1996年,、1997年那段時間,，我比較關(guān)注刑法修正,，這兩天也對照看了一下當(dāng)時立法機關(guān)的幾個稿本，基本上可以確定的是,，1997年3月14日全國人大通過的《刑法》第20條第3款“對正在進行行兇,、殺人、搶劫,、強奸,、綁架以及……”中的“正在進行行兇、”,，就是我們經(jīng)常說的立法當(dāng)中的“最后條款”,，即在法案表決的最后時刻增加進去的條款，而在此前的立法建議稿中并沒有 “正在進行行兇,、”的表述,。這是基于一種什么樣的考慮呢？是根據(jù)某一個人大代表的臨時提議,，還是聽取了某些專家的研究建議,，再或者是某一個領(lǐng)導(dǎo)的指示,？現(xiàn)在不得而知?？傊?，立法機關(guān)在最后關(guān)頭增加這幾個字眼和這個頓號，不是隨意而為的,，而是有其深意的,。在刑法修正過程中，有的機關(guān),，比如說最高人民法院,，就曾經(jīng)想用“對正在實施暴力犯罪”這樣籠統(tǒng)的字眼把20條第3款試圖涵蓋的犯罪全部包羅進去，但又覺得“暴力犯罪”這樣的字眼太籠統(tǒng),，需要再細化,。也有人主張使用“暴力侵害”的表述，因為相比于“行兇”這樣的通俗用語,，暴力侵害就有點半專業(yè)的味道了,。但是在立法修正的過程中，全國人大法律委員會,，包括很多專家,，還是認為“暴力侵害”這個詞仍然不夠?qū)I(yè)，不像后邊的殺人,、強奸,、搶劫、綁架等等,，都是專門的法定的罪名,。

我覺得今天這樣一個活動非常有意義。特別是剛才黃河院長提到了一個關(guān)鍵詞,，即要“講政治”,，這個關(guān)鍵詞在我們會議主題“正當(dāng)防衛(wèi)中的天理、國法,、人情”中正好是缺失的,。因此，我就想講一點正當(dāng)防衛(wèi)中的政治,。因為這個跟我研究的領(lǐng)域（刑事政策）,，或者說和我自己的愛好有直接的關(guān)聯(lián)。我首先把結(jié)論說出來：我覺得正當(dāng)防衛(wèi)就是一種政治安排,，我們的討論不應(yīng)該忽略這一點,。首先從概念這個角度來說，為什么叫正當(dāng)防衛(wèi),，而不是叫合法防衛(wèi)或者是法定防衛(wèi)昵,？我們搞理論的都知道,，正當(dāng)防衛(wèi)某種意義上是一種超法規(guī)的制度安排，所以它的核心應(yīng)該落腳在正當(dāng)性（legitimacy）,，而不是合法性（legality）上,。這個正當(dāng)性，某種意義上可以說它是由自然法,，或者說由某種非常抽象的公平正義來代表的,，而不僅僅是在實在法或人定法的層面來評判。這是第一個方面,。

第二個方面,，政治就是國家治理的學(xué)問。歷史和實踐證明,，黑格爾所想象的那種全能國家（他認為國家就是在大地上行走的神,，什么事情國家都可以辦到），是虛幻的,，國家不可能是全能的,，政府也不可能是全能的。難以想象說我們現(xiàn)在這個世界上的70億人口,，或者中國960多萬平方公里的每一個角落,、每一個時點都在國家的有效保護之下。盡管現(xiàn)在有幾乎無處不在的CCTV這樣一個系統(tǒng),，盡管我們現(xiàn)在的破案主要是靠錄像,、靠視頻，但總還是有死角,，還是有破不了的案件,，也就是說，總還是有國家權(quán)力到不了的地方,。特別是在我們犯罪學(xué)這個角度,，說國家可以保護每一個公民免受犯罪的侵害,，這個說法就是烏托邦,，實踐當(dāng)中很難做到。因此,，雖然國家基本壟斷 了刑法懲罰權(quán),，或者說對于犯罪的反應(yīng)基本上是由國家壟斷的，但是仍然有國家權(quán)力行使不到的,、鞭長莫及的地方,，因而在這樣一些權(quán)力空缺或者是這樣的一些邊緣地帶，私力救濟,，正當(dāng)防衛(wèi),，甚至是私下和解,，有的時候是故 意或非故意的遺忘，比如追訴時效等,，這些制度安排都是必要的,。這樣的制度安排也符合現(xiàn)在的社會共治，即社會治理是黨的領(lǐng)導(dǎo),、政府主體,、社會協(xié)同、公民參與等組成的共治體系,。在這個意義上,，我也贊同前兩天梁根林、車浩教授在接受媒體訪談時的一個說法,，即與犯罪作斗爭應(yīng)該是每個公民的權(quán)利,。公民有自衛(wèi)的權(quán)利，國家也有保護公民免受犯罪侵害的神圣職責(zé),。而當(dāng)國家保護不到位,、警察到不了的時候，公民完全可以自力救濟,，自衛(wèi)也是公民的基本權(quán)能,，這也是人權(quán)的題中應(yīng)有之義。這里不妨套用一個書名“走向權(quán)利的時代”,。如果說正當(dāng)防衛(wèi)這個條款或者制度長期得不到重視,，它的使用率很低，那么從保障權(quán)利的角度考慮,，現(xiàn)在就應(yīng)該慢慢把它激活,，使得刑法在保障權(quán)利、因而也在保護秩序方面的作用更加積極,。這是正當(dāng)防衛(wèi)制度的本質(zhì)所在,。

