一,、 民間借貸定義

民間借貸，是指自然人,、法人,、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為，而非經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)行為,。民間借貸在一定程度上滿足了社會(huì)多元化融資需求,，促進(jìn)了多層次信貸市場(chǎng)的形成和完善。

二,、 民刑交叉問題：罪與非罪

我認(rèn)為“刑名交叉”是個(gè)偽命題,，一個(gè)法律關(guān)系不可能同時(shí)既是刑法關(guān)系又是民法關(guān)系，也就是說刑法與民法在一個(gè)法律關(guān)系上是不可能交叉的,。不過當(dāng)一個(gè)事件中并存著幾個(gè)法律關(guān)系時(shí),，則容易造成幾個(gè)法律關(guān)系疊加情況。

這其實(shí)是罪與非罪的問題,。法律的強(qiáng)制力猶如一座由低到高（由輕到重）的金字塔,，底層是大量的、民法上的“法無禁止即可為”的行為,，上層是嚴(yán)苛的,、刑法的“罪刑法定”的行為。刑法本身也按照輕罪重罪形成刑法內(nèi)的金字塔,。一個(gè)法律行為的責(zé)任從低到高可以依次為：合同履行→違約損害（無過錯(cuò)）→侵權(quán)侵害（故意或過失）→過失犯罪危害→故意犯罪危害,。如果侵權(quán)行為危險(xiǎn)性或者結(jié)果嚴(yán)重性達(dá)到“罪刑法定”的高度，那么這個(gè)行為就構(gòu)成了犯罪,。

回到本文主題民間借貸,。我們要仔細(xì)區(qū)分詐騙罪與民間借貸，因?yàn)樗麄儍烧叩木葷?jì)途徑也相應(yīng)區(qū)分為刑事指控和民事訴訟,。區(qū)分的關(guān)鍵在于行為人主觀上是否具有非法占有財(cái)物目的,。雖然說“在合法控制他人財(cái)物后才產(chǎn)生非法占有目的”這種情況也是具有非法占有目的,，也構(gòu)成詐騙罪,，但在實(shí)務(wù)中比較難被認(rèn)定為詐騙。

具體到案例,，現(xiàn)在頻繁暴雷的P2P平臺(tái),，如果在撮合投資人和借款人之時(shí)就已經(jīng)存在非法占有目的了,，那平臺(tái)就構(gòu)成了非法吸收存款罪或者集資詐騙罪；還有為了販毒,、賭博,、非法經(jīng)營(yíng)等非法目的而借款的，這些都是詐騙行為,。所以出借人應(yīng)當(dāng)認(rèn)清借款人借款的真實(shí)目的,，一旦掌握借款人有非法占有目的的線索或證據(jù)，立即去公安報(bào)案,。當(dāng)然,，只是賴賬或無力歸還只能提起民事訴訟。

三,、 民間借貸與不當(dāng)?shù)美?/strong>

由于產(chǎn)生借貸糾紛后的訴訟要求主要就是返還借款,，這一點(diǎn)與不當(dāng)?shù)美m紛中的返還不當(dāng)利益類似。因此兩者也容易混淆,。

不當(dāng)?shù)美阂蛩藳]有法律根據(jù)取得不當(dāng)利益,，受損失的人有權(quán)請(qǐng)求其返還不當(dāng)利益。但是不當(dāng)?shù)美鳛橐环N獨(dú)立的法律制度,，不能作為當(dāng)事人在其他具體民事法律關(guān)系中缺少證據(jù)時(shí)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ),。但是在實(shí)務(wù)中，當(dāng)民間借貸沒有任何借條借據(jù)證據(jù)的情況下,，如果符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件,，也可以嘗試以不當(dāng)?shù)美麨橛善鹪V返還不當(dāng)利益，部分法院會(huì)支持,。

四,、 名為其他合同，實(shí)為民間借貸

1,、股權(quán)轉(zhuǎn)讓回購(gòu)

實(shí)務(wù)中,，雙方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，一方向另一方轉(zhuǎn)讓股權(quán),，獲取轉(zhuǎn)讓款,，并約定一定時(shí)間后，轉(zhuǎn)讓方溢價(jià)回購(gòu),，到回購(gòu)日,，若轉(zhuǎn)讓方未能向受讓方足額支付回購(gòu)款，受讓方訴至法院,，請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓方履行付款責(zé)任,。轉(zhuǎn)受讓方的民事關(guān)系究竟為何，各地法院對(duì)此判斷各不相同,，多數(shù)認(rèn)定為民間借貸關(guān)系,，也有堅(jiān)持為股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛,。

