文丨天元律師事務(wù)所 石旦波

目前隨著土地成本不斷攀升和競爭愈加激烈,，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)大量通過投資并購或聯(lián)合競買的方式合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目。由于各方之間相近的實(shí)力和友好合作的意愿,，各方作為股東持有的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目公司（以下簡稱“項(xiàng)目公司”）的股權(quán)往往均等分配，形成50%:50%,、34%:33%:33%,、各25%或各20%等形式的股權(quán)比例。各方按照“共同投資,、共擔(dān)風(fēng)險,、共享收益”的原則進(jìn)行合作，并按照股權(quán)比例履行投資義務(wù)和享有項(xiàng)目公司權(quán)益,。

在上述股權(quán)結(jié)構(gòu)下,，項(xiàng)目公司治理結(jié)構(gòu)既要兼顧各方權(quán)益，又要有助于高效地推進(jìn)房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā),。根據(jù)以往項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn),，本文總結(jié)了上述情形下項(xiàng)目公司治理結(jié)構(gòu)需要重點(diǎn)關(guān)注的四個方面內(nèi)容：重大事項(xiàng)一致決、操盤權(quán),、并表權(quán)以及僵局處理機(jī)制?，F(xiàn)予以簡單介紹。

一,、  重大事項(xiàng)一致決

在上述各方股東股比一致的情形下,，為保障己方利益，各方股東均非常重視項(xiàng)目公司經(jīng)營事項(xiàng)的決策權(quán),，而重大事項(xiàng)一致決成為了各方股東相互妥協(xié)形成的商業(yè)慣例,。一方面，重大事項(xiàng)一致決在一定程度上兼顧了各方利益,；但另一方面,，重大事項(xiàng)一致決容易造成項(xiàng)目公司決策效率的降低以及形成治理僵局,。實(shí)踐中，重大事項(xiàng)一致決主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1,、  股東會,、董事會職權(quán)。

重大事項(xiàng)的決策權(quán)將作為項(xiàng)目公司股東會或董事會的職權(quán),，且該等重大事項(xiàng)的審議須由全體股東或其委派董事一致決,，而其他股東會或董事會審議事項(xiàng)簡單多數(shù)決即可。一般情形下,，重大事項(xiàng)包括：

1)        公司治理中涉及的普遍重大事項(xiàng),。例如審議年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案,、利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案,，公司增加或減少注冊資本，公司合并,、分立,、變更公司形式、解散和清算,，以及修改公司章程等,。

2)        公司治理中涉及房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)的事項(xiàng)。包括但不限于：

a)        房地產(chǎn)項(xiàng)目整體和年度開發(fā)經(jīng)營計劃,，例如開工計劃,、完工計劃、成本預(yù)算,、銷售計劃,、租賃計劃和資產(chǎn)處置計劃等。

b)        房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)經(jīng)營計劃等重大調(diào)整,，例如（i）項(xiàng)目開發(fā)經(jīng)營成本預(yù)算較項(xiàng)目公司的年度經(jīng)營計劃所列的開發(fā)經(jīng)營總成本預(yù)算超出[*]%,；（ii）因銷售定價導(dǎo)致項(xiàng)目銷售均價低于項(xiàng)目公司年度經(jīng)營計劃所列的項(xiàng)目銷售均價超過[*]%；（iii）開工,、完工,、開盤、竣工備案,、入住的時間較項(xiàng)目公司的年度經(jīng)營計劃時間推遲超過[*]日,。

c)        項(xiàng)目公司的股東借款以及向外提供借款或擔(dān)保，例如（i）項(xiàng)目公司股東為履行資金計劃內(nèi)或計劃外的投資義務(wù)而提供的借款,；（ii）股東或其關(guān)聯(lián)方通過借款方式提取項(xiàng)目公司的盈余資金等,。

2、  財務(wù)監(jiān)管,。

在無法享有全部權(quán)利的情況下,，各方股東對項(xiàng)目公司財務(wù)的監(jiān)管無疑非常重視,。不同于財務(wù)投資人，房企作為股東要求的對項(xiàng)目公司的財務(wù)監(jiān)管權(quán)利更大,，往往要求財務(wù)支付事項(xiàng)上的一致決,，例如（i）各方均向項(xiàng)目公司委派財務(wù)管理人員，包括財務(wù)總監(jiān),、副總監(jiān),、財務(wù)經(jīng)理等；（ii）項(xiàng)目公司財務(wù)支付實(shí)行各方委派的財務(wù)管理人員聯(lián)簽制,；（iii）項(xiàng)目公司所有銀行賬戶的網(wǎng)上轉(zhuǎn)賬匯款功能設(shè)置U盾,，U盾設(shè)多級審批權(quán)限，各方委派的財務(wù)管理人員各控制一級審核權(quán)限等,。