第三個方面，從司法過程來看,，我覺得對正當(dāng)防衛(wèi)的評判,，為什么會舉國關(guān)注、全民參與昵,？因為相對而言,，正當(dāng)防衛(wèi)講的就是一個正與不正的力量對比關(guān)系，明眼人稍微有一點是非觀念,，他都可以參與,，都可以評判。這不像那些專業(yè)性很強的案件（比如內(nèi)幕信息或環(huán)境污染案件）,，需要專門知識或技術(shù)的支持,。所以這個案件的處理過程引發(fā)如此高的社會關(guān)注率,，引發(fā)如此多的社會公眾表達意見，我覺得很正常,，這是社會進步也是司法進步的體現(xiàn),。這也說明正當(dāng)防衛(wèi)這樣一個制度或者法律規(guī)定，它不僅僅是依托或者建基在法律的專業(yè)知識基礎(chǔ)之上,。類似案件的裁判依據(jù),，本身就是超法律的， 或者說正當(dāng)防衛(wèi)本身就是帶有一定政治考慮的制度安排,，因此必然的會有公共政策,、公共利益的因素，有天理人情,、常識常理的介入,，而不僅僅是一場職業(yè)的“拳擊比賽”。這里我借用車浩教授的名言,，“正當(dāng)防衛(wèi)不是拳擊比賽,，而是抗擊侵略”！社會輿論對于類似案件的影響要遠大于那些專業(yè)性強的案件,。反過來說,，辦案機關(guān)在處理類似案件的時候，一定要多關(guān)注法律效果和社會效果的統(tǒng)一,。就案件處理的效果而言,，我個人認為，無論是去年的于歡案件,，還是剛剛結(jié)束的昆山于海明案件,，應(yīng)該說主流的觀點或者多數(shù)人的觀點都是完全認可的。這就是案件的政治效果,。政治效果當(dāng)然需要有法律效果來作為前提,、做支撐，但是僅僅停留在法律效果上,，可能它的意義表露或者表達還不夠充分,。

最后想說一點，就是我們對于任何事件或案件的評判,，如果從政治角度考慮,，必然都有一個歷史的維度,。為什么1997年修訂《刑法》的時候,，我們對于正當(dāng)防衛(wèi)制度要做那么大的修改？首先我們要充分肯定1997年《刑法》修訂所取得的成就,，比如說第1款里增加了國家利益,。我們能說“國家利益”不是一個政治術(shù)語,？在受保護的權(quán)利中，1979年《刑法》只明確表述了人身權(quán)利,，1997刑法修訂時才把財產(chǎn)權(quán)利加了進去,，這同樣是一個時代的進步。當(dāng)然,，正當(dāng)防衛(wèi)制度的修改中,，有擴大的，也有縮小的,，例如它的防衛(wèi)對象指向僅是不法侵害人,。這樣一來，我們針對不法侵害人以外的第三人可不可以防衛(wèi),？假如說丈夫來打我,，我把他老婆或者他的孩子給打了，這種情形可否定正當(dāng)防衛(wèi),？第2款修改的意義尤其重大,，如果按照車浩教授形象的比喻，就是在拳擊比賽的雙方對壘中,，天平明顯地偏向于防衛(wèi)人,，所以在法律用語上用的是“明顯超過必要限度造成重大損害”，一方面強調(diào)防衛(wèi)行為明顯超過必要限度,，另一方面強調(diào)結(jié)果上造成重大損害,。第3款就是我們現(xiàn)在所看到的樣子。雖然說從專業(yè)的角度還可以提出這樣那樣的批評,，但是它的基本導(dǎo)向,，我們是支持的。同時,，這里我還要強調(diào),，我們不要忘記那些消失在歷史煙云當(dāng)中的曾經(jīng)的立法建議，比如針對夜間非法侵入他人住宅,，針對那些利用暴力,、撬鎖、破門,、撬窗等方式非法侵入他人住宅的不法侵害所設(shè)置的特殊防衛(wèi),，或者為了保護國家集體財產(chǎn)，比如銀行,、倉庫的特殊防衛(wèi),，或者對見義勇為是不是需要獎勵的特別規(guī)定。還有一個就是國外立法當(dāng)中所規(guī)定的對于防衛(wèi)人處在驚慌、恐慌狀態(tài)下防衛(wèi)過度的專門條款,。這些條款在刑法修訂的過程中都有非常正式的提議,，但在1997年那個時候，立法為了慎重起見,，最后這些條款都沒有寫進刑法,。如今，20多年過去了,，這些曾經(jīng)消失的條款,，是否有必要再把它們一條一條地撿出來重新審視？社會在進步,，我們的立法也應(yīng)該與時俱進,。我個人覺得，就以于海明案件為例,，至少我們可以把防衛(wèi)人在那種特定的驚慌,、緊張的情況下防衛(wèi)過度的行為予以特別考慮，建議在《刑法》的下一次修改當(dāng)中加以研究當(dāng)然,，這個任務(wù)就得依賴像周光權(quán)這樣的立法專家來完成了,。

（作者：盧建平 北京師范大學(xué)法學(xué)院院長、博士生導(dǎo)師,，中國刑法學(xué)研究會副會長）

非常高興能參加這個會議,。生活是幸福的，正是在座的各位搞刑法研究的朋友,，還有若干個沒來的教授,，使我感覺到人生還是有幸福的。我跟梁根林教授多次說過,，如果不是汝等的存在,，我的存在又有什么意義昵，真的沒什么意義,。很高興,，與諸位教授討論正當(dāng)防衛(wèi)話題。特別感謝黃河院長,，熱烈的討論讓我覺得非常享受,。我想理論界的這種分歧，兩位檢察官應(yīng)該能理解,。其實,，我聽你們對于昆山案件是有五種意見的，也很正常,。我一直認為理論上的分歧越多越好,，但實際案件的處理意見越統(tǒng)一越好,。但是，統(tǒng)一認識的過程實際上也是一個痛苦的過程,。前一天聽法院一個同志給我說,，在他們法院,，有一個法官的意見沒有被大家接受,，他就很生氣，吃飯的時候都不和大家在一起了,，端著飯盆躲到一邊吃去了,。我想時間一長，這位法官真的會出 健康問題的,。所以我一直希望司法人員,，始終把辦理復(fù)雜案件作為一種享受，做到真正的超脫,，既能夠獨立出來,，又身在其中，而不是把它成為一種負擔(dān),，也不是把它變成一種機械性的工作,，時間長了，人們難免機械化的去對待生活,、對待案件,。

