整理： 江蘇法舟律師事務(wù)所    竇榮紅

（一）個體工商戶的雇員不屬于本罪主體

裁判要旨：個體工商戶是具有自然人全部特征的特殊民事主體,，其不具備單位的組織性特點，在本質(zhì)上屬于自然人,，將個體工商戶認定為刑法意義上的“其他單位”并無法定依據(jù),。本案中，被告人王某某在擔任洪氏廠業(yè)務(wù)員期間,，洪氏廠系由自然人出資經(jīng)營的個體工商戶,，不屬于刑法意義上的“其他單位”，故洪氏廠不能成為職務(wù)侵占罪中的被害單位,。王某某作為受聘于洪氏廠的業(yè)務(wù)員,，亦不能成為職務(wù)侵占罪的主體。

洪氏廠經(jīng)營者張應(yīng)武如認為王某某在洪氏廠工作期間侵占其貨款,，可以通過向王某某提起刑事自訴的方式維護其合法權(quán)益,。

（二）不能認定為勞動關(guān)系，不符合本罪主體范圍

裁判要旨：現(xiàn)有證據(jù)無法認定田寨禾與樂某公司之間系雇傭關(guān)系,。

樂某公司提供的證明田寨禾與樂某公司存在雇傭關(guān)系的勞動合同,，經(jīng)鑒定，合同上“田寨禾”的簽字非田寨禾本人所簽,，勞動合同上所蓋印章與樂某公司在北京農(nóng)村商業(yè)銀行預(yù)留的印鑒亦不一致,。孫某稱該合同是郵寄到山西，田寨禾簽字后寄回北京,，但無法提供郵寄合同的快遞公司和單號,，故勞動合同的真實性存疑。

證人景某、曹某,、李某1,、劉某均稱田寨禾與樂某公司系雇傭關(guān)系，樂某公司亦提供了與景某,、曹某,、李某1簽訂的勞動合同，但無工資單,、保險等佐證,。景某系樂某公司的股東、監(jiān)事,，其余人亦與樂某公司存在利害關(guān)系,，證人證言的中立性、客觀性難以保證,。

認定田寨禾是樂某公司的銷售經(jīng)理并履行職務(wù),，還是與樂某公司共同經(jīng)營焦炭生意，不能僅以田寨禾,、孫某或李某1,、景某等人的言詞證據(jù)為依據(jù)，而應(yīng)當通過田寨禾,、孫某的客觀行為所反映出各自在經(jīng)營活動中的地位,、關(guān)系和作用以及雙方在業(yè)務(wù)聯(lián)系時的行為來綜合考量。在案法律服務(wù)合同書,、聯(lián)系函,、答復(fù)函等書證證明，無論是雙方委托律師就爭議內(nèi)容函復(fù)的方式,，還是聯(lián)系函,、答復(fù)函中多次出現(xiàn)的“雙方合作”、“合作經(jīng)營”,、“你方”,、“我方”、“貴公司”,、“四某差額虧損問題,，建議兩方協(xié)商處理”等語句，明顯與一般雇傭關(guān)系中雇主與雇員的交流方式不符,。

樂某公司亦無法提供田寨禾領(lǐng)取工資憑證或者為田寨禾繳納社保的憑證，而在案書證及證人郭某的證言證明田寨禾是太原煤炭氣化集團公司生活公司綠化公司正式職工,。

（三）被告人沒有侵占本單位財物的故意

裁判要旨：現(xiàn)有證據(jù)證明,，樓恒偉、劉虹等人指示張小楊、熊捷將涉案拆遷回款2160萬元進行循環(huán)倒賬后,，以恒源公司投資款的名義進入萬全公司,，并記入該公司“其他應(yīng)付款”會計科目項下是事實，但目的是增加公司成本,，規(guī)避稅款,，而沒有證據(jù)證明其具有將涉案款項占為己有的主觀目的。

（一）涉案財產(chǎn)非公司財產(chǎn)

裁判要旨：上訴人（原審被告人）李某某作為某某四公司的實際控制人,，其與某某總公司簽訂的“富甲之邦”和“新賓鎮(zhèn)卉海花園住宅小區(qū)”兩個《項目管理承包合同書》均已明確約定,，某某總公司只收取比例不等的管理費,，其他與工程項目有關(guān)的費用和法律規(guī)定應(yīng)繳納的一切費用均由某某四公司自行承擔。建設(shè)單位支付工程款進入某某總公司賬戶,，扣除應(yīng)交管理費后,，剩余資金由某某總公司總經(jīng)理批準后撥付使用。如此合作方式,，不論上訴人（原審被告人）李某某是否屬于某某總公司在職員工,，亦不論經(jīng)營方式屬于內(nèi)部承包還是“掛靠”，都是《中華人民共和國建筑法》明文禁止的建筑工程轉(zhuǎn)包行為,。某某總公司作為擁有合法資質(zhì)的建筑企業(yè),，明知轉(zhuǎn)包建筑工程可能帶來的需要承擔轉(zhuǎn)包項目民事責任的轉(zhuǎn)包風(fēng)險，仍然轉(zhuǎn)包了本案兩個項目,，并且憑借合法資質(zhì)設(shè)立了防范風(fēng)險的措施,，即先行接收建設(shè)單位支付的工程款，扣除管理費后再審查轉(zhuǎn)款,。因此,，指控上訴人（原審被告人）李某某、辛某犯職務(wù)侵占罪的事實不清,，證據(jù)不足,。