3,、  證章照管理。

各方股東對于項(xiàng)目公司證章照管理訴求也會比較強(qiáng)烈,，因此項(xiàng)目公司的財務(wù)專用章,、法定代表人章、銀行賬戶預(yù)留印鑒等往往分別由各方委派的財務(wù)管理人員掌控,，而其余公章,、合同專用章等公司的重要印章及營業(yè)執(zhí)照、貸款卡等公司的重要證照會在項(xiàng)目公司保管并按照董事會制定的制度使用,。 

二、  操盤權(quán)

操盤方通常指實(shí)際主導(dǎo)房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā),、建設(shè),、銷售和經(jīng)營的主體。操盤方通過其委派或提名的管理人員實(shí)質(zhì)享有除各方股東關(guān)注的上述一致決事項(xiàng)之外的其他大部分事項(xiàng)的決策權(quán)并負(fù)責(zé)項(xiàng)目公司的日常經(jīng)營管理,，在各方股東達(dá)成一致意見的前提下可以向項(xiàng)目公司收取一定管理費(fèi)用,。就項(xiàng)目公司的治理結(jié)構(gòu)而言，操盤方所享有的操盤權(quán)主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1,、  總經(jīng)理負(fù)責(zé)制

項(xiàng)目公司的總經(jīng)理由操盤方委派或提名,，并且項(xiàng)目公司的管理執(zhí)行董事會領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理負(fù)責(zé)制?？偨?jīng)理負(fù)責(zé)處理項(xiàng)目公司股東會,、董事會職權(quán)之外的全部經(jīng)營事務(wù)，包括但不限于：

1)        主持項(xiàng)目公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作,，組織實(shí)施董事會各項(xiàng)決議,；

2)        組織實(shí)施項(xiàng)目公司年度經(jīng)營計劃、投資和融資方案,；

3)        批準(zhǔn)房地產(chǎn)項(xiàng)目的產(chǎn)品細(xì)化標(biāo)準(zhǔn),、產(chǎn)品的建設(shè)方案及深化設(shè)計方案,；

4)        按照招投標(biāo)管理制度，負(fù)責(zé)房地產(chǎn)項(xiàng)目的招投標(biāo)管理,；

5)        根據(jù)董事會批準(zhǔn)的房地產(chǎn)項(xiàng)目整體和年度銷售計劃,，批準(zhǔn)和組織落實(shí)房地產(chǎn)項(xiàng)目的具體銷售方案和具體租賃方案；

6)        決定項(xiàng)目公司經(jīng)營計劃的如下調(diào)整事項(xiàng),，包括（i）項(xiàng)目開發(fā)經(jīng)營成本預(yù)算較項(xiàng)目公司的年度經(jīng)營計劃所列的開發(fā)經(jīng)營總成本預(yù)算超出[*]%范圍以內(nèi)的調(diào)整,；（ii）因銷售定價導(dǎo)致項(xiàng)目銷售均價低于項(xiàng)目公司年度經(jīng)營計劃所列的項(xiàng)目銷售均價不超過 [*]%的調(diào)整；（iii）開工,、完工,、開盤、竣工備案,、入住的時間較項(xiàng)目公司的年度經(jīng)營計劃時間推遲不超過[*]日,。

此外，在財務(wù)支付聯(lián)簽制下,，如一方委派的財務(wù)管理人員無合理理由拒絕批準(zhǔn)審議事項(xiàng)的,，總經(jīng)理往往有權(quán)作出最終決定，以保障財務(wù)支付的正常進(jìn)行,。項(xiàng)目公司其他管理人員如發(fā)生怠于履行職責(zé),、不履行或不正確履行職責(zé)的情況時，總經(jīng)理亦有權(quán)單獨(dú)就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)做出最終決定,。

2,、  其他管理人員

除財務(wù)管理人員外，項(xiàng)目公司總監(jiān),、部門經(jīng)理等其他管理人員,，包括但不限于營銷、研發(fā),、報批報建,、設(shè)計、成本,、工程,、綜合管理等部門的負(fù)責(zé)人，通常由操盤方推薦或由項(xiàng)目公司對外招聘擇優(yōu)錄取,。

3,、  管理制度和體系

項(xiàng)目公司的經(jīng)營管理制度和體系通常采用操盤方的制度和體系，包括但不限于目標(biāo)成本體系,、產(chǎn)品方案評審,、銷售系統(tǒng)、財務(wù)系統(tǒng),、團(tuán)隊管理評價體系等,。 

三,、  并表權(quán)

并表權(quán)即項(xiàng)目公司股東誰有權(quán)將項(xiàng)目公司納入其母公司合并財務(wù)報表范圍的權(quán)利?！镀髽I(yè)會計準(zhǔn)則第33號——合并財務(wù)報表》對于“并表”是這么規(guī)定的：

