文＼阿猛法徒

我的主業(yè)是律師，會時常把最高院發(fā)布的指導案例當小說一樣讀一讀,。

為什么要讀指導案例,？

最高院發(fā)布的指導案例一般都是社會影響廣泛，較為疑難或復雜,，具有代表性和典型性的案例,，并且裁判者的辦案水平較高，其裁判文書說理透徹,、邏輯清晰,、依據充分，有的還會有價值引導和情懷擔當,，讀來很是解渴,，讀指導案例對律師業(yè)務水平的提升不無裨益。

更重要的一點,，根據《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》,，各級人民法院在審理案件時，對指導性案例采用的是“應當參照”的表述,，這個“應當”二字,，搞法律的都知道是什么意思。并且,，在辦理具體案件時,，承辦人員也是“應當”查詢相關指導性案例。類似案件參照指導性案例的，“應當”將指導性案例作為裁判理由引述,，當公訴機關,、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例作為控（訴）辯理由的,，案件承辦人員同樣“應當”在裁判理由中回應是否參照了該指導性案例并說明理由,。

簡單來說，只要是與指導性案例相類似的案件,，人民法院在審理中就應當參照適用,，除非該指導性案例不再具有指導性作用。而其他裁判文書均無此“特權”,，包括最高院的其他裁判文書,，均不在“應當參照”的范疇之內。非指導性案例也不可以被其他裁判文書所直接引述,。

言歸正傳,，最近接觸了一個擔保公司執(zhí)行異議的案件，很有興趣,，遂有此文,。

銀行向借款人發(fā)放貸款，一般均要求借款人提供相應的擔保,，但有的借款人缺少擔保能力或不符合銀行額要求,，此時擔保公司應運而至。擔保公司為貸款人向銀行提供擔保,，是其主營業(yè)務之一,，而銀行為了降低風險，一般都要求擔保公司在銀行開設保證金賬戶,，按擔保債權的一定比例繳存保證金,。但現在問題來了：若擔保公司的債權人持生效裁判文書向人民法院申請執(zhí)行擔保公司在銀行的保證金賬戶，如何處理,？能否直接執(zhí)行,？

指導性案例第11批第54號，中國農業(yè)發(fā)展銀行安徽省分行訴張大標,、安徽長江融資擔保集團有限公司保證金質權確認之訴糾紛案

基本案情：長江擔保公司為開展中小企業(yè)融資擔保業(yè)務,，與農發(fā)行安徽分行簽訂了一份《貸款擔保業(yè)務合作協(xié)議》，約定長江擔保公司向銀行對主債權,、利息以及實現債權的費用提供連帶責任保證,。銀行為降低風險，約定長江擔保公司在農發(fā)行安徽分行開設保證金專戶,，并繳存不少于貸款額度10%的保證金,，該賬戶保證金非經銀行同意,，擔保公司不得動用。一旦出現借款人逾期,，擔保公司應承擔保證責任,，否則銀行有權直接在保證金專戶中扣劃相關款項。

協(xié)議簽署后,，長江擔保公司繳存了保證金,，開始開展中小企業(yè)融資擔保業(yè)務，該保證金賬戶也是浮動頻繁,，有貸有借,，有進有出，累計業(yè)務100余筆,，出則為銀行直接扣劃的逾期貸款及利息,，入則是在貸款歸還后銀行將部分保證金予以退還。

后來,，擔保公司的債權人張某持另案生效文書向合肥中院申請執(zhí)行擔保公司名下財產,，法院遂將擔保公司保證金賬戶內的資金1000余萬元劃至法院賬戶,。農發(fā)行安徽分行隨即提出執(zhí)行異議及訴訟,，請求判令農發(fā)行安徽分行對安徽長江擔保公司在農發(fā)行安徽分行處開設的擔保保證金賬戶內的資金享有質權，人民法院對該賬戶內資金停止強制執(zhí)行,。

爭議焦點：

——擔保公司與銀行之間是否符合金錢質權的形式要件

稍了解經濟學常識的人都知道,，金錢屬于特殊的種類物，其占有權和所有權歸一,，對金錢的占有即為所有,。而根據傳統(tǒng)民商法理論，設立動產質押,，最重要的表現之一就是,，出質人轉移質押物的占有，由質押權人占有質押物,，在債務人不履行到期債務時,，職權人有權就質押物優(yōu)先受償。那么,，對于金錢這種實際上無法轉移占有的特殊“動產”來說,，能否也同樣設立質押權呢？

