚損害賠償制度及其對我國的啟示”,，載《延邊大學學報（社會科學版）》2009年第6期,，第165-167頁。

[71] 羅麗：“論日本的離婚撫慰金制度”,，載《法學評論》2002年第2期,，第126頁。

[72] 李?。骸峨x婚救濟制度研究》,，法律出版社2008年版，第291頁,。

[73] 孫維飛：“通奸與干擾婚姻關(guān)系之損害賠償——以英美法為視角”,，載《華東政法大學學報》2013年第3期，第103-108頁,。

[74] 張希坡：《中國婚姻立法史》,，人民出版社2004年版，第442,、448頁,。

[75] “依第二十條之規(guī)定（即列舉離婚之條件），離婚時無過失之一方,，得向有過失一方,，請求賠償其因此受之損失?！眳⒁姀埾Ｆ拢骸吨袊橐隽⒎ㄊ贰?，人民出版社2004年版，第386頁,。

[76] “夫妻一方因判決離婚而受有損失者,，得向有過失之一方請求賠償?！眳⒁姀埾Ｆ拢骸吨袊橐隽⒎ㄊ贰?，人民出版社2004年版，第386頁,。

[77] “夫妻一方,，因判決離婚，而受有損失者,，得向有過失之他方,，請求賠償,。”參見張希坡：《中國婚姻立法史》,，人民出版社2004年版,，第387頁。

[78] 王新建：《香港民商法實務(wù)與案例》,，人民法院出版社1997年版,，第28頁。

[79] 程維榮,、袁奇鈞：《婚姻家庭法律制度比較研究》,，法律出版社2011年版，第91頁,。

[80] 程維榮,、袁奇鈞：《婚姻家庭法律制度比較研究》，法律出版社2011年版,，第270-271頁,。史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版,，第516-519頁,。

[81] [美]羅納德·哈里·科斯：《企業(yè)、市場與法律》,，盛洪,、陳郁譯，格致出版社2009年第1版,，第146頁,。

[82] 王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版,，第28頁,。

[83] “周某訴張某離婚后損害責任糾紛案”，http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1752102.shtml,；“陸某訴陳某離婚案”,， http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1752048.shtml，2017年12月30日訪問,。

[84] 北京市第二中級人民法院（2010）二中民終字第22046號,。

[85] 朱江主編：《北京市第二中級人民法院經(jīng)典案例分類精解·婚姻家庭卷》，法律出版社2013年版,，第100頁,。

[86] [美]龐德：《法律與道德》，陳林林譯,，中國政法大學出版社2003年版,，第45頁。

[87] 陳葦,、張鑫：“我國內(nèi)陸離婚損害賠償制度存廢論——以我國內(nèi)陸司法實踐實證調(diào)查及臺灣地區(qū)制度比較為視角”,，載《河北法學》2015年第6期，第34-37頁,。陳朝輝,、溫德輝：“困境與突破：離婚損害賠償難的破解路徑探究”，載《海峽法學》2015年第4期,，第79頁,。

[88] 王歌雅：“關(guān)于離婚損害賠償制度的若干思考”，載《求是學刊》2004年第4期,，第82頁,。

[89] 陳愛萍：《婚姻家庭法學》，中國檢察出版社2006年版,，第221-231頁,。

[90] 余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007年版,，第363頁,。

[91] [英]安東尼·W·丹尼斯、羅伯特·羅森：《結(jié)婚與離婚的法經(jīng)濟學分析》,，王世賢譯,，法律出版社2005年版，第105-106頁,。

[92] 劉加良：“夫妻忠誠協(xié)議的效力之爭與理性應(yīng)對”,，載《法學論壇》2014年第4期，第102頁,。

[93] 閔衛(wèi)國：“論夫妻忠誠協(xié)議與離婚損害賠償”,，載《法律適用》2013年第5期，第57頁,。

[94] 法規(guī)應(yīng)用研究中心：《中華人民共和國婚姻法關(guān)聯(lián)規(guī)定：注釋應(yīng)用本》,，中國法制出版社2012年版，第52頁,。

[95] 南京市中級人民法院（2013）寧民終字第2967號民事判決書,。

[96] 滄州市中級人民法院（2015）滄民終字第268號民事判決書。

[97] 景春蘭：“對通奸進行規(guī)制的法律進路”,，載《政法學刊》2012年第2期,，第38頁。

[98] 吳曉芳：“當前婚姻家庭案件的疑難問題探析”,，載《人民司法》2010年第1期,，第55頁,。

[99] 薛軍：“干擾婚姻關(guān)系的損害賠償：意大利的法理與判例”，載《華東政法大學學報》2013年第3期,，第94頁,。

[100] RGZ 6,159。轉(zhuǎn)引自莊加園：“德國法上干擾婚姻關(guān)系與撫養(yǎng)費追償”,，載《華東政法大學學報》2013年第3期,，第70頁。