2、名為購(gòu)房合同實(shí)為借貸關(guān)系

購(gòu)房合同雙方并非以房屋買賣為目的,，而是為資金融通,，應(yīng)認(rèn)定雙方之間真實(shí)法律關(guān)系是民間借貸而非房屋買賣。不簽訂書面借款合同,，只用簽訂《商品房買賣合同》并登記備案的方式作擔(dān)保,，同時(shí)簽訂回購(gòu)協(xié)議，然后再用出借人向借款人實(shí)際交付款項(xiàng)方式建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系,，系目前一些民間借貸當(dāng)事人選擇的借貸方式,。判斷當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)，不能僅看合同名稱,、形式和內(nèi)容,，更重要的是分析當(dāng)事人之間法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)。

五,、 轉(zhuǎn)化型民間借貸

債的形成原因很多,，可以基于多種事實(shí)而發(fā)生，既可能因?yàn)槊耖g借貸而產(chǎn)生,，也有可能因?yàn)橘I賣,、租賃、勞務(wù),、損害賠償?shù)榷a(chǎn)生,，還有可能基于其他違法行為而產(chǎn)生。所以,，欠條只能證明雙方具有債權(quán)債務(wù)關(guān)系,，但并不能證明該債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成的原因。欠條并非在任何情況下都不能轉(zhuǎn)化為借款,，但這種轉(zhuǎn)化至少要符合以下幾個(gè)基本要件：(1)欠條是基于合法的民事關(guān)系而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù),；(2)欠條轉(zhuǎn)化為借款是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示；(3)欠條轉(zhuǎn)化為借款沒有損害國(guó)家,、集體或者第三人合法權(quán)益,；(4)欠條轉(zhuǎn)化為借款所約定的利率沒有超過法定的標(biāo)準(zhǔn),。

《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十五條：原告以借據(jù)、收據(jù),、欠條等債權(quán)憑證為依據(jù)提起民間借貸訴訟,，被告依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系提出抗辯或者反訴，并提供證據(jù)證明債權(quán)糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)查明的案件事實(shí),，按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理。當(dāng)事人通過調(diào)解,、和解或者清算達(dá)成的債權(quán)債務(wù)協(xié)議,，不適用前款規(guī)定。

六,、 借條模板：十個(gè)要點(diǎn)

借條

為日常資金周轉(zhuǎn)?,，現(xiàn)收到?A某某（身份證號(hào)?：310…8888）以銀行轉(zhuǎn)賬?出借的本金?￥1000000.00元（人民幣壹佰萬(wàn)元整），借期?陸個(gè)月,，月利率?2%（百分之二）,，某年某月某日到期時(shí)本息一并還清?。如到期未還清?,，愿承擔(dān)A某某通過訴訟等方式追討借款所支付的律師費(fèi),、訴訟費(fèi)、公告費(fèi),、保全費(fèi)等其他費(fèi)用,。若因本借款發(fā)生爭(zhēng)議，由A某某所在地有管轄權(quán)?的法院管轄,。

借款人：B某某（簽名）

（身份證號(hào)?：310.....6666）

XX年XX月XX日

備注：借款人確認(rèn)以省市區(qū)地址作為相關(guān)通知及訴訟等材料送達(dá)地址,；若發(fā)生地址變更，應(yīng)向出借人書面提供新的送達(dá)地址,。

七,、 關(guān)于訴訟的2個(gè)重要問題：訴訟時(shí)效、保全

1,、訴訟時(shí)效

訴訟時(shí)效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利,，當(dāng)時(shí)效期間屆滿時(shí)，債務(wù)人獲得訴訟時(shí)效抗辯權(quán),。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定,，訴訟時(shí)效只適用于財(cái)產(chǎn)權(quán)中的債權(quán)性請(qǐng)求權(quán)。民間借貸糾紛中的請(qǐng)求權(quán)是典型的債權(quán)性請(qǐng)求權(quán),。但是需要特別注意的是：人身權(quán),、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到侵害后權(quán)利人根據(jù)侵權(quán)行為要求對(duì)方承擔(dān)損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)由于是債權(quán),，所以受訴訟時(shí)效的限制,。

具體看法條：

《中華人民共和國(guó)民法總則》：（2017年10月01日生效）

第一百八十八條：向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定,。訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算,。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定,。但是自權(quán)利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù),；有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的申請(qǐng)決定延長(zhǎng),。

第一百八十九條：當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的,，訴訟時(shí)效期間自最后一期履行期限屆滿之日起計(jì)算,。

第一百九十條：無民事行為能力人或者限制民事行為能力人對(duì)其法定代理人的請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間，自該法定代理終止之日起計(jì)算,。

第一百九十一條：未成年人遭受性侵害的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間,，自受害人年滿十八周歲之日起計(jì)算。

第一百九十二條：訴訟時(shí)效期間屆滿的,，義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯,。訴訟時(shí)效期間屆滿后，義務(wù)人同意履行的,，不得以訴訟時(shí)效期間屆滿為由抗辯,；義務(wù)人已自愿履行的，不得請(qǐng)求返還,。

