肖中華

傳銷罪嚴重擾亂市場秩序,，侵犯廣大群眾財產(chǎn)利益,，從而成為近年來刑事司法重點懲治的經(jīng)濟犯罪類型。但自刑法修正案（七）增設(shè)組織,、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪以來,，司法認定中出現(xiàn)一些存在爭議的基本問題，有必要從刑法基礎(chǔ)理論層面予以回應(yīng),，以有效實現(xiàn)刑法規(guī)范目的,。

傳銷組織的界定

傳銷組織的形成，是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪成立的客觀要件要素,。僅有證據(jù)證明存在傳銷活動但尚未形成傳銷組織的,，不得認定組織者、領(lǐng)導(dǎo)者成立該罪,。因此,，傳銷組織的界定至關(guān)重要。筆者認為,，根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定,，傳銷組織應(yīng)當同時具備三個特征：（1）在組織形式方面，參加者人數(shù)眾多且形成層級關(guān)系,。具體要求參與傳銷活動的人員在三十人以上,，層級在三級以上。（2）在營利模式方面,，組織者,、領(lǐng)導(dǎo)者獲取利益并非來自于經(jīng)營活動本身，而是以參加者為了獲得加入資格而繳納的費用（俗稱“入會費”）或者購買商品,、服務(wù)的費用作為獲利來源,。各層級中，上層級人員的計酬或返利（獲利）,，也來源于下層級人員的繳納費用,。（3）在維系與發(fā)展組織的方式方面，上層級人員引誘,、脅迫下層級參加人員繼續(xù)發(fā)展他人參加傳銷活動,，各層級人員均主要以發(fā)展成員的數(shù)量作為計酬或返利依據(jù)。

對于行為人組織,、領(lǐng)導(dǎo)兩個以上組織的,，各個組織的層級數(shù)及其人員數(shù)量，應(yīng)當合并計算,，作為判斷其組織,、領(lǐng)導(dǎo)對象是否符合傳銷組織的依據(jù)。而且值得強調(diào)的是,，如果同一人員分別在不同的傳銷組織中進行傳銷活動,，則其在不同組織中都應(yīng)當作為上一層級所發(fā)展的人員數(shù)量予以計算。相應(yīng)的,，如果行為人發(fā)展同一人員參加不同組織,，被發(fā)展人員在每一個組織中均應(yīng)被計入人員數(shù)量。

傳銷組織以傳銷為主要活動內(nèi)容,，傳銷從形式上判斷也是經(jīng)營活動,，但由于作為傳銷對象的商品或者服務(wù),，只是組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的“道具”,，而組織者,、領(lǐng)導(dǎo)者通過傳銷商品或者服務(wù)方式獲取非法利益的真正來源并非銷售商品、提供服務(wù)的正常利潤,，而是參加傳銷者加入組織,、獲取成員資格所支付的相關(guān)費用，盡管這種費用名目繁多,，且多以買賣商品或提供、接受服務(wù)的形式出現(xiàn),。因此,，在實踐中，對于涉案組織是否為傳銷組織,，必須綜合考查兩點：一是下層級人員向上層級人員購買商品,、接受服務(wù)所支付的費用是否嚴重背離市場價值規(guī)律，只有嚴重背離市場價值規(guī)律的,，組織者,、領(lǐng)導(dǎo)者對被組織者、領(lǐng)導(dǎo)者,，上層級對下層級,，才能夠以發(fā)展人員數(shù)量作為計酬、返利依據(jù)獲取傳銷意義上的非法利益,。事實上,，傳銷人員對商品或服務(wù)的價值和使用并不關(guān)心，繳納費用,、購買商品或服務(wù)的目的只是為了獲得加入資格,。如果涉案商品的銷售價格或服務(wù)報酬具有社會相當性、沒有明顯超出市場平均價格,，則不宜認定為傳銷組織,。存在強迫交易、欺詐,、銷售偽劣產(chǎn)品等情形,，符合強迫交易罪、詐騙罪,、銷售偽劣產(chǎn)品罪構(gòu)成的,，依照各該罪定罪處罰。二是行為人是否有引誘,、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加的行為,。傳銷組織的人員發(fā)展,，鮮明地體現(xiàn)為自上而下層層引誘、脅迫人員參加的特點,。如果參加者出于自愿,、意思表示真實地參加傳銷活動，不能認定為犯罪意義上的傳銷組織,。當然,，對于行為人采取編造、歪曲政策,，虛構(gòu),、夸大經(jīng)營、投資,、服務(wù)項目及盈利前景,，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐,、脅迫手段的,，即使被發(fā)展人員表面上系自愿參加，從規(guī)范意義上也應(yīng)判斷為被引誘,、脅迫參加,。需要注意的是，如果行為人組織,、領(lǐng)導(dǎo)的是以銷售商品為目的,、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，即使存在引誘或脅迫行為,，也不應(yīng)認定為組織,、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。構(gòu)成強迫勞動罪,、非法拘禁罪等犯罪的,，依照各該罪定罪處罰。

