《政府采購法》與《招標投標法》是規(guī)范我國招投標制度的兩部法律,，二者是屬于同一位階的法律,。因此在實踐操作過程中，二者的適用常常會出現(xiàn)沖突現(xiàn)象,。如何解決這一沖突,，是本文的核心內(nèi)容。因此,，筆者將結(jié)合兩法發(fā)生沖突的緣由,、表現(xiàn)等方面，對解決二者的沖突的辦法分析如下,。

【關(guān)鍵字】招投標    沖突

案例：中華人民共和國財政部與北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司行政判決書（2015）高行終字第4487號

2003 年 9 月,，衛(wèi)生部、國家發(fā)改委作為政府采購人,，委托采購代理機構(gòu)于 2004 年 10 月對突發(fā)公共衛(wèi)生事件醫(yī)療救治體系項目進行公開招標,，決定采購相關(guān)儀器設(shè)備共計 12 包。沃爾公司參加了其中第 7 包,。

 2004 年 11 月,，沃爾公司在中國招標采購網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)中標者為投標價格最高的一家公司。沃爾公司從中標結(jié)果中還發(fā)現(xiàn)諸多破綻：采購主體在招標文件中沒有具體寫明評標方法,、打分標準,、計算公式等內(nèi)容，所確定的中標供應(yīng)商不符合法律規(guī)定,；采購主體所確定的中標供應(yīng)商不符合《政府采購法》的立法宗旨,；采購主體招標文件限制供應(yīng)商競爭的規(guī)定違反了《政府采購法》；評標專家的組成不符合法律規(guī)定,，評標專家與供應(yīng)商存在利害關(guān)系，卻未能遵循法律規(guī)定自行回避,；沃爾公司的投標價格在所有投標供應(yīng)商中最低,，但未中標。

隨后,，沃爾公司在法定期限內(nèi)就這些問題分別向招標采購代理機構(gòu)和各采購人提出書面質(zhì)疑,，并多次通過電話及書面形式要求采購主體就質(zhì)疑給予明確的解釋和合理說明，但采購代理機構(gòu),、衛(wèi)生部均未給予確切答復(fù),。

2004 年 12 月 21 日,，沃爾公司針對衛(wèi)生部在政府采購過程中不合法的事實向財政部提出投訴。但財政部未給予任何答復(fù),。而 《 政府采購法》明確規(guī)定,，財政部應(yīng)履行監(jiān)督管理職責(zé)。最終,，沃爾公司以財政部未履行政府招標投標采購行為的監(jiān)管職責(zé)為由,，提起行政訴訟。

上述案例看似普通的行政不作為案件,，但其反映了我國政府在采購過程中存在的種種制度缺陷,。目前，我國對于公共采購行為的規(guī)范主要是《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“《政府采購法》”）與《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“《招標投標法》”）兩部法律,。而上述案例中,，行政機關(guān)“不作為”行為發(fā)生的主要原因是兩法之間的沖突。那么,，二者的沖突主要表現(xiàn)在哪些方面,，應(yīng)當如何解決這一問題？

【正文】

法律沖突是一種普遍的社會現(xiàn)象,。目前,，我國法律沖突是國家立法主體多元化和法律體系部門化的必然結(jié)果。本文將結(jié)合相關(guān)理論對《政府采購法》與《招標投標法》之間的沖突及其解決試做如下分析,。

《招標投標法》與《政府采購法》均在第一條規(guī)定中對二者的適用范圍進行明確,。依據(jù)規(guī)定，《招標投標法》的立法宗旨是為了規(guī)范以政府機構(gòu),、民間組織以及個人為主體的招投標行為,；《政府采購法》的立法宗旨是為了規(guī)范政府機構(gòu)采購行為。然而,，在宗旨完全不一致的情況下,，何以產(chǎn)生沖突呢？根據(jù)《政府采購法》第四條的規(guī)定：政府采購工程進行招標投標的,，適用招標投標法,。《政府采購法》第二條的規(guī)定：本法所稱政府采購,，是指各級國家機關(guān),、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物,、工程和服務(wù)的行為,。依據(jù)該兩條規(guī)定，二者調(diào)整范圍在我國境內(nèi)采用招標方式進行政府采購建設(shè)工程項目方面重合。據(jù)此,，兩法之“爭”的根源在于調(diào)整范圍的重合,。

1、客體適用范圍的理解

《招標投標法》第二條規(guī)定：“工程建設(shè)項目是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物,、服務(wù)”,。《政府采購法》第二條規(guī)定：“本法所稱工程,，是指建設(shè)工程,，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建,、擴建,、裝修、拆除,、修繕等”,。通過對比我們可以發(fā)現(xiàn)，《政府采購法》并沒有明確規(guī)定“工程”是否包括與施工有關(guān)的貨物和服務(wù),，還是說政府采購工程項目中的貨物,、服務(wù)被歸為政府采購對象中的“貨物、服務(wù)”類,。那么根據(jù)《政府采購法》第四條規(guī)定,，政府采購工程進行的招標投標適用于《招標投標法》，是否可以理解為僅有政府采購的工程建設(shè)才應(yīng)當受到《招標投標法》的規(guī)定,。