就正當(dāng)防衛(wèi)而言，我覺得議程上的這些話題非常好,。但話題太多,，我也說不到很多，就說第一個話題,，正當(dāng)防衛(wèi)的適用現(xiàn)狀和困境,。這方面的說法非常多，有些我很贊同,，有些我有不同的看法,。我強調(diào)“理論觀點越多越好，而司法實踐越統(tǒng)一越好”,?；旧蟻碇v，說實話,，無論是參加過的閉門會議,，還是參加的各種研討會，遇到正當(dāng)防衛(wèi)案例還是不少的,。就朝陽檢察院,，還有朝陽法院,，我想了想，至少也七八次了,，還有東,、西城檢察院、法院,，也有印象深刻的正當(dāng)防衛(wèi)的案件,。我沒有系統(tǒng)地調(diào)查研究，總的感覺是正當(dāng)防衛(wèi)的司法認定標(biāo)準(zhǔn)掌握偏嚴(yán),。去年有一篇博士論文,，清華有個同學(xué)寫得還是不錯的，把基本上能夠收集到的正當(dāng)防衛(wèi)的案例,，進行了統(tǒng)計分析,，也得出司法標(biāo)準(zhǔn)掌握過嚴(yán)的結(jié)論。我個人觀察,，應(yīng)該是正當(dāng)防衛(wèi)的案件卻被定性為防衛(wèi)過當(dāng),，應(yīng)該認定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣苯佣ㄗ锱行滩蛔鰪膶捥幚淼陌讣€是有不少的,。所以結(jié)論我還是同意司法機關(guān)在正當(dāng)防衛(wèi)的掌握上是偏嚴(yán)的,。

但是，我不太同意說正當(dāng)防衛(wèi)的刑法規(guī)定已經(jīng)成為了僵尸條款,，這樣的說法要慎重,，因為得出這樣的結(jié)論不是我們的任務(wù)。我個人認為這是法社會學(xué)家研究的范圍,，只有他們通過大數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析才可以得出這樣的結(jié)論,。全面統(tǒng)計分析全國范圍內(nèi)的普通刑事案件，看看公安司法機關(guān)是否真的高比例地不正確地認定涉正當(dāng)防衛(wèi)案件,，使得正當(dāng)防衛(wèi)成了僵死的條款,。我們知道，在法律規(guī)范層面上,，所有法律條款都是有用的,，都是有意義的，而非僵死的,。當(dāng)然,，具體到實踐層面，刑法上的禁止性規(guī)定備而不用也是正常的,。我們刑法中的有些條款就屬于備而不用的條款,，永遠不用最好，比如背叛國家罪,，哪有那么多機會用它,，這很正常,。但是，我們不能簡單地說這些條款是僵死條款,。我不同意正當(dāng)防衛(wèi)是個僵尸條款的說法,。為什么？最高人民法院從1979年刑法以來開始公布了很多的正當(dāng)防衛(wèi)指導(dǎo)案例,，有多少還真記不住了,。這些指導(dǎo)案例90%以上，我認為都是沒問題的,，是正確的,，也包括認定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌咐?。我印象中就包括北京海淀的正?dāng)防衛(wèi)案例,。總的來看,，在全部指導(dǎo)案例中,，正當(dāng)防衛(wèi)案例還是比較多的。還有,，我們接觸和觀察公安機關(guān)也會發(fā)現(xiàn),，有許多正當(dāng)防衛(wèi)案件在公安機關(guān)立案環(huán)節(jié)就過濾掉了，即公安機關(guān)認為是正當(dāng)防衛(wèi)而沒有刑事立案,。

綜上,，我們不能簡單的說正當(dāng)防衛(wèi)是僵尸條款。但是我們確實都認為,，公安司法機關(guān)認定正當(dāng)防衛(wèi)還是偏嚴(yán)了,。偏嚴(yán)的原因，我個人認為主要還是出在理論研究和司法實踐自身上,。我非常同意周光權(quán)老師的看法,，我國正當(dāng)防衛(wèi)的刑法規(guī)定是完備的。就條文文字?jǐn)?shù)量來講,，除了比不過英美國家,，在大陸法系國家，我國關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)條款的純字?jǐn)?shù)并不少,。從立法上看,，從1979年到1997年有很大的變化，1979年刑法規(guī)定確實相對的保守一些,，1997年立法者更多的鼓勵正當(dāng)防衛(wèi),。但是，我也認為立法者不僅是這么一個導(dǎo)向,。我同意馮軍老師說的,，擴張正當(dāng)防衛(wèi)又要非常謹(jǐn)慎,，因為畢竟是關(guān)系到公民生與死。其實,，立法者在1997年的時候還是有所克制的,，一方面是鼓勵，另一方面是克制,?？酥频闹饕憩F(xiàn)是當(dāng)年提交刑法草案到全國人大討論的時候，其中有兩個很重要的條款,，記得剛才盧建平老師也提到了,，就是關(guān)于罪犯逃跑可以擊斃，以及主人可以殺死非法侵入住宅者,，因為我們古代本來就有夜入民宅格殺勿論這樣的規(guī)定,。草案中的這兩個條款在常委會前面的工作會議都沒異議的，提交到全國人民代表大會討論的時候,，若干名法院代表提出異議,，還包括幾個高院的院長，后來是在大會上給拿下來,，拿下來也就是全國人民代表大會即立法者的意見,，這反映了立法者的謹(jǐn)慎態(tài)度。所以,，盡管我們承認立法者鼓勵正當(dāng)防衛(wèi),，但一定還要看到立法者謹(jǐn)慎的一面。我非常能夠理解馮軍老師態(tài)度：如果我們過于鼓勵民間崇尚暴力,，有點事情,，只要有理，就可以把你弄死,，也很危險,。