組織者,、領(lǐng)導(dǎo)者與一般參加者的區(qū)分

在傳銷組織的體系中,，只有對傳銷組織進行組織、領(lǐng)導(dǎo)的人才成立犯罪,，對一般參加者不予追究刑事責任,。因此，準確區(qū)分組織者,、領(lǐng)導(dǎo)者與一般參加者至關(guān)重要,。認定組織者、領(lǐng)導(dǎo)者,，著重要把握三點：（1）傳銷活動的組織,、領(lǐng)導(dǎo),，包括組織、領(lǐng)導(dǎo)的客觀行為和組織,、領(lǐng)導(dǎo)的主觀故意兩個方面,，缺一不可。組織,、領(lǐng)導(dǎo)的客觀行為,，是指發(fā)起、策劃,、操縱傳銷活動,，或者在傳銷活動中承擔管理、監(jiān)督,、協(xié)調(diào),、宣傳、培訓(xùn)等職責,，或者其他對傳銷活動實施、傳銷組織的建立,、規(guī)模擴大等起關(guān)鍵作用的行為,。組織、領(lǐng)導(dǎo)的主觀故意,，是指行為人對傳銷活動以及傳銷組織以推銷商品,、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名、以發(fā)展人員數(shù)量作為計酬或返利依據(jù)等基本特征具有主觀認識,，而仍予以組織,、領(lǐng)導(dǎo)。如果行為人對傳銷活動,、傳銷組織存在認識錯誤,，則阻卻犯罪成立。當然,，組織,、領(lǐng)導(dǎo)的主觀故意，并不要求行為人對傳銷組織的具體運作機制,、特別是對諸如“金字塔”型,、“多叉樹”型層級結(jié)構(gòu)設(shè)計、會員費收取或積分機制等技術(shù)性問題有清晰的認識,。（2）在傳銷組織中協(xié)助組織者,、領(lǐng)導(dǎo)者從事傳銷活動的指揮、策劃等具有管理職責的活動,，本身亦屬于組織,、領(lǐng)導(dǎo),。如作為傳銷組織發(fā)起者的助手，協(xié)助其策劃傳銷活動方案,，也屬于組織,、領(lǐng)導(dǎo)行為。但是,，不是直接為傳銷組織或傳銷活動服務(wù),，僅僅從事一般事務(wù)性工作的，不應(yīng)認定為組織,、領(lǐng)導(dǎo),。（3）組織、領(lǐng)導(dǎo)行為,，既包括傳銷組織形成之前,、以成立傳銷組織為目標的各種組織、領(lǐng)導(dǎo)行為,，也包括傳銷組織成立之后,，對傳銷活動開展、傳銷組織發(fā)展起關(guān)鍵作用的行為,。一般參加者在被發(fā)展為成員后,，如果在后續(xù)傳銷活動的實施或傳銷組織的擴大中發(fā)揮了關(guān)鍵作用，應(yīng)當被認定為組織者,、領(lǐng)導(dǎo)者,，只要其組織、領(lǐng)導(dǎo)行為涉及的層級數(shù)達到三級以上,、人數(shù)在三十人以上,，就應(yīng)當承擔刑事責任。反之,，組織者,、領(lǐng)導(dǎo)者亦可能終止組織、領(lǐng)導(dǎo)行為轉(zhuǎn)化為一般參加者,。自其終止組織,、領(lǐng)導(dǎo)行為之后，由其下層級發(fā)展的層級數(shù)及人數(shù),，不應(yīng)再計入作為評判其成立犯罪和承擔罪責大小的依據(jù),。