有傳統(tǒng),，就可能有現代,，有原則，就可能有例外,。目前的司法觀點認為,，符合特定條件的金錢,，也可以成立質權。主要法律依據來源于最高法《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第85條：

“第八十五條：債務人或者第三人將其金錢以特戶,、封金,、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保,，債務人不履行債務時,，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償,?！?/span>

本案中，長江擔保公司與農發(fā)行安徽分行簽訂的《貸款擔保業(yè)務合作協(xié)議》中,，對于保證金進行了相關約定,，符合《物權法》第210條關于質權設立需訂立書面合同的要求，而根據《物權法》第212條的規(guī)定,，質權自交付質押財產時設立,。長江擔保公司將保證金存入專門的保證金賬戶，即完成了質押財產的交付,，故本案已經符合了設立金錢質權的形式要件,。

——擔保公司的保證金賬戶是否符合金錢特定化的要求

《擔保法解釋》第85條明確要求金錢需要進行特定化。本案債權人張某抗辯稱：“案涉帳戶資金本身是浮動的,，扣劃的款項也沒有一一對應,，不符合金錢特定化要求；該保證金賬戶的會計科目為“40196其他單位存款“項下進行核算,，不符合《中國人民銀行結算賬戶管理辦法》中設定特戶專戶的要求,，不是保證金會計科目，不具有對抗第三人的效力,，所以這個賬戶不應屬于保證金專戶,，金錢沒有特定化。

對此,，終審法院認為,，金錢的特定化不等于金錢的固定化。保證金賬戶在使用過程中,，雖然資金處于浮動狀態(tài),，但均能與保證金業(yè)務相對應，賬戶中支出的款項均用于保證金的退還和扣劃,，未用于非保證金業(yè)務的日常結算,。農發(fā)行安徽分行可以控制該賬戶，擔保公司對保證金賬戶內資金的使用是受到限制的,；至于會計科目問題,，系銀行內部的會計核算方式,，擔保法解釋第85條并未對特戶的外在形式作要求，采取何種會計科目進行核算,，不影響質權的設立,，保證金的交付行為已經屬于對外公示，符合金錢特定化的要求,。

案件結果

生效判決確認：農發(fā)行安徽分行對長江擔保公司保證金賬戶內的13383132元資金享有質權,。

案件啟示及延伸

指導案例的意義不在于案例本身，通過對指導案例的研讀,，我們可以延伸以下問題：

銀行保證金賬戶需滿足什么條件才能被確認質權,，才能排除法院的強制執(zhí)行？

法徒認為,，起碼需要三個條件：

——擔保人與銀行之間簽署有書面的質押合同

金錢質權屬于特殊的動產質權,，但設立金錢質權同樣需要遵守《物權法》第210條的規(guī)定：應當采取書面形式訂立質權合同，并且應包括被擔保債權的種類,、數額,，債務履行期限，擔保范圍,，交付期限,，交付數額等必要條款。

盡管根據《合同法》第36條規(guī)定,，未采取書面形式但實際履行的,，合同依然成立,，但如此操作顯然隱藏著巨大風險,，故務必采取書面形式簽署專門質押合同，或在其他合同中明確質押條款,。

——向銀行交付作為保證金的金錢

質權的設立以交付為生效要件,。交付是一種對外公示行為，公示的價值在于通過公示物權設立和變動的事實來保護交易安全,，若允許不進行交付而設立質權,，則等同于未將設定質權的事實予以公示，有礙其他善意第三人的權益,，不利于交易穩(wěn)定和交易安全,。并且質權人未占有和控制質押物，事實上也難以產生質權的擔保效果,，質權本身就失去價值了,。

盡管指導案例中說明：賬戶名稱如何，采用何種會計科目核算,，不影響質權的設立,，但是為了保險起見,，法徒建議，保證金賬戶的名稱,，務必要區(qū)別于普通賬戶,，直接就體現出保證金賬戶的專戶性質，直接在名稱上就滿足《擔保法解釋》第85條“特定化“的要求,。