問題也許與我國的國家理論有著千絲萬縷的聯(lián)系。大家知道,，蘇俄列寧的理論,，國家是暴力，民主就是專政,，法律只不過是統(tǒng)治階級意志的文字表達,。首先，在這個話語體系之下,，國家是高度壟斷暴力的,，國家不愿意、不希望暴力權(quán)力更多為民眾分享,。正當(dāng)防衛(wèi)是天賦人權(quán),，是與生俱來的自然權(quán)利,，這樣的說法既不為公共政策容忍，也不容易為公安司法人員所接受,。在相當(dāng)多的司法人員看來,，任何人實施暴力即為不法，出現(xiàn)重傷死亡結(jié)果不可接受,，梁根林老師所批評的“唯結(jié)果論”便大行其道,。所以，司法機關(guān)過于限縮地理解掌握正當(dāng)防衛(wèi)的立法規(guī)定,，過嚴(yán)地把握正當(dāng)防衛(wèi)成立條件,，也就不難理解了。比如車浩老師說正當(dāng)防衛(wèi)不是拳擊比賽,，不法侵害是侵略,，我認為也沒有問題，這是基于不同的理論視角而可以自然得出的結(jié)論,。從哲學(xué)的高度上講,，薩特說的不錯：他人是你的地獄,。從世俗倫理的角度講,，不法侵害難道不就是對公民個體的侵略嗎？他人是你的影像,，那可能就比較中性,，相對關(guān)愛一些的說法。所以,，這樣的問題可能還需要在刑法理論之外繼續(xù)研究,，還需要哲學(xué)、倫理學(xué)等學(xué)科知識的支持,。就正當(dāng)防衛(wèi)法律制度而言,，立法規(guī)定和刑法學(xué)教科書上的基本知識，我認為夠了,。正當(dāng)防衛(wèi)掌握過嚴(yán)的主要責(zé)任還是在座的檢察官們以及未到場的警官們,，你們要繼續(xù)努力。別看現(xiàn)在會議上有這么多分歧,，刑法教科書在正當(dāng)防衛(wèi)法律規(guī)定的進一步演繹方面大致上是取得一致的,。比如說關(guān)于精神病人的防衛(wèi),，我認為有分歧很正常，無所謂的,。正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險相比,，正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)精神病人的必要性與限度要求更高，但是,，說對實施不法侵害的精神病人只能緊急避險并不是沒有道理，這是理論論證路徑上的分叉,。但是，兩條道路得出的結(jié)論上應(yīng)該是一致的,，即不構(gòu)成“違法”或者相反,。如果結(jié)論不一致,，說明某一條路徑上推理論證過程存在著其他問題。所以我前面講,，盡管理論上不一致，但是司法結(jié)論應(yīng)當(dāng)一致,。于歡案就是非常典型的案件,。非常高興的看到,，民眾直覺判斷一審判決有問題，而理論上也一致認為一審判決錯了,。我相信,，我們研究刑法的學(xué)者,，一看一審判決書就知道錯了，按照一審判決認定的事實,，應(yīng)當(dāng)定性為防衛(wèi)過當(dāng),。但是真正看到省檢察院實際上比較完整的調(diào)查,，也包括一 部分錄像可以得出結(jié)論，于歡案定性為正當(dāng)防衛(wèi)可能更合適,。但我也能理解,，作為公共決策領(lǐng)導(dǎo)來說，認定正當(dāng)防衛(wèi),，案件反差太大，似乎沒有辦法向方方面面交代,。這是我想說的正當(dāng)防衛(wèi)制度的現(xiàn)狀,。正當(dāng)防衛(wèi)的刑法規(guī)定不是僵尸條款,。我看到包括陳興良老師，還有誰,，記不住了,，對于昆山反殺案的表態(tài),，我覺得還是很慎重的,。因為要理性維護司法的權(quán)威性。所以,，一般來講,，法學(xué)教授比較激烈地批評法律或者批評司法機關(guān)的還是要十分慎重的。對于昆山這個案子,，我原本真的不想評論,，后來實在沒辦法，《今日說法》一個朋友,，多年的朋友,，非要我表態(tài)。當(dāng)然是在公安機關(guān)案件公布之后,，公布之前我還真沒說過，當(dāng)然說也是無所謂的,，只是需要特別慎重,。這是我講的這個問題的第一個點，就是怎么看待正當(dāng)防衛(wèi)制度現(xiàn)狀的問題,。下面，第二點是司法實踐和理論研究如何應(yīng)對正當(dāng)防衛(wèi)的困境問題,。

