1986年11月3日，最高人民法院在對上海市高級人民法院就王平盜竊信用卡騙取物品如何定性問題請示的答復(fù)中指出：被告人盜竊信用卡后又仿冒卡主簽名進(jìn)行購物,、消費行為,，是將信用卡本身所含有的不確定價值轉(zhuǎn)化為具體財物的過程，是盜竊犯罪的繼續(xù),，因此不另定詐騙罪,，應(yīng)以盜竊一罪定性。那時還沒有關(guān)于信用卡詐騙罪的專門規(guī)定,，有關(guān)信用卡的犯罪是納入詐騙罪或盜竊罪中處理的,。

1997年刑法沿用了這種意見第一百九十六條第三款規(guī)定：盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰?！氨I竊信用卡并使用”按盜竊罪定罪處罰這在立法層面上已經(jīng)有定論了,，但在學(xué)術(shù)界和司法界還存在一定的爭議，有必要進(jìn)行深入探討,。

（一）對“盜竊信用卡并使用”的解讀

在“盜竊信用卡并使用”的命題中,，信用卡是特殊的盜竊對象。2004年12月29日,，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議通過《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》,，將刑法規(guī)定的“信用卡”，明確解釋為“由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付,、信用貸款,、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡,?！庇纱丝梢姡庞每ū旧聿⒉皇清X財,，它僅僅是一種具有電子支付功能的“權(quán)利憑證”,。盜竊信用卡一般分為兩種情形：一是為使用信用卡（即為了獲取錢財）而有針對性地盜竊信用卡；另一種情形是盜竊其他錢財時夾帶了信用卡,，如盜竊一個手提包,，打開發(fā)現(xiàn)里面有信用卡。無論是哪種情形,，根據(jù)盜竊罪的“控制說”理論,，僅僅盜竊信用卡并不會發(fā)生錢財轉(zhuǎn)移的情況。事實上,，如果以一張單獨的信用卡為例,，無論是哪一種情形，盜竊信用卡本身均不構(gòu)成犯罪盡管每張信用卡本身都具有工業(yè)意義上的成本,，但這種成本本身因為極其微小可以忽略不計,，因此不具有刑法上的財產(chǎn)性質(zhì)。刑法只規(guī)定了“盜竊信用卡并使用”的構(gòu)成盜竊罪,，未使用的按照“法無明文規(guī)定不為罪”的原則,，不構(gòu)成盜竊罪，同時刑法也沒有特別規(guī)定盜竊信用卡構(gòu)成其他犯罪,。

既然盜竊信用卡不構(gòu)成犯罪,，那么前面的盜竊行為與后面的使用行為是什么關(guān)系？前后兩種行為在刑法上能否作為一個整體行為進(jìn)行評價嗎,？或者說二者在刑法上是否分別具有獨立的意義,？

最高人民法院在對上海高院的答復(fù)中認(rèn)為,，被告人盜竊信用卡并購物的行為，是盜竊犯罪的繼續(xù),，所以定盜竊罪,。這里的“繼續(xù)”并非刑法理論中的“繼續(xù)犯”（持續(xù)犯）或連續(xù)犯，因為繼續(xù)犯指的是犯罪行為在一定時間內(nèi)處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪,，而連續(xù)犯指的是行為人基于同一的或者概括的犯罪故意,，連續(xù)實施數(shù)個獨立的犯罪行為，觸犯同一罪名的情況,。這些與“答復(fù)”中的情形均不符,。

既然刑法規(guī)定了使用盜竊的信用卡構(gòu)成盜竊罪，那么盜竊信用卡本身是否就是盜竊罪的犯罪預(yù)備呢,？也不是,。盡管盜竊信用卡在客觀上為使用信用卡制造了條件，但犯罪預(yù)備理論不僅要求行為人主觀上是為了犯罪,，客觀上實施了犯罪預(yù)備行為,，而且要求犯罪預(yù)備必須是在預(yù)備階段停頓下來，也就是說事實上未能著手實行犯罪,。而“盜竊信用卡并使用”中的盜竊行為發(fā)生后并沒有“停頓下來”,，所以并不能把“盜竊信用卡并使用”表示為“盜竊信用卡的犯罪預(yù)備+“使用信用卡的實行犯罪”。

在理論界,，有人認(rèn)為“盜竊信用卡并使用”屬于吸收犯,，也有人認(rèn)為是牽連犯的。這兩種觀點都不正確,。吸收犯的法律特征是數(shù)個犯罪行為均屬于同一罪質(zhì),，而盜竊行為與信用卡詐騙行為顯然不是屬于同一罪質(zhì)?？瓷先ジ鸂窟B犯很相似—以非法占有為目的,，實施盜竊和信用卡詐騙數(shù)個犯罪行為，其盜竊與信用卡詐騙行為之間存在手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系,，分別觸犯了盜竊罪和信用卡詐騙罪,。然而牽連犯跟吸收犯一樣，都是屬于裁判上的一罪（即處斷上的一罪）,，而根據(jù)“盜竊信用卡并使用的,，依照本法第二百六十四條的規(guī)定”，在立法形式上似乎屬于法定的一罪,。根據(jù)360百科解釋，法定的一罪,，是指行為人基于多個罪過,，實施了多個危害行為,，侵犯多種法益，立法者本來可以將其規(guī)定為數(shù)個犯罪構(gòu)成或者已經(jīng)將其規(guī)定為數(shù)個犯罪構(gòu)成,，因為某種特定的理由,，法律上將其規(guī)定為一罪的情形。一般認(rèn)為,，法定的一罪包括結(jié)合犯和集合犯,。也有人認(rèn)為法定的一罪指的應(yīng)該是結(jié)合犯和慣犯。本文不想就此問題展開討論,，因為無論是結(jié)合犯,、集合犯抑或慣犯，都不符合我們的主題,。