第一百九十三條：人民法院不得主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定,。

2、訴訟財(cái)產(chǎn)保全

財(cái)產(chǎn)保全,，是指人民法院在利害關(guān)系人起訴前或者當(dāng)事人起訴后,，為保障將來的生效判決能夠得到執(zhí)行或者避免財(cái)產(chǎn)遭受損失，對(duì)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或者爭(zhēng)議的標(biāo)的物,，采取限制當(dāng)事人處分的強(qiáng)制措施,。

財(cái)產(chǎn)保全很重要，能防止當(dāng)事人在人民法院作出判決前處分有爭(zhēng)議標(biāo)的物或者處分判決生效后用以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn),，防止糾紛擴(kuò)大,，并保障生效判決得到執(zhí)行。

八,、 關(guān)于孤證

1,、僅有借據(jù),、收據(jù)、欠條

原告僅有借據(jù),、收據(jù),、欠條等債權(quán)憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯已經(jīng)償還,，被告應(yīng)當(dāng)對(duì)其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明,。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任,。被告抗辯借貸行為尚未實(shí)際發(fā)生并能作出合理說明，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合借貸金額,、款項(xiàng)交付,、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式,、交易習(xí)慣,、當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)變動(dòng)情況以及證人證言等事實(shí)和因素，綜合判斷查證借貸事實(shí)是否發(fā)生,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十六條。

2,、僅有轉(zhuǎn)賬憑證

原告僅依據(jù)金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟,，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務(wù)，被告應(yīng)當(dāng)對(duì)其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明,。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后,，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十七條,。

九、 關(guān)于利息

1,、借款期內(nèi)利息

《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十五條,、第二十六條。

1）無約定則無利息,。約定不明的,，自然人之間無利息，除自然人之間借貸的外,，出借人主張利息的,，人民法院應(yīng)結(jié)合借貸合同，并根據(jù)當(dāng)?shù)鼗虍?dāng)事人的交易方式,、習(xí)慣,、市場(chǎng)利率等因素確定利息,。

2）法律保護(hù)：年利率24%以下。

3）自然債務(wù)：年利率24%到36%之間,。

4）無效約定：年利率36%以上,。

2、借款期外的逾期利率：

《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十九條,、第三十條,。

1）有約定從其約定。但不得超過年利率24%,。

2）既未約定借期內(nèi)的利率,，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的,，人民法院應(yīng)予支持,；

3）約定了借期內(nèi)的利率但未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照借期內(nèi)的利率支付資金占用期間利息的,，人民法院應(yīng)予支持,。

4）出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費(fèi)用,，出借人可以選擇主張逾期利息,、違約金或者其他費(fèi)用，也可以一并主張,，但總計(jì)超過年利率24%的部分,，人民法院不予支持。

十,、 關(guān)于執(zhí)行的4個(gè)突出問題

1,、可以執(zhí)行被執(zhí)行人的養(yǎng)老金嗎？

可以,，但應(yīng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費(fèi)用,。

2、可以執(zhí)行被執(zhí)行人的唯一住房嗎,？

可以,。只要滿足下面任一條件即可。

1）對(duì)被執(zhí)行人有扶養(yǎng)義務(wù)的人名下有其他能夠維持生活必需的居住房屋,；

2）執(zhí)行依據(jù)生效后,，被執(zhí)行人為逃避債務(wù)轉(zhuǎn)讓其名下其他房屋；

3）申請(qǐng)執(zhí)行人按照當(dāng)?shù)亓庾》勘Ｕ厦娣e標(biāo)準(zhǔn)為被執(zhí)行人及所扶養(yǎng)家屬提供居住房屋,，或者同意參照當(dāng)?shù)胤课葑赓U市場(chǎng)平均租金標(biāo)準(zhǔn)從該房屋的變價(jià)款中扣除五至八年租金,。

3、執(zhí)行可以追加被執(zhí)行人的股東嗎,？

下列情況可以追加：

1）未繳納或未足額繳納出資的股東,，在尚未繳納出資的范圍內(nèi)依法承擔(dān)責(zé)任,；

2）抽逃出資的股東、出資人,，在抽逃出資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任,；

3）一人有限責(zé)任公司，若股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于自己的財(cái)產(chǎn),，申請(qǐng)執(zhí)行人可以申請(qǐng)變更,、追加該股東為被執(zhí)行人;

4）個(gè)人獨(dú)資企業(yè),可以申請(qǐng)變更、追加其投資人為被執(zhí)行人,。

4,、未發(fā)現(xiàn)可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)，法院可以采取哪些措施,？

1）媒體曝光,；

2）限制出境；

3）罰款,、拘留,；

4）限制高消費(fèi),；

5）列入失信被執(zhí)行人名單,；

6）追究拒不履行判決、裁定罪,。

作者： 王禕峰律師/上海蘭迪律師事務(wù)所