就第二個點而言,，我想司法者和理論研究者還是能夠做的更好的。在這方面,，我認為司法者確實有優(yōu)勢,，我比較強烈的建議司法者應(yīng)該同情地理解社會。因為我們公安司法工作長了以后,，難免職業(yè)倦怠,，會比較機械,。案子堆的那么多，結(jié)案壓力大,，有時候司法者就不太關(guān)注案件背后的東西,。比如說許霆案件，當(dāng)年公安司法機關(guān)顯然沒有關(guān)注到案件的特殊性——ATM機故障的偶發(fā)性,，媒體記者覺得這好玩,，結(jié)果媒體一公布，民眾瘋了,，無論如何難以理解許霆的行為是盜竊,，更無法接受無期徒刑的判決。有時候司法官很容易忽視案件非常特殊的一面,，但是，司法官必須關(guān)注社會生活和法律規(guī)范的互動,。為什么民眾會對于歡案和昆山案有這么多的強烈的關(guān)注，其實是司法官忽視了“人情”的方面,。畢竟是在社會主義國家，人和人之間離不開平等,、尊重、友善,，比如說正當(dāng)防衛(wèi)，從友善的角度上來講,，有的時候該退讓還是 要退讓的。比如邪不壓正,，就防衛(wèi)行為和不法的強度來講,，仍然需要是必要的、適度的,，如此才是妥當(dāng)?shù)摹５窃诎讣鹨蛏希J定正當(dāng)防衛(wèi)行為確實還是要考慮與人為善的好,。在這一點上我還是贊同馮軍老師的意見,，并不是什么事情都可以要干起來,。在這里，還要考慮中國的過去,、現(xiàn)在和未來。傳統(tǒng)的熟人社會,、鄉(xiāng)村社會與現(xiàn)代化城市是不一樣的,。比如說在北京,、上海,， 人們之間越來越陌生化，所以要考慮城市生活和農(nóng)村生活不一樣對于正當(dāng)防衛(wèi)的影響,。在城市生活當(dāng)中,，正當(dāng)防衛(wèi)條件要放得寬點。在城市生活當(dāng)中有密切關(guān)系的人,，與沒有什么密切關(guān)系的人，又不一樣。熟人之間有密切關(guān)系就要嚴(yán),，比如說家庭之間，動不動就對老爹,、對老媽、對妻子實行正當(dāng)防衛(wèi)，那就太過分了,。談到天理、國法,、人情，馮軍老師堅決反對天理的“存 在”,，那是實證地看待法律，確實文本之外無法律,，何來“天理”。天理,、國法,、人情，剛才梁根林老師分享的說法我印象非常好,。關(guān)于天理,、國法、人情,，我覺得我們老祖宗說的非常好。我個人理解天理,、國法,、人情，就像是石頭剪子布,、老虎棒子雞,。你可以對老百姓說人情大不過國法,，但是國法壓不住天理,，而天理又不外乎人情,，是羅圈循環(huán)的,，都沒辦法，就這樣,。所以有時候我也能理解我們的司法官,，那么大的工作壓力，又要考慮到這方方面面,。對于搞理論的人來說,，你越是不和別人一樣，似乎就越厲害,。而對于司法官來說,，特別做基層法官檢察官，那日子真不好過,。上面給改了一個，又改了一個,，日子可就沒法混了。所以在這里頭有很多問題,。于歡案和昆山案,，我個人認為司法機關(guān)最后的處理結(jié)果還是不錯的,。

我個人認為，有一點需要特別指出,，就是如何關(guān)注案件細節(jié),。人們常說，魔鬼隱藏在字節(jié)之中,。這是說細節(jié)的重要性,。我個人感覺細節(jié)一定要置于案件之中,，而案件要置于當(dāng)時當(dāng)?shù)氐哪莻€大的社會背景之下才行,。首先是分析,， 然后再綜合,。比如說于歡案件，我不止一次的被法官,、檢察官問到,，甚至于質(zhì)問，曲老師你知道不知道,，于歡對一個人是砍在后背上的，他認為砍在后背上那就過分了,，其實不應(yīng)該這樣看待細節(jié)。在于歡案中,，被害人所討要的債務(wù),，早已遠遠地超出了法律所保護的范圍（當(dāng)然于歡母子認為利息還沒有還清）,，于歡若非采取致人重傷死亡的防衛(wèi)措施,，根本沒有辦法擺脫被害人的不法侵害——長時間限制自由以及極其嚴(yán)重的令人難以忍受的凌辱,。再說昆山這個案子,，確實有人就說好像后面兩刀非常重要,。言外之音,，如果致命傷是后兩刀所致，正當(dāng)防衛(wèi)就不成立,。因為剛才王海東檢察官介紹的時候,，說后面這兩刀沒砍著，看錄像能夠清楚佐證,。7秒5刀,，我開始看了一下錄像，馮軍老師看后假想他可能是武林高手,，我們自己拿著掃帚揮舞,，7秒鐘舞5下,，也不是太容易的?？傊治霰仨氠槍唧w案件在事實（依據(jù)證據(jù)法和程序法）和法律（依據(jù)刑法實體規(guī)范）兩個層面上進行,，而案件必須置于特定的社會背景中，分析之后再綜合,。涉及事實認定的細節(jié)分析要從有利被告人的角度考慮,，然后從法律規(guī)范層面上整體的判斷案件性質(zhì),。

最后一點,，我們研究法律的人也要從社會學(xué)的角度關(guān)注暴力,。刑法適用需要社會學(xué)以及犯罪學(xué)知識支撐?？梢钥吹?，只要是有暴力發(fā)生的案件，實施暴力的過程通常都非常短促,，非?？欤瑳]有打架打一天的,。武林高手也是站著看著，你看我,，我看你,，盤算著,，三招之內(nèi)不分勝負,，不干完,，大家就不玩了,，大戰(zhàn)三百回合那都是張飛干的,。從社會學(xué)角度能夠觀察到，暴力醞釀過程可能很長,，而暴力行為非常短促,，噼里啪啦見血了、有人死了就結(jié)束了,。我記得是東城還是西城,，印象特別深刻,，發(fā)生過這樣一個案件:在醫(yī)院排隊過程中，七八個人欺負一個人,，被告人批評加塞的人,，加塞的人不服就打他，結(jié)果就沒打過,，于是招呼同伴來圍攻。當(dāng)年錄像還沒像現(xiàn)在這么多,，錄像只是攝錄了部分區(qū)域,。一群人就拿著棍子,，抓著石頭磚頭，打被告人一個人,，這個人是練過的，好像是全國散打冠軍什么的,。呼啦啦一群出現(xiàn)在錄像里又從錄像里消失了,，一會呼嚕?；貋砹?，原來是七八個人，回來剩下六個;又出去了,，回來剩五個,；再次出去回來只剩四個,，然后就散了，只有這哥們在現(xiàn)場等著接受司法處理,。當(dāng)時很多人就講這家伙你這么厲害,，弄得一死兩傷，太過分了,，超過了必要限度，是防衛(wèi)過當(dāng),。還好,，我記的那案子最后應(yīng)該是沒有起訴。

