12月8日,，朱樹英主任來到山東建侖律師事務(wù)所,，與我市部分仲裁員、律師及施工企業(yè)代表就施工合同糾紛疑難問題進行座談并作了現(xiàn)場答疑，現(xiàn)就朱主任現(xiàn)場作答的8個典型問題整理發(fā)出,，以饗讀者,。

1、問：部分案件中,，項目不合格,，但是迫不得已而使用，在這種情況下使用《建設(shè)工程司法解釋一》第13條的規(guī)定時,，我們的思路及方向應(yīng)當如何把握,？

朱：未經(jīng)驗收有兩層含義，一是沒有進行過竣工驗收程序,，二是經(jīng)竣工驗收程序但驗收不合格,。此兩種情形下，發(fā)包人擅自使用的,，均視為竣工驗收合格，由發(fā)包人承擔地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)以外其他部分可能的質(zhì)量責任,。

該條款的立法本意是強調(diào)驗收制度的嚴肅性,。原因有三：（1）工程驗收是國家驗收制度的硬性要求。建筑物不同于其他合同標的物,，其質(zhì)量問題不僅影響發(fā)承包人的權(quán)益,，亦涉及不特定多數(shù)人的人身財產(chǎn)利益，因此,，《建筑法》第61條,、《合同法》第279條及相關(guān)法律法規(guī)均明確了強制驗收制度，竣工驗收不僅是雙方合同義務(wù),，也是雙方的法律責任,，雙方均應(yīng)遵守。（2）發(fā)包人擅自使用視為接受工程當前質(zhì)量,。發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗收的工程項目,，視為發(fā)包人對工程質(zhì)量予以認可，或雖然工程質(zhì)量不合格但視為發(fā)包人自愿承擔質(zhì)量責任,。因為發(fā)包人使用未經(jīng)驗收的工程,，應(yīng)當預見到其可能存在質(zhì)量問題而自愿接受，如果發(fā)包人明知工程質(zhì)量不合格而使用,，則更直接表明其對不合格的工程亦表示接受,，因此工程質(zhì)量責任風險自發(fā)包人擅自使用時由承包人轉(zhuǎn)移給發(fā)包人。（3）舉證責任的簡化,。工程一旦投入使用,，許多質(zhì)量問題就難以區(qū)分其形成原因是施工原因亦或是使用原因。根據(jù)誰主張誰舉證的原則，工程存在質(zhì)量問題的舉證責任在于發(fā)包人,，如果無法區(qū)分工程質(zhì)量的責任方,，則發(fā)包人舉證不能，應(yīng)承擔無法向承包人主張質(zhì)量責任的不利后果,。

綜上,，《建設(shè)工程司法解釋一》第13條的規(guī)定既是一種雙方權(quán)利義務(wù)的合理平衡，也是一種帶有違規(guī)懲罰性的規(guī)定,，發(fā)包人既然選擇了違反合同及法律的規(guī)定,，自然應(yīng)當承擔相應(yīng)的后果。

在實踐中,，對于發(fā)包人而言,，如果確有必須適用的必要，則可以采用甩項驗收的方式解決,。發(fā)承包人可以簽訂甩項驗收協(xié)議,，對已竣工且工程質(zhì)量合格部分進行驗收，驗收后可以投入使用,，已經(jīng)驗收部分不受《建設(shè)工程司法解釋一》第13條的限制,；對未完工或質(zhì)量不合格的部分暫不驗收，待施工完成或整改完成后再次組織驗收,；工程結(jié)算亦可根據(jù)甩項方案分階段進行結(jié)算,。此種方式既尊重了驗收制度的嚴肅性，也平衡了發(fā)承包人之間應(yīng)當承擔的權(quán)利義務(wù),，是一種比較優(yōu)秀的處理方式,。

關(guān)于《建設(shè)工程司法解釋一》第13條的適用，施工總承包與工程總承包都屬于建設(shè)工程,，均適用該條款的限制,。在工程總承包情況下，責任范圍較大,，驗收范圍涉及設(shè)計,、采購、施工,，因為工程總承包采用的是交付鑰匙原則,，因此未進行竣工驗收程序而轉(zhuǎn)移占有的，都算未經(jīng)驗收擅自使用,，發(fā)包人應(yīng)當承擔工程質(zhì)量責任風險,。