需要注意的是，組織,、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中的“組織”,，與組織犯中的“組織”含義不同：前者的對象是傳銷組織和傳銷活動，傳銷活動本身不是犯罪,、傳銷組織也不是犯罪集團,；后者的對象是各種犯罪行為和共犯行為人,，當組織的是犯罪組織時，實際上組織者屬于犯罪集團的首要分子,。因此,，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷組織罪的共同犯罪并非必要的共犯,，完全存在一人單獨成立組織,、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的可能性。

“騙取財物”的構(gòu)成要件地位

根據(jù)刑法規(guī)定,，“騙取財物”是傳銷活動的特征之一,。值得研究的是：“騙取財物”是否為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的客觀構(gòu)成要件要素,？該罪的成立是否要求客觀上騙取了財物,？這便是“騙取財物”的構(gòu)成要件地位問題。

筆者認為,，“騙取財物”是對作為組織,、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪行為對象之傳銷活動進行性質(zhì)描述的要素，但該罪的成立,，并不以“騙取財物”結(jié)果的發(fā)生為必要條件,。詳言之，立法的目的在于：一方面,，只要查明行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)了傳銷組織,，且層級數(shù)和人數(shù)達到一定標準,，就應(yīng)當認定犯罪成立；另一方面,，作為行為對象的傳銷組織,，必須具有“騙取財物”的性質(zhì)，以此合理限制刑罰處罰范圍,。沒有騙取財物的傳銷,，比如以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的傳銷活動,，則不屬于該罪的行為對象,。

將“騙取財物”的實際后果作為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的成立要素看待,，是不合理的立場和做法,，必然會不當?shù)叵蘅s刑法適用范圍：（1）從文義解釋的角度即可得出結(jié)論，該罪罪狀著重描述的是“組織,、領(lǐng)導(dǎo)”行為及其對象“傳銷組織”,，“騙取財物”只不過是“傳銷組織”的修飾語,。（2）在騙取財物實際后果沒有出現(xiàn)時，只要組織,、領(lǐng)導(dǎo)行為在層級數(shù)和人數(shù)上達到一定程度,，仍然具有刑罰處罰的必要性。這是行為犯的共性特征,。實踐中,，一些相當規(guī)模的傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者,，往往以沒有實際獲利,、沒有騙取他人財物為理由進行抗辯；有的行為人還借助實體經(jīng)營平臺為掩護后臺,，以既有的獲利將用于正當經(jīng)營,、實體經(jīng)營平臺依靠銷售商品最終可能盈利為理由進行抗辯。但事實上,，其組織,、領(lǐng)導(dǎo)的經(jīng)營活動主要以發(fā)展人員數(shù)量作為計酬或返利依據(jù)、獲利來源在于被發(fā)展人員為獲得加入資格而繳納的費用,，傳銷網(wǎng)絡(luò)中的各上層級人員要收回成本并獲利,，就必須不斷地、傳導(dǎo)式地發(fā)展下層級人員才有可能,。而按照市場規(guī)律,，下層級不可能無止境地發(fā)展，而一旦下層級中斷,，大量為獲得加入資格而繳納費用的參加者就必然遭受財產(chǎn)損失,，必成為財物被騙人。然而,，大量參與傳銷活動的人員,，或出于主觀上的錯誤認識，或出于發(fā)展他人成為下層級人員而獲利的動機驅(qū)使,，都不愿意承認自己是財物被騙人,。如果要求騙取財物的實際后果出現(xiàn)才成立犯罪，勢必放縱犯罪,。

（作者為中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授）