[101] 蔣月：《婚姻家庭法前沿導論》,，法律出版社2016年版,，第89-90頁。

[102] 陳甦：《婚內(nèi)情感協(xié)議得否擁有強制執(zhí)行力》,，載《人民法院報》2007年1月11日,。

[103] 朱慶育：《民法總論（第二版）》，北京大學出版社2016年版,，第507頁,。

[104] 黎華獻：“論第三人干擾婚姻關(guān)系之保護手段”，載《中南財經(jīng)政法大學研究生學報》2014年第5期,，第126-127頁,。

[105] 王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學出版社2009年版,，第276-277頁,。

[106] 王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1冊，北京大學出版社2009年版,，第189頁,。

[107] 王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京大學出版社2009年版,，第150-152頁,。“妻與人通奸時,，夫得以夫權(quán)受侵害,，對于相奸者請求賠償”，參見史尚寬：《親屬法論》,，中國政法大學出版社2000年版,，第41頁。

[108] 青島市中級人民法院（2015）青民五終字第1962號民事判決書,。類似判例：“張某訴李某一般人格權(quán)糾紛案”,，浙江省寧波市中級人民法院（2009）浙甬民一終字第760號民事判決書。

[109] 孫維飛：“通奸與干擾婚姻關(guān)系之損害賠償——以英美法為視角”，載《華東政法大學學報》2013年第3期,，第111頁,。

[110] 王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京大學出版社2009年版,，第152頁,。

[111] 陳忠五：《契約責任與侵權(quán)責任的保護客體》，北京大學出版社2013年版,，第24-25頁,。

[112] 王利明：《我國民法典重大疑難問題之研究（第二版）》,，法律出版社2016年版,，第596頁。

[113] 于曉：“干擾婚姻關(guān)系的侵權(quán)損害賠償救濟”,，載《東岳論叢》2011年第1期,，第191-192頁。

[114] 葉名怡：“法國法上通奸第三者的侵權(quán)責任”,，載《華東政法大學學報》2013年第3期,，第88頁。

[115] 張紅：“道德義務(wù)法律化——非同居婚外關(guān)系所導致之侵權(quán)責任”,，載《中外法學》2016年第1期,，第94頁。

[116] 詹森林：“第三人干擾婚姻關(guān)系之侵權(quán)責任——臺灣法之經(jīng)驗及比較法之觀察”,，載《華東政法大學學報》2013年第3期,，第137頁。

[117] [美]羅爾斯·龐德：《通過法律的社會控制》,，沈宗靈譯,，商務(wù)印書館1984年版，第33頁,。

[118] [德]哈貝馬斯：《后民族結(jié)構(gòu)》,，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2002年版,，第138頁,。

[119] 于飛：《權(quán)利與利益區(qū)分保護的侵權(quán)法體系之研究》，法律出版社2012年版,，第78頁,。

[120] 于飛：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，法律出版社2006年版,，第209頁,。

[121] 張紅：“道德義務(wù)法律化——非同居婚外關(guān)系所導致之侵權(quán)責任”，載《中外法學》2016年第1期，第97頁,。

[122] 謝懷栻認為因社會變遷當下已不宜再用“身份權(quán)”一詞,。參見謝懷栻：《謝懷栻法學文選》，中國法制出版社2002年版,，第351-352頁,。轉(zhuǎn)引自朱慶育：《民法總論（第二版）》，北京大學出版社2016年版,，第510頁,。

[123] 史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版,，第34頁,。

[124] 蔣月：“配偶身份權(quán)的內(nèi)涵與類型界定”，載《法商研究》1999年第4期,，第20頁,。

[125] 朱慶育：《民法總論（第二版）》，北京大學出版社2016年版,，第510頁,。

[126] 王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1冊，北京大學出版社2009年版,，第190頁,。

[127] 劉仲平：“我國離婚損害賠償制度之檢討與重構(gòu)”，載《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2016年第1期,，第42頁,。

[128] 參見“張某與蘇某離婚糾紛上訴案”，長沙市中級人民法院(2014)長中民一終字第03511號民事判決書,；浙江省嵊州市人民法院(2008)嵊民一初字第900號民事判決書,；“魏某與張某婚姻家庭糾紛案，北京市第三中級人民法院(2015)三中民終字第03489號民事判決書,。

[129] [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》,，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版,，第260頁,。

[130] 北京市第三中級人民法院（2015）三中民終字第00188號民事判決書。

[131] 劉征峰：“家庭法與民法知識譜系的分立”,，載《法學研究》2017年第4期,，第72-73頁。

[132] [日]我妻榮,、有泉亨：《親屬法》,，夏玉芝譯，工商出版社1996年版，第6頁,。