我們需要高度謹(jǐn)慎地對待“暴力”現(xiàn)象,，既要切實保護正當(dāng)防衛(wèi)人的權(quán)利，又要防止暴力現(xiàn)象的蔓延,。但遺憾的是，由于尺度必然遭遇公共政策的不確定性和意識形態(tài)模糊性的挑戰(zhàn),，而不太好把握,。所以從這個角度來講，對不起,，我們還要同情的理解不容易的司法實踐,。

（作者：曲新久  中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師,，中國刑法學(xué)研究會副會長）

首先,，我想講一下正當(dāng)防衛(wèi)的觀念,。我覺得對正當(dāng)防衛(wèi)的正確理解與適用歸根結(jié)底是個觀念的問題,。所有的技術(shù)性解釋，包括一些教義規(guī)則的設(shè)置，其實都是解釋主體在一定的觀念指導(dǎo)下的產(chǎn)物,，我們不得不承認這一點,。因為法律本身是有很大價值空間的,，有的時候不同的學(xué)者或者辦案人員,，他們腦海當(dāng)中對正當(dāng)防衛(wèi)價值導(dǎo)向的態(tài)度不一樣，那么,，他們對同樣的規(guī)則，例如《刑法》第20條第3款,，仍然可以從不同的角度去解釋和適用。各國立法上一般來說都會有緊急避險的規(guī)定與正當(dāng)防衛(wèi)相對應(yīng),。從實際情況來看，防衛(wèi)和避險都是在面對一個緊急狀態(tài),，都會造成自己的利益受損，然后行為人采取應(yīng)對措施,，一個叫防衛(wèi),，一個叫避險,。兩者到底有什么差別昵？如果在基本法理和價值觀念上沒有一個重大差異的話,，那么，對一直以來被普遍承認的兩種不同正當(dāng)化事由的區(qū)分就失去意義了,。

從這個角度去講,，正當(dāng)防衛(wèi)就有所謂“正對不正”的說法，而在避險的場合,，就沒有所謂正與不正的說法,，只是面對緊急情況的一個利益權(quán)衡，你可以傷害他人到多大,，保全自己到多少,。在正當(dāng)防衛(wèi)的場合,，一般來說，法理基礎(chǔ)上有幾種理解,，一個是法秩序的確證或維護原則,。法秩序?qū)€人的一個基本義務(wù)要求,，就是不得侵害他人,。這也是剛才阮齊林老師提到的,，人與人之間相處的一個規(guī)則,，就是你不能隨便去欺負人,。如果你違反了這樣一個義務(wù)在先,，那么防衛(wèi)人他要恢復(fù)法秩序，通過他的防衛(wèi)行動,，確證每個人是處在一個不能隨意欺負他人的這樣的一個法秩序之中,。

此外,，我們也會講到正當(dāng)防衛(wèi)的另一個法理基礎(chǔ)，自我保全原則,。防衛(wèi)行為不僅是為了確證和維護社會秩序，而且是要保全自我,，保護自己的利益,。那么，為了保全我自己,，我當(dāng)然就要做到,，必須把這個讓我無法保全自己的危險狀態(tài)消除,，才能達到保全自己的目的。如果說這個有可能讓我繼續(xù)受損害的狀態(tài)仍然在持續(xù),，那我要保全自己的目的就沒有實現(xiàn),，即使法秩序已經(jīng)有所確證,，可是我個人仍然處在被繼續(xù)侵害的危險當(dāng)中。由此就會提出問題說,，在防衛(wèi)的場合,，由誰來判斷，如何判斷,，那個已經(jīng)被啟動的不法侵害狀態(tài)是否已經(jīng)結(jié)束,，自我保全的目的是否已經(jīng)得到安全實現(xiàn)昵,？

在對這個問題的回答上,，不能完全依賴事后理解,。一方面,，我當(dāng)然承認判斷材料很重要,，而這個材料往往是事后才能夠確定下來，這是毫無疑問的,。但另一方面,，我們也很難要求說,，案發(fā)當(dāng)時的防衛(wèi)人，你的尺度應(yīng)當(dāng)?shù)侥囊豢?，不可能到現(xiàn)場叫暫停,，讓雙方都凝固在那,，然后法官穿越時空到現(xiàn)場跟防衛(wèi)人講一講，你知不知道侵害你的這個人,，他也曾經(jīng)見義勇為過的,？他也并不是完全是一個壞人，你想沒想過,，他可能是處在醉酒狀態(tài)昵？你是不是真的想清楚了，然后再決定要不要真的砍下那一刀,？顯然,，這些都是不可能的,，實際上法官是沒有辦法當(dāng)時到現(xiàn)場,。在這種場合下，我講要從一個事中的視角去評價防衛(wèi)人,，就是指的現(xiàn)場這一刻他面對侵害時的反應(yīng)狀態(tài),。

我在寫《昆山啟示錄》這篇文章時,，用到了“抗擊侵略”這個比喻,。那篇文章的語境，主要是針對第20條第3款的規(guī)定展開的,。就是說一般的不法侵害，可能達不到第20條第3款列舉那幾種嚴(yán)重暴力犯罪的程度,，可能只是一般的輕微的毆打,、推搡。對此,，當(dāng)然還評價不到侵略這個高度,，侵略的話，國與國之間那就開戰(zhàn)了,，當(dāng)然是死傷無論,。因此，我的意思是,，在第20條第3款的場合,，對方要殺人、搶劫,、強奸,，這個時候,，對于面對這種嚴(yán)重侵害的個體來說,，他面對的就是一個要消滅自己的敵人,。因此，面對敵人的反擊,，當(dāng)然就是如刑法規(guī)定的，造成傷亡不負責(zé)任,。