2、問：發(fā)包方經(jīng)常在招標文件中規(guī)定,，撥款不到位也不能停止施工,，且即使工程款不到位也必須配合工程驗收,，提報驗收資料，以及放棄優(yōu)先受償權(quán)等不平等條款,，是否可以主張合同無效,？作為施工方應(yīng)如何規(guī)避這個問題？

朱：僅當合同約定符合《合同法》第52條規(guī)定的事由時,，合同約定才能被定性為無效,。《建設(shè)工程司法解釋》第1條,、第4條及《建設(shè)工程司法解釋（二）》第1,、2條在《合同法》第52條的基礎(chǔ)上列舉了13種合同無效事由。工程款不到位也要配合竣工驗收及提交資料的約定既不屬于司法解釋所明確規(guī)定的13種無效事由,，亦不屬于《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的事由,，因此該約定有效。但該類約定顯失公平,，承包人可以根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定請求法院予以撤銷,。

另需注意，承包人享有的顯失公平撤銷權(quán)依據(jù)《合同法》第55條的規(guī)定具有1年的除斥期間,，超過一年未行使則撤銷權(quán)消滅,。由于此類約定屬于明顯的顯失公平，承包人自合同簽訂時起即應(yīng)當知道自身權(quán)益受到侵害,，故撤銷權(quán)的起算時間點應(yīng)自合同簽訂時起算,，如一年內(nèi)未向法院或仲裁機構(gòu)主張撤銷的,，撤銷權(quán)消滅,，因此承包人應(yīng)當注意除斥期間問題，避免程序失權(quán),。

針對優(yōu)先受償權(quán)問題,，《建設(shè)工程司法解釋（二）》（送審稿）》第二十四條已經(jīng)有所涉及，目前送審稿中對此具有支持事先放棄和不支持事先放棄兩種截然不同的意見,，但已形成初步傾向性意見,，認為發(fā)承包人事先約定放棄或限制優(yōu)先受償權(quán)的約定無效。原因在于,，優(yōu)先受償權(quán)是《合同法》第286條明確規(guī)定的承包人法定優(yōu)先權(quán),，其立法本意是為了保護承包人的投入大量資金、勞動力以后基本的生存權(quán)利,，如果允許事先通過協(xié)議排除,，則結(jié)合工程實踐中發(fā)包人的優(yōu)勢地位，該條款事實上就形同虛設(shè),，不利于社會穩(wěn)定,，有違立法本意，因此傾向性認為應(yīng)當確定此類約定無效，但該送審稿還在審定過程中,，最終以正式的成文規(guī)定為準,。

3、問：次承租人作為發(fā)包人與我方簽訂建設(shè)工程施工合同,，工程交付后,，土地被收回，且土地補償款給了承租人,，現(xiàn)因次承租人拖欠工程款,，能否問承租人索要工程款？

朱：從《建設(shè)工程司法解釋（二）》（送審稿）》第十一條,、第二十五條的規(guī)定來看,，最高法院的立法方向在于強化合同的相對性原則，因此本案的情形下,，承包人直接向承租人主張工程款的請求原則上不予支持,。但存在例外，根據(jù)承租人與次承租人之間法律關(guān)系的不同,，承包人具有不同的突破合同相對性的可能,。

承租人與次承租人之間可能存在三類法律關(guān)系：（1）委托代建合同關(guān)系；（2）合作開發(fā)合同關(guān)系,；（3）轉(zhuǎn)租關(guān)系,。

（1） 委托代建合同關(guān)系

承租人與次承租人之間存在委托代建合同關(guān)系時，構(gòu)成隱名委托（從案情描述中可推知,，建設(shè)工程施工合同中未體現(xiàn)承租人的名義,，故可推知不構(gòu)成顯名委托）。

根據(jù)《合同法》第403條：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時,，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的……受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù),，受托人應(yīng)當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利,，但第三人不得變更選定的相對人……”當次承租人披露其與承租人之間的委托代建關(guān)系時,，承包人可以向承租人主張工程款；如承租人未予披露,，但承包人有證據(jù)證明存在委托代建合同關(guān)系時,，亦可以向承租人主張工程款。