在另一起案件”興業(yè)銀行深圳羅湖支行與張某某執(zhí)行異議之訴案“（（2012）粵高法民二終字第12號）中,，廣東省高院對保證金賬戶的專有性認為：

因其有特定前綴“信貸機構名稱＋保證金存管協(xié)議編號”，所以區(qū)別于只有單一“客戶名稱”的一般銀行帳戶,?！芭d銀深羅（按揭）（2004）第0001號”的特定前綴起到對外公示的標識作用，使該帳戶符合保證金帳戶的一般表現形式,，區(qū)別于只有客戶名稱的一般帳戶,，是專用帳戶。

——銀行對保證金專戶取得控制,，擔保人不能對該賬戶金錢隨意支取

質權的生效條件之一,，就是將質押物轉移至質權人的占有之下，由質權人取得質押物的控制權,。同理,，金錢質押的最重要性質，也是必須由質權人取得控制權,，雖然保證金賬戶的戶名依然是出質人,，但出質人對該賬戶的資金不得支取，只有如此,，才是屬于質權設立中的轉移占有的行為,。

那么，質權人和出質人能否基于合同自由的原則,，質權人同意出質人支取保證金賬戶的資金呢,？即：出質人在質權人同意的情況下支取保證金賬戶的資金，該保證金賬戶是否還具有質權的性質,？

法徒認為,，顯然是不可以的，這已經違背了“金錢特定化”的要求,，在法理上亦無法滿足質權應公示的要求,，既然可以支取，那就無所謂交付,，質權就失去了意義,，此時的所謂保證金賬戶，已經與其他普通結算賬戶沒有了區(qū)別,。

在司法實踐中會存在一些這樣的情況：擔保人為了逃避執(zhí)行,，打著保證金賬戶的名義,，在銀行的配合下，對保證金賬戶的資金進行存取他用,，保證金賬戶實際上可以由擔保人自主控制,。故為了避免惡意逃避執(zhí)行的此類情形，對于保證金賬戶的支出,，應當采取較為嚴格的證明標準,，擔保人或銀行舉出的證據應當足以證明保證金賬戶的支出并非作他用，否則就應推定該保證金賬戶資金的質權不能成立,。

那么——作為擔保公司的債權人,，在擔保公司名下沒有其他財產可供執(zhí)行，而只查獲了其在銀行的保證金賬戶還有錢,，想執(zhí)行保證金時,，應當怎么尋找突破口呢？顯然,，只需反其道而行之,，證明銀行與擔保公司的保證金質押不符合上述三個條件之任一，即可,。

但還存在兩種情況,，也使得保證金賬戶可以得到執(zhí)行。其一就是保證金賬戶中的資金數額已經能夠確保銀行實現債權,，如擔保公司擔保的債務總額在銀行催收,、債務人還款之后，只剩下100萬元,，而保證金賬戶中的資金卻有200萬元,，那么此時100萬元保證金即已經足以確保銀行實現優(yōu)先受償權，則超出的100萬元已經不具有保證金的性質,，此100萬元應當能夠被正常執(zhí)行,；其二就是當擔保公司與銀行之間的質押合同中約定了固定的保證金比例的,，如擔保公司擔保的債務總額為1000萬元,，質押合同中約定保證金比例為10%，那么一旦保證金賬戶的資金超過100萬元,，則超出100萬元的部分,，也應當可以被正常執(zhí)行。因為此時可以推定,，擔保公司和銀行均認同10%的保證金即足以產生擔保效力,，具備質權性質的保證金也僅只限于這10%，超出部分即已經不屬于保證金的性質,，不再具有保證金的功能,。如在“中國銀行與吉林溫商擔保公司案外人執(zhí)行異議之訴案”【（2016）吉民終562號】中,，債務人還款后，銀行應當將已經扣劃的保證金退回（釋放）,，但銀行認為借款業(yè)務存在風險因素,，故未進行保證金釋放，結果就被吉林省高院認為：上述581萬元保證金對應的主債務均已清償,，中行吉林省分行未予釋放上述保證金與雙方簽訂的《保證金質押合同》約定相悖,，原審判決關于“在主債權已經履行完畢的情況下，每單筆保證金失去了作為質押保證金的性質,，中行吉林省分行不再享有質權”的認定,，符合雙方簽訂的《保證金質押合同》的約定。遂判定中行吉林省分行對上述581萬元已不再享有質權,。