這里面有一個怎么理解“敵人”這個詞的問題,。從國家、社會的全局視角來看,，即使一個人要殺你,，要強奸你，要搶劫你,，他也是一個在刑事實體和程序中擁有權(quán)利的公民,。可是對于那個在緊急狀態(tài)下遭受嚴(yán)重暴力侵害的人來說,，那個要殺他的,、要強奸她的人，就是他最大的敵人,，是會要了他命的,。這只能是事中的防衛(wèi)人的視角，而不是從事后的國家社會的整體視角來理 解,。我是在這個意義上來講,，防衛(wèi)行為就是抗擊侵略。

至于說在第20條第1款和第2款的場合,，類比的話,，就像國與國之間的沖突，有時候沒有升級到戰(zhàn)爭的程度,。一些國家之間,，一開始相互挑釁，我跳到你國邊境內(nèi)再跑回去，或者士兵互相扔幾個石頭,，這個時候，你扔幾個石頭我也就是扔幾個石頭,，但不能首先開槍,。開槍就意味著宣戰(zhàn)，類比的話,，就相當(dāng)于實施第20條第3款的暴力行為,。既然啟動侵略，發(fā)動戰(zhàn)爭,，那防衛(wèi)一方就進入“自衛(wèi)反擊戰(zhàn)”的狀態(tài),。這就是我說的“抗擊侵略”的意思。至于說拳擊 比賽的比喻,，是在講那是一種雙方都同意進入互相攻擊的狀態(tài),，可是在緊急防衛(wèi)的場合，只是發(fā)動不法侵害的那一方主動進入,，被侵害的一方完全沒有同意跟你一起到賽場上來比拳,，只是被動地被拽入到這個狀態(tài)下，因此對正當(dāng)防衛(wèi)的理解,，就不能適用拳擊比賽的觀念,。

第二點，我想講防衛(wèi)規(guī)則的問題,。以昆山案為例,，在這個案件當(dāng)中討論比較多的，就是劉海龍被砍倒在地之后的追砍行為,，包括最后兩刀是否砍中,，第一刀是否致命等等。我也反復(fù)看過現(xiàn)場視頻錄像,，我覺得這個問題主要出現(xiàn)在我們對于法條當(dāng)中規(guī)定的“正在進行”這幾個字怎么理解,。所謂正在進行，其實也就是講侵害已經(jīng)啟動,，但是還沒有結(jié)束,。這里面要區(qū)分兩點，如果是判斷有沒有不法侵害,，這當(dāng)然是一個根據(jù)事后材料來判斷有無假想防衛(wèi)的問題,。假想防衛(wèi)的場合，主要是說有沒有錯誤,，當(dāng)然,，即使有錯誤，還要看是不是一個不可避免的錯誤。這個放在責(zé)任里面去處理,?？墒牵@個場合討論的不是有沒有不法侵害,，而是不法侵害已經(jīng)真實發(fā)生了,，但它有沒有結(jié)束，此時,，要以事中一般人的視角來看,，不法侵害人到底還會不會繼續(xù)侵害。對此,，我覺得有這么幾點需要考慮,。第一，不法侵害人是否已經(jīng)在時空上脫離當(dāng)場,。如果他都跑離了現(xiàn)場幾百米,，防衛(wèi)人還追著非要打，這肯定有問題,。是否脫離現(xiàn)場,，這個從一般經(jīng)驗上可以判斷。第二,，不法侵害人繼續(xù)或重新發(fā)動侵害的可能性存不存在,？這一點是很重要的。因為在拳擊比賽的場合是有裁判在中間可以判斷說,，倒在地上的拳手,，是否還能重新站起來再戰(zhàn)，然后雙方做好準(zhǔn)備,，重新開始比賽,。可是,，在不法侵害的場合,，不法侵害的發(fā)動者，本身就是在不遵守社會交往規(guī)則的情況下,，突然發(fā)動了侵害,，即使中間受挫或者暫停，但是否還會繼續(xù)重新侵害,，既沒有裁判來判斷,，也沒有時間給防衛(wèi)人準(zhǔn)備，是沒有任何規(guī)則約束的,。所以,，不法侵害是否會持續(xù)或反復(fù)這個事情,，要注意看事中一般人的防衛(wèi)感受，只要持續(xù)侵害的可能性沒有消除,，就應(yīng)當(dāng)認為不法侵害正在進行,。當(dāng)然如果說侵害人撲通就跪地上說我再也不敢了，我明確表示放棄侵害了,。那么,，我認為，在判斷侵害是否已經(jīng)結(jié)束時,，明確放棄侵害意圖需要考慮進來，這就好像說侵略者舉白旗明確表示投降了,，再屠殺俘虜,，就屬于報復(fù)而非防衛(wèi)了。當(dāng)然,，他是真投降還是詐降,，也需要防衛(wèi)人進行一個合乎情理的判斷。