2,、自然人投標認定

根據(jù)《招標投標法》第二十五條規(guī)定，只有科研項目才允許以個人身份進行投標,?！墩少彿ā返诙粭l規(guī)定，供應(yīng)商是指向采購人提供貨物,、工程,、服務(wù)的法人、其他組織或者自然人,?！墩少彿ā穼τ谧匀蝗送稑耸菦]有限制的。例如,，A某在政府采購的工程項目中進行投標,，該項目并非屬于科研項目。根據(jù)《政府采購法》第四條援引《招標投標法》規(guī)定,，A某是不能參與該項目投標的，這與《政府采購法》第二十一條規(guī)定相沖突。那么自然人究竟是否有資格參加政府采購工程中除科研項目之外的招投標活動,。

3,、信息發(fā)布渠道

《招標投標法》第十六條規(guī)定，依法應(yīng)當發(fā)布招標公告的,，信息發(fā)布媒體須由國家指定,，行使此權(quán)利的機關(guān)是發(fā)展和改革委員會。而《政府采購法》第十一條規(guī)定,，依法應(yīng)當發(fā)布公布政府采購信息的,，信息發(fā)布媒體由政府采購監(jiān)督管理部門指定，行使此權(quán)利的機關(guān)是國家財政部,。由于兩部法律分別指定了不同的部門行使該權(quán)利,，根據(jù)《政府采購法》第四條援引《招標投標法》規(guī)定,，那么政府采購關(guān)于工程項目,，是應(yīng)該由發(fā)改委行使發(fā)布權(quán)利,，還是由國家財政部行使發(fā)布權(quán)利呢？因此,，導(dǎo)致實踐中政府采購信息管理的混亂，同時也使項目監(jiān)管存在一定的困難,。

4,、招標代理機構(gòu)

《招標投標法》第十二條規(guī)定，招標人有兩種處理招標的方式分別是：自行辦理招標事宜與委托招標代理機構(gòu)辦理招標事宜,。而《政府采購法》第十八條也規(guī)定了采購人能夠選擇的兩種采購類型,，分別是：委托集中采購代理機構(gòu)代理采購與部門自行采購或委托集中采購機構(gòu)在委托范圍內(nèi)代理采購。雖然兩部法律都明確指出可以委托代理機構(gòu)辦理招標事宜,，但《政府采購法》中規(guī)定集中采購機構(gòu)為非營利事業(yè)法人,，而《招標投標法》并無此相關(guān)規(guī)定。因此,，政府采購關(guān)于工程項目既然是援引《招標投標法》,，其是否就可以選擇營利性法人機構(gòu)呢？

5,、法定監(jiān)督管理機構(gòu)

《招標投標法》第七條第三款規(guī)定：對招投標活動的行政監(jiān)督及有關(guān)部門的具體職權(quán)劃分由國務(wù)院規(guī)定,。但是,，該法并未明確指明具體的監(jiān)管機構(gòu)?！墩少彿ā返谑龡l規(guī)定,，各級人民政府財政部門是負責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門；該法又規(guī)定,，各級人民政府其他有關(guān)部門依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé),。該沖突導(dǎo)致了政府部門職權(quán)交叉重疊，反而可能造成監(jiān)管不力,、資源浪費等嚴重等弊病,。

1、調(diào)整范圍的法律適用

要解決兩法之“爭”,，首要問題是解決二者調(diào)整范圍的問題,，只有對二者重合的調(diào)整范圍進行界定，才能夠有效的解決該問題,。根據(jù)下圖,，我們可以發(fā)現(xiàn)兩個問題：其一，《政府采購法》中的“工程”是否包括與施工有關(guān)的貨物和服務(wù),；其二,，重合部分的法律適用；

（1）“工程”的明確

本文在前一部中對《政府采購法》與《招標投標法》關(guān)于 “工程”的規(guī)定進行闡述,。二者的沖突主要體現(xiàn)在：“工程”是否包括與施工有關(guān)的貨物和服務(wù),。本文認為，《政府采購法》第四條的設(shè)立是為了更好的與《招標投標法》進行銜接,。因此即使《政府采購法》未對“工程”進行明確,，但是為了更好的銜接二者，本文以為,，應(yīng)當對《政府采購法》中的“工程”進行擴大解釋,。最終，我們可以認定,，政府招標工程的具體范圍是：采用招標方式進行政府采購的建筑物和構(gòu)筑物的新建,、改建、擴建,、裝修,、拆除、修繕施工以及與此相關(guān)的服務(wù)和重要設(shè)備,、材料的采購行為,。