有人試圖對最高人民法院的這一答復(fù)從行為人主觀意圖的角度進(jìn)行解釋,，認(rèn)為犯罪分子雖然在前行為中實施了盜竊行為，在后行為使用信用卡的過程中使用了騙術(shù)（使得相對方產(chǎn)生認(rèn)識錯誤,，從而取得財物）,，但對這兩種不同情形統(tǒng)一按盜竊罪處理，就是因為從犯罪行為人的主觀意圖來看,，其行為的整體性質(zhì)屬于盜竊,。當(dāng)然，這不但是從一開始的盜竊信用卡行為決定的,，而且也考慮到行為人對于其自身行為的受害人角度的思考,。

其實，“盜竊信用卡并使用”在立法者看來,，根本就不是罪數(shù)問題,，所以用罪數(shù)理論是找不到答案的。我們重讀最高人民法院的“答復(fù)”：被告人盜竊信用卡后又仿冒卡主簽名進(jìn)行購物,、消費行為,，是將信用卡本身所含有的不確定價值轉(zhuǎn)化為具體財物的過程，是盜竊犯罪的繼續(xù),，因此不另定詐騙罪,，應(yīng)以盜竊一罪定性。刑法典采用了這種“本來就是一罪”觀點,。

（二）對“盜竊信用卡并使用”的認(rèn)定

“盜竊信用卡并使用”說明兩種行為的可分解性或者說分為兩個階段：一是通過盜竊得到信用卡,；二是使用信用卡獲得錢財。前面說過,，信用卡是一種電子支付卡,。從本質(zhì)上講，信用卡不是一般的實物,，而僅僅是一種財產(chǎn)憑證而已,。要將信用卡本身所含有的不確定價值轉(zhuǎn)化為具體財物,，則需要對信用卡進(jìn)行使用。因此,，“盜竊信用卡并使用”在犯罪學(xué)上的意義體現(xiàn)在“使用”上—“使用”是構(gòu)成犯罪的前提條件,，是評價“盜竊信用卡并使用”行為的核心所在。

實踐中,，使用盜竊的信用卡分為三種情形：一是如上海高院請示的情形,，就是盜竊信用卡后又仿冒卡主簽名進(jìn)行購物消費；第二種情形是到銀行人工柜臺使用,；第三種情形是到ATM機上使用,。后兩種“使用”包括轉(zhuǎn)賬、結(jié)算,、支取現(xiàn)金等,。為方便分析，我們將上述第一,、二種情形歸于一類,，即無論用盜竊來的信用卡去特定商戶購物消費也好，還是去銀行人工柜臺辦理電子支付業(yè)務(wù)也好,，行為人面對的都是代表商家或銀行的工作人員,；而把第三種情形單獨歸入一類行為人面對的是智能化機器。

盜竊信用卡后在銀行人工柜臺使用或者在特定商戶購物時,，怎樣才能將信用卡本身所含有的不確定價值轉(zhuǎn)化為具體的錢財（包括進(jìn)行電子支付）呢,？行為人只能是采取“虛構(gòu)事實”或“隱瞞真相”的方法利用信用卡去詐騙—一如使用持有人的密碼、模仿信用卡合法持有人的簽名,、或同時使用盜竊或偽造的身份證等手段蒙騙銀行或商戶工作人員,，銀行或商戶工作人員產(chǎn)生錯誤認(rèn)識而信以為真的情況下表現(xiàn)為“自愿”地交出錢財（包括進(jìn)行電子支付）。這完全是信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件,，怎么會是盜竊罪呢,？不僅從盜竊罪和信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成上難以解釋得通，把上述“使用”信用卡的過程當(dāng)做前面盜竊罪的繼續(xù)更難以讓人理解——前面的盜竊尚不構(gòu)成犯罪,，后面的“使用”怎么能成為“盜竊犯罪的繼續(xù)”呢,？特約商戶或銀行工作人員因識破騙術(shù)而沒有被欺騙，行為人難道不構(gòu)成信用卡詐騙罪（未遂）而是構(gòu)成盜竊罪（未遂）嗎,？

盜竊信用卡不構(gòu)成犯罪,，并不是說這種行為本身就不具備刑法上的任何意義了——相對于拾得信用卡而言，盜竊信用卡體現(xiàn)了行為人故意犯罪的主觀意圖和主觀惡性,。但我們不能據(jù)此認(rèn)為前行為的主觀意圖對確定后行為的性質(zhì)產(chǎn)生決定性的作用,。這種主觀意圖和惡性雖然對定罪沒有意義，卻對量刑產(chǎn)生影響,。

而將盜竊來的信用卡在ATM機上使用則不同了,。行為人以非法占有為目的,，采取自認(rèn)為不為人知的方法竊取他人合法持有的信用卡后,，在ATM機上繼續(xù)采取“竊取”的手段獲得錢款,，連續(xù)地考察兩次盜竊行為，應(yīng)當(dāng)按盜竊罪定罪處罰,。在ATM機上使用信用卡盡管也需要輸入密碼,，但機器是不可能產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的，只要輸入的密碼正確,，機器就能正常出款,。相對于銀行或者信用卡合法持有人，行為人的取款行為都是秘密進(jìn)行的,，完全符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成,。因此，使用盜竊來的信用卡在ATM機上支付,、轉(zhuǎn)賬,、取現(xiàn)的行為顯然構(gòu)成盜竊罪。