關(guān)于規(guī)則的第二個問題,，我就想講講行兇,。第20條第3款的行兇個概念，大家爭議得很多,。我覺得這個概念很好,，但是不能夠把它理解為一定是要有生命或者重傷后果的風(fēng)險。法條當(dāng)中講得很清楚,，是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪,，但不一定是非要有生命或者重傷后果的犯罪。因為如果這么限縮理解的話,，這個法條本身都廢了,。比如，在強奸的場合,，我們都知道,，絕不是說凡是強奸都是危及到生命或者造成重傷的，強奸罪的核心是違反性的自我決定權(quán),，很多被害人連輕傷都談不上,，強奸犯本身也沒有傷害對方身體的意思。再比如說,，迷奸,、騙奸，有什么生命危險?所以,，如果非要按照必須造成死亡或重傷的程度來理解第3款的防衛(wèi)對象的話,，那強奸這兩個字幾乎就可以從法條中剔除掉了。有人可能會說，要區(qū)分不同強度的強奸,，只有當(dāng)行為人掐著被害人脖子說要弄死你的強奸,，才能適用第3款開防衛(wèi)，一般的強奸,，例如他說你只要聽話我不會殺你,，這種強奸你就不能適用第3款。我認為,，如果這樣理解的話,，法理上荒謬，實踐中也無法適用,。再比如說搶劫,，行為人拿著一把刀比劃，讓對方拿出錢來,，刀都沒架到脖子上,，都沒挨著身體，更沒有像昆山案中的挫傷,。那你說被害人能不能防衛(wèi),，能不能用第3 款？那么,，我們就會問,，這個刀非得和被害人身體接觸到什么程度，才能說用第3款進行防衛(wèi),？再比如說,，拿著一把槍頂在被害人頭上，沒有開槍,，沒有挫傷,，就是為了嚇唬你，這個能不能適用第3款防衛(wèi),？難道一定要等到扣扳機的時候才能無限度地反擊嗎,？

所以，我認為第3款的行兇的概念,，與該款規(guī)定的殺人,、強奸、搶劫一樣,，如果把它限制地解釋成必須是要造成死亡或者重傷害后果的話,，這一款基本就限制死了。法條明確規(guī)定的,，是嚴(yán)重危及人身安全,，這里的危及人身安全,，是一種不確定的狀態(tài)，可能是會造成重傷,，也有可能是其他的侵害,。從這個一般性的標(biāo)準(zhǔn)倒過來理解行兇，我覺得這樣個概念很好,，就把其他明確表明了行為意圖（殺人,、強奸、搶劫等）的那些犯罪之外的,，但也有可能嚴(yán)重危及人身安全的這些行為類型的就放在行兇這里面處理,。我覺得是沒有問題的。

第三點就是關(guān)于于歡案的意義,。于歡案的事實細節(jié)很復(fù)雜,，最后做出的結(jié)論，是只有在這些具體事實細節(jié)的基礎(chǔ)上才能做出,。但是這一點，對于普通的老百姓來說,，是不重要的,，他們并不是真正關(guān)心于歡個人的命運，也不會想象自己完全落在于歡案這樣一種由各種錯綜復(fù)雜的細節(jié)組成的具體事件中該怎么辦,。他們真正關(guān)心的,，其實是于歡案的改編版，也就是一些專家總想要糾正,、認為是媒體博眼球的辱母殺人,。假設(shè)甲和他的母親被眾人圍在一起，他的母親遭受極端形式的性侮辱,，他沒有別的方式防衛(wèi),，只有一把刀。假設(shè)他除了用刀捅死對方這種方法外,，其他方式都不能制止這個侵害,，那現(xiàn)在老百姓問，到底能不能捅,，捅死了是不是無罪,？不必再給公眾說于歡案那些細節(jié)，誰能完全活成另一個于歡,？誰能再返回現(xiàn)場遭遇那么多同樣的細節(jié)后,，再關(guān)心自己的命運？那都是不可能的,，普通人關(guān)心的,，就是簡化的改編過的于歡案,，就是想知道辱母之后我能不能殺人。所以,，無論你用了多大的勁兒,，糾正說其實于歡案不是媒體報道的那樣，其實對普通人意義都不大,，因為普通人關(guān)心的,，恰恰就是媒體簡化過的那個虛假的于歡案。

那什么是于歡案折射出的一般性問題,？在我看來,，就是說一個人的尊嚴(yán)和自由在通常場合下是低于生命的，但是說一個人的尊嚴(yán)要被嚴(yán)重侵犯到什么程 度,，他才可以對抗生命,。有沒有這種可能性？通常我們認為是沒有的,，即使尊嚴(yán)或者自由被對方侵犯了,，但肯定也不能把對方殺了。比如一般的限制自由,，普通的非法拘禁,，肯定不能把對方殺死。但我現(xiàn)在舉一個極端例子,，比如說一個人被另外一個人抓起來,，關(guān)到一個地牢里面，奴隸化,，我們就不說性奴隸,，因為性奴就涉及到其他性犯罪，我們就假設(shè)他就單純地被作為奴隸飼養(yǎng),，關(guān)了幾年不見天日,，除了自由之外，其他什么生命身體法益啊,、性法益啊都沒有被侵害到,。終于有一天行為人給被害人拿東西送飯的場合，被害人有唯一的機會,，可以用手邊的一個東西殺死對方,，只有這樣，他才能逃出去,，重獲自由?，F(xiàn)在的問題是，他能不能為了自由而殺死對方,？自由在這一刻能不能對抗生命,，能不能為了我的自由,，把對方殺了？這個問題我在課堂上以及各種場合,，問過很多人,，絕大多數(shù)人回答都是可以的。如果可以,，那就是說自由是有一個量的,，在自由被極端形式侵害的時候，與生命相比,，可以承認自由價更高,。我認為，尊嚴(yán)的場合也是如此,。通常的侮辱,，一般性的打罵，不可能允許以殺死對方的方式來防衛(wèi),，可是說如果出現(xiàn)了一個極端形式的侮辱,，是否允許昵？于歡案,，恰好提供了一個供我們想象和討論的案例,。公然以性侮辱的方式，來侮辱自己的母親,，在中國這樣特別重視人倫秩序的社會中，這是不是一種最極端形式的侮辱,？如果是,，是否在這種場合下承認，就值得保護性而言,，人格尊嚴(yán)不低于生命,，進而可以允許防衛(wèi)人殺死對方？我覺得,，這就是于歡案的意義,。它既是實踐的，也是學(xué)術(shù)的,。朝著這個方向去討論,，才是學(xué)者的責(zé)任，而不僅僅是為具體的,、真實的于歡案的審理提供一個專家解讀和論證,。