（2） 合作開發(fā)合同關(guān)系

根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（二）》（送審稿）》第十一條的規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同一方作為發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同,承包人請求合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的其他合作方對建設(shè)工程施工合同債務(wù)承擔連帶責任的,人民法院不予支持,但承包人有理由相信發(fā)包人代表合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方當事人簽訂建設(shè)工程施工合同的除外,?！备鶕?jù)此規(guī)定，承租人與次承租人之間屬于合作開發(fā)關(guān)系,，但承包人僅與次承租人一方簽訂合同時,，原則上嚴守合同相對性,，僅能向次承租人主張工程款；而該條司法解釋的但書規(guī)定“但承包人有理由相信……除外”未進行枚舉,，從既有司法實踐來看,，通常合作開發(fā)中未簽約的一方參與締約談判、參與工程實際管理,、參與工程款支付等行為可以認定為“但承包人有理由相信……除外”的情形,，如果存在此類情形，承包人可以據(jù)此向承租人主張工程款,。

（3）轉(zhuǎn)租關(guān)系

如果承租人與次承租人之間屬于轉(zhuǎn)租關(guān)系（不論轉(zhuǎn)租行為是否有效）時,，承包人不能基于建設(shè)工程施工行為而對承租人產(chǎn)生直接的價款請求權(quán)，僅可能基于一般的債權(quán)代位權(quán)向承租人主張價款,。即,，僅當次承租人對承租人享有債權(quán)（不論該債權(quán)與建設(shè)工程施工行為是否有關(guān)），且次承租人怠于向承租人主張債權(quán)而對承包人權(quán)益造成損害時,，承包人可以基于《合同法》第73條向承租人主張債權(quán)人代位求償權(quán),。

4、問：總承包單位以項目經(jīng)理承包施工為主,，具體資金由項目經(jīng)理向?qū)嶋H施工人支付,，在建設(shè)單位尚未支付款項時，實際施工人向總承包單位主張權(quán)利,，但是總承包單位并未獲得任何利益,，作為總承包單位應(yīng)如何規(guī)避該風險？

朱：首先需要明確該項目經(jīng)理是否屬于總承包單位的員工,。根據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》的規(guī)定,，如果該項目經(jīng)理的勞動關(guān)系、社保關(guān)系及工資關(guān)系均隸屬于總承包單位,，則該項目經(jīng)理屬于企業(yè)員工,，反之,，則該項目經(jīng)理不屬于企業(yè)員工,。

當項目經(jīng)理屬于企業(yè)員工時，項目經(jīng)理與總承包單位之間構(gòu)成內(nèi)部承包關(guān)系,，實際施工人的合同相對方為總承包單位,。總承包單位應(yīng)當承擔相應(yīng)款項的支付責任,，總承包單位承擔相應(yīng)支付責任之后,，可以依據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議向項目經(jīng)理追償及依據(jù)建設(shè)工程施工合同向發(fā)包人主張剩余工程款。

當項目經(jīng)理不屬于企業(yè)員工時,，則項目經(jīng)理與總承包單位之間構(gòu)成掛靠關(guān)系,，實際施工人的合同相對方為該項目經(jīng)理,。原《建設(shè)工程司法解釋》第26條突破了合同相對性，但是《建設(shè)工程司法解釋（二）》（送審稿）》第25條已經(jīng)進一步做了規(guī)定,，限制了實際施工人權(quán)利的突破,。送審稿對于該條款有2個方案，方案一要求實際施工人必須舉證轉(zhuǎn)包人,、違法分包人,、出借資質(zhì)的單位怠于向發(fā)包人、承包人行使到期的工程價款債權(quán),對其造成損害,，才能提起代位權(quán)訴訟,；而方案二對實際施工人合同相對性的限制更加嚴格，實際施工人僅能在證明締約人喪失履約能力或下落不明的前提下,，就勞務(wù)分包工程價款進行主張,。

5、問：《建設(shè)工程施工合同司法解釋二》（送審稿）第六條關(guān)于工期順延的認定,，在合同無效時是否適用,？無效合同索賠過程中合同中約定的期限問題能否按照合同約定履行。

