若將監(jiān)理人比作家里的長子,，對于作為弟妹的總包方、分包方的行為均具有監(jiān)督責(zé)任,。故,，無論是弟妹中的哪一個犯錯，長子都逃不過未盡監(jiān)督義務(wù)的“連帶責(zé)任”。作為家長的行政機關(guān)該如何教育懲罰呢,？不問青紅皂白一頓猛打,？“孩子”，“孩子”又該如何面對自己的錯誤呢,？是否有權(quán)對自己的錯誤進(jìn)行申辯,？而對于“孩子”的申辯，“家長”該如何應(yīng)對,？申辯是否等于反抗懲罰,？申辯行為與