“合并財務(wù)報表的合并范圍應(yīng)當(dāng)以控制為基礎(chǔ)予以確定,。控制,，是指投資方擁有對被投資方的權(quán)力,，通過參與被投資方的相關(guān)活動而享有可變回報，并且有能力運(yùn)用對被投資方的權(quán)力影響其回報金額,。本準(zhǔn)則所稱相關(guān)活動,，是指對被投資方的回報產(chǎn)生重大影響的活動。被投資方的相關(guān)活動應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷,，通常包括商品或勞務(wù)的銷售和購買,、金融資產(chǎn)的管理、資產(chǎn)的購買和處置,、研究與開發(fā)活動以及融資活動等,。”

項(xiàng)目公司各方股東應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述準(zhǔn)則規(guī)定在綜合考慮所有相關(guān)事實(shí)和情況的基礎(chǔ)上對是否控制項(xiàng)目公司進(jìn)行判斷,。實(shí)踐中,，項(xiàng)目公司一般由操盤方并表。但在本文所述各方股東股比一致的前提下,，各方股東通常難以形成對項(xiàng)目公司的單方控制權(quán),，從而實(shí)現(xiàn)并表。不過為平衡各方利益,，各方股東可能達(dá)成一致意見積極配合其中一方股東（操盤方或非操盤方）對項(xiàng)目公司進(jìn)行并表,。在此情形下，項(xiàng)目公司的治理結(jié)構(gòu)往往復(fù)雜化,，例如采取部分股東讓渡一部分表決權(quán)、要求部分事項(xiàng)董事會一致決后提交股東會簡單多數(shù)決等等方式,。但對于最終能否并表,，須依賴并表方財務(wù)部門和其外聘審計師的意見。 

四,、  僵局處理機(jī)制

由于各方股東股比一致且一致決事項(xiàng)較多,，項(xiàng)目公司治理上容易出現(xiàn)各方難以就某一事項(xiàng)達(dá)成一致意見的情形。項(xiàng)目公司的股東會或董事會就某一議題在一定時間內(nèi)或連續(xù)幾次召開的會議中均不能形成有效決議時,，通常視為項(xiàng)目公司形成了僵局,。

根據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難,，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失,，通過其他途徑不能解決的,，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司,。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》的規(guī)定,，單獨(dú)或合計持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上股東以下列事由之一提起解散公司訴訟，符合下述規(guī)定的,，法院應(yīng)予受理：（i）公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會,，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；（ii）股東表決時無法達(dá)到法定或者章程規(guī)定的比例,，持續(xù)兩年以上不能作出有效的股東會或者股東大會決議,，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；（iii）公司董事長期沖突,，且無法通過股東會或者股東大會解決,，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；（iv）經(jīng)營管理發(fā)生其他嚴(yán)重困難,，公司繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的情形,。因此，符合上述四種情形的僵局,，可由持有項(xiàng)目公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東請求人民法院解散項(xiàng)目公司,。

在我國的房地產(chǎn)合作開發(fā)實(shí)踐中，對于僵局的解決通常會約定采用兩步走的方式：

1)        第一步：高層協(xié)商,。各方股東協(xié)調(diào)其有直接決策權(quán)的股東代表列席會議,，對僵局事項(xiàng)或解決方案進(jìn)行誠信討論和溝通，爭取在僵局形成后一定時限內(nèi),，就僵局事事項(xiàng)的解決方案達(dá)成一致,；

2)        第二步：相互買賣。如各方股東仍無法在上述期限內(nèi)達(dá)成解決方案的,，將啟動約定的“俄羅斯輪盤條款”或其他僵局解決機(jī)制,，使得各方股東之間通過買賣股權(quán)形成一方或幾方聯(lián)合的對項(xiàng)目公司的控制權(quán)，從而解決僵局,。

在目前國內(nèi),，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)仍缺少上述第二步的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。尤其第二步中的股權(quán)定價和股權(quán)轉(zhuǎn)讓機(jī)制,，對于國有控股的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)而言,，不利于實(shí)際操作并實(shí)現(xiàn)最終僵局解決的效果。

五,、  結(jié)語

房地產(chǎn)開發(fā)合作已成為房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的普遍現(xiàn)象,，各種合作模式也日趨成熟。本文所述的項(xiàng)目公司治理結(jié)構(gòu)的安排也已逐漸成為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)合作實(shí)踐中的交易慣例。同時,，上述治理結(jié)構(gòu)安排中體現(xiàn)出的一些問題,，例如操盤并表如何分離、在國有資產(chǎn)監(jiān)管體制下如何更好地處理僵局等,，也將會在實(shí)踐中進(jìn)一步探討和解決,。