朱：合同有效,、無效情形下工期順延的認定有什么區(qū)別,，司法解釋本身并沒有做任何直接規(guī)定，僅能從基礎(chǔ)法理進行一定程度的解析,。

《建設(shè)工程司法解釋二》（送審稿）第六條第一款具有兩層含義,。（1）當承包人舉證其向發(fā)包人或監(jiān)理人主張過工期順延（包括順延申請的內(nèi)容、順延申請的送達等一系列間接證據(jù)）時,，推定引起該工期順延的事實存在,；（2）如該事實屬于合同約定的可順延事由，則法院依據(jù)合同約定予以支持,。因此第（1）層含義確立的是一種間接證據(jù)的推定原則,；第（2）層含義是對推定事實符合合同約定時的處理原則。推定原則無需以合同效力為前提,，但處理原則需考慮合同效力,；即合同無效時，亦可參考此條款推定承包人所主張的事實成立,；但不能直接適用此條款認定工期可順延,。合同無效時，承包人的工期順延請求僅能基于發(fā)包人過錯責任產(chǎn)生而不能基于合同約定產(chǎn)生,，因此需進一步討論該推定事實是否構(gòu)成發(fā)包人過錯,，才能決定承包人是否可以主張工期順延。

第六條第二款需要以合同對索賠期限有約定為適用前提,，故不適用于合同無效的情形,。但承包人必須注意,，根據(jù)法理上的通說觀點，當事人不得基于無效合同而取得高于合同有效情形的利益,，故雖然索賠期限約定無效,，但承包人因為超過索賠期限而滅失的索賠請求權(quán)不能因為合同被認定無效而重新取得，該部分價款依然應(yīng)當予以扣減,。

6,、問：招標文件中未包含后期在實際施工過程中發(fā)生的措施費，承包人能否按實際發(fā)生的費用主張該部分款項,？

朱： 第一,，根據(jù)《工程量清單計價規(guī)范》4.1.2款，招標文件中工程量清單應(yīng)當由招標人提供,，清單內(nèi)容的準確性應(yīng)由招標人負責,；第二，措施費用既不包含于招投標文件范圍,，也不包含于建設(shè)工程施工合同,，則發(fā)承包人未對措施費用達成有效合意，而該費用已實際發(fā)生并已物化入建設(shè)工程內(nèi),，由發(fā)包人實際受益,，因此承包人可以基于無因管理向發(fā)包人主張措施費用的實際支出。

 7,、問：EPC情形下,，工程已經(jīng)完工，但是驗收過中發(fā)現(xiàn)所用材料與約定不符,，此時如果先行使用該建筑物,，是否構(gòu)成司法解釋第13條規(guī)定的未經(jīng)驗收擅自使用？

朱：屬于《建設(shè)工程司法解釋》第13條規(guī)定的未經(jīng)驗收擅自使用,。EPC合同亦屬于建設(shè)工程合同,，其施工部分亦受《建設(shè)工程司法解釋》的規(guī)制。

未經(jīng)驗收有兩層含義,，一是沒有進行過竣工驗收程序,，二是經(jīng)竣工驗收程序但驗收不合格。此兩種情形下,，發(fā)包人擅自使用的,，均視為竣工驗收合格,，由發(fā)包人承擔地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)以外其他部分可能的質(zhì)量責任,。本案就屬于第二種情形，構(gòu)成“未經(jīng)驗收擅自使用”,。

因此,，發(fā)包人原則上應(yīng)當要求總承包人予以整改后再次驗收,，經(jīng)驗收合格后，再投入使用,。如發(fā)包人具有特殊需求,，必須要盡快投入使用時，可以與總承包人簽訂甩項協(xié)議,，對已竣工且工程質(zhì)量合格部分進行驗收,，驗收后可以投入使用，已經(jīng)驗收部分不受《建設(shè)工程司法解釋一》第13條的限制,；對未完工或質(zhì)量不合格的部分暫不驗收,，待施工完成或整改完成后再次組織驗收。如材料雖不符合約定,，但不予整改亦可以滿足使用需求,，則發(fā)包人可以與總承包人就違約責任及相關(guān)質(zhì)量折價問題另行簽訂補充協(xié)議后予以驗收。

8,、問：仲裁機構(gòu)在辦理仲裁案件時是否必須參照司法解釋,？

朱：司法解釋指向的對象是各級人民法院，不指向仲裁機構(gòu),，在允許自由裁量范圍內(nèi)仲裁機構(gòu)可以行使自由裁量權(quán),，但是司法解釋有明確規(guī)定的仲裁機構(gòu)盡可能參照，不能違反明確規(guī)定,。