（2）共同調(diào)整部分的法律適用

政府招標工程屬于兩法共同調(diào)整范圍，由于《政府采購法》第四條援引性規(guī)定,，在進行招標投標時,，應(yīng)當適用《招標投標法》,。但是，本文認為,，政府招標工程并不是在整個政府采購流程都優(yōu)先適用《招標投標法》,。招標投標始于招標文件的制作，止于中標供應(yīng)商的確定,，而政府采購流程始于采購預(yù)算的編制，止于采購資金的支付,，比招標投標流程長得多,。如果政府招標工程在整個采購流程都適用《招標投標法》，則不受《政府采購法》的約束,，將與《政府采購法》第二條調(diào)整范圍包括“工程”的規(guī)定矛盾,。

本文認為，政府招標工程項目中,，在進行招標投標之前的采購預(yù)算編制,、采購模式選擇、采購范圍及采購方式（招標方式）的確定,、代理機構(gòu)的選擇等實體性問題,，優(yōu)先適用《政府采購法》，從招標文件的編制開始具體實施招投標行為,，進入招投標環(huán)節(jié),，直到中標人的確定為止，適用《招標投標法》的規(guī)定,，此后的采購合同的簽訂,、投訴與質(zhì)疑、監(jiān)督與檢查等環(huán)節(jié),，應(yīng)適用《政府采購法》,。

政府采購流程圖[2]：

該圖是藍色部分為適用《招標投標法》；橘黃色部分適用《政府采購法》

在政府采購工程項目中,，本文認為應(yīng)當從長計議,。簡單的援引《招標投標法》容易導(dǎo)致法律適用的混亂。因此,，應(yīng)當從政府采購的整個流程著眼,，根據(jù)糾紛所處的環(huán)節(jié)，確定法律的適用,。

2,、自然人適用范圍

對于自然人是否有資格參加政府采購工程中的招投標活動。根據(jù)上述甄別方法,，在政府招標工程中,，自然人投標屬于招標投標環(huán)節(jié),，除允許個人參加投標的科研項目外，不應(yīng)接受自然人投標,；

3,、信息發(fā)布渠道適用范圍

《招標投標法》第十六條與《政府采購法》第十一條分別對發(fā)布主體進行了規(guī)定，二者的發(fā)布主體,，分別是發(fā)改委和國家財政部,。對于重合部分的政府招標工程中，由于招標公告的發(fā)布發(fā)生在招標投標環(huán)節(jié),，應(yīng)當優(yōu)先適用《招標投標法》,。

4、招標代理機構(gòu)適用范圍

《招標投標法》第十二條與《政府采購法》第十八條皆規(guī)定了采購人或招標人可以自行委托代理機構(gòu)進行招標,，只是被委托的代理機構(gòu)的性質(zhì)有區(qū)別,。對于重合部分的政府招標工程中，由于決定是否委托代理機構(gòu)的行為發(fā)生在招標投標環(huán)節(jié)之前,，應(yīng)當適用《政府采購法》,，該項目屬于集中采購目錄內(nèi)的，必須委托代理機構(gòu)采購,，未納入集中采購目錄的,，可以自行采購，也可以委托代理機構(gòu)采購,。

5,、法定監(jiān)督管理機構(gòu)適用范圍

一直以來，監(jiān)管機構(gòu)都是兩法之“爭”的重點對象,，因為這關(guān)系到責(zé)任的劃分,。就如同案例1中，北京現(xiàn)代沃爾公司訴財政部行政不作為案,，就是圍繞行政監(jiān)督機構(gòu)是財政部還是發(fā)改委產(chǎn)生的激烈爭執(zhí),。從2005年一直持續(xù)到2015年，長達10年之久,。本文以為,，對于重合部分的政府招標工程中，在招標投標環(huán)節(jié),，優(yōu)先適用《招標投標法》,，該環(huán)節(jié)的監(jiān)督職權(quán)，屬于國家重大建設(shè)項目的,，應(yīng)當由國家發(fā)改委行使,，對于招標投標環(huán)節(jié)以外的采購活動，優(yōu)先適用《政府采購法》,，監(jiān)督以財政部門為主,。

回顧該案件,，財政部顯得有些冤。訴訟中涉及的采購項目是國家醫(yī)療救助體系項目的一個組成部分,，屬于國家重大建設(shè)項目,，根據(jù)《政府采購法》第四條中規(guī)定“工程類政府采購適用招標投標法”。也就是說,，依據(jù)該規(guī)定,，發(fā)改委承擔(dān)著制定細則、審核代理機構(gòu)等大部分職責(zé),。實際上,，按照政府采購法，采購人和監(jiān)督管理部門應(yīng)該分開,，且法律專門規(guī)定監(jiān)督管理部門不得參與采購活動。但在國家重大工程的采購中,，發(fā)改委就是采購人的角色,。該案件就是讓發(fā)改委在重大工程的采購中“既當裁判員又當運動員”，這顯然是不合理的,。

綜上,，本文認為《政府采購法》第四條規(guī)定將政府采購工程項目的規(guī)制援引《招標投標法》是不合理的。本文建議可以將政府采購工程項目分環(huán)節(jié)區(qū)別適用兩部法律,。

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