（二）未侵害其所在公司的財產(chǎn)權(quán)益

裁判要旨：雖然涉案款項以往來款名義回到萬全公司，并被記入“其他應(yīng)付款”科目,，但該款項為萬全公司實際占有和控制,，仍屬于該公司的財產(chǎn)。前述記賬行為并不能直接改變涉案款項的所有權(quán),。涉案款項2160萬元回到萬全公司賬上,，直至2007年11月恒源公司、陳某1將萬全公司100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給杭房實業(yè)公司,，沒有證據(jù)證明該款項被樓恒偉等人非法占有和處置,。此外,，也沒有證據(jù)證明恒源公司或者樓恒偉以該筆“投資款”向萬全公司主張過權(quán)利或者獲得過相關(guān)收益。

（三）被告人未實際取得案涉錢款

裁判要旨：上訴人張文授意記賬員劉某1虛列支出做變通處理的行為雖不妥當,，但這只是報銷申請人的要求,，因“村財鄉(xiāng)理”的規(guī)定，村級票據(jù)需經(jīng)鎮(zhèn)經(jīng)管中心審核通過后方可入賬,，但“2001年修路用四輪車拉土車工款”票據(jù)并沒有加蓋鎮(zhèn)經(jīng)管站的審核章,，可見該票據(jù)并未通過審核，不應(yīng)入賬,。村財務(wù)人員在該票據(jù)未加蓋審核章的情況下將其入賬的行為不能證明系張文授意,且該票據(jù)入賬后,，無證據(jù)證明張文收到13770元現(xiàn)金。且在縣經(jīng)管總站發(fā)現(xiàn)該賬目核銷不合理時,，張文按照經(jīng)管總站的要求,，以出具欠據(jù)的形式欲將該款沖出,雖然相關(guān)財務(wù)人員未將張文所出具欠據(jù)入擁軍村現(xiàn)金賬實際沖減，但因張文并非財務(wù)人員,，故欠據(jù)未入賬的后果,，不應(yīng)由其負責。

（一）證人證言客觀性存疑不予采信

裁判要旨：就涉案款項進行循環(huán)倒賬并以恒源公司投資款名義記賬的事實，楊某的多次證言前后不一,、存在矛盾,，且與其他證據(jù)相互矛盾。同時,，楊某與樓恒偉存在利害沖突,，其證言的真實性、客觀性存疑,。法院不予采信,。

（二）鑒定意見程序違法不能作為認定犯罪事實的證據(jù)使用

裁判要旨：一審認定上訴人（原審被告人）計建奎構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主要證據(jù)之一，即張家口誠信司法會計鑒定中心出具的《司法鑒定意見書審查意見書》,，因程序違法,，不能作為認定計建奎犯罪事實的證據(jù)使用。同時本案控辯雙方提供的現(xiàn)有其他證據(jù)材料在所證事實之間相互矛盾,，不能形成同一指向,，證實不了同一事實。公訴機關(guān)所提供指控計建奎犯職務(wù)侵占罪的證據(jù),，尚不能形成完整的證據(jù)鏈條,。一審所采信的認定計建奎構(gòu)成職務(wù)侵占罪的證據(jù)缺乏客觀性、全面性,，所認定的犯罪事實不能排除合理懷疑,，不具有唯一性和排他性,，故本案事實不清，證據(jù)不足,，現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證實計建奎已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（三）在案證據(jù)之間存在矛盾,，無法形成印證,，不能形成完整的證據(jù)鏈條

2009年6月25日洮南藥業(yè)公司給湘潭海城藥業(yè)公司發(fā)出對賬函，湘潭海城藥業(yè)公司于2009年7月12日回復(fù)無帳余,。對于上述問題,，由于沒有雙方往來賬目等相關(guān)書證、憑證佐證,，不能充分證明湘潭海城藥業(yè)公司已完全支付貨款,，而且湘潭海城藥業(yè)公司銷售了洮南藥業(yè)公司多少貨，應(yīng)該支付多少貨款,，均沒有證據(jù)證實,。

洮南藥業(yè)公司沒有收回貨款的四件斯普林，是通過肖斌還是王聃銷售給湘潭海城藥業(yè)公司的事實不清,、證據(jù)不足,。王聃向王月發(fā)的三筆匯款是否屬于王月發(fā)通過王聃向湘潭海城藥業(yè)公司銷售斯普林的貨款，事實不清,，證據(jù)不足,。

王月發(fā)供稱，所欠單位的貨款就是發(fā)給肖斌鋪貨用的4件斯普林,。但是王月發(fā)所在單位相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)證實廠家和經(jīng)銷商之間是不存在鋪貨的事實的,。那么肖斌的證言至關(guān)重要...肖斌的證言前后矛盾，最終對于是否存在鋪貨模棱兩可,，含混不清,，真實性存疑。同時本案還有一名證人其證言能夠證實鋪貨這種情況是存在的,。因此,，現(xiàn)有證據(jù)無法否定鋪貨這一現(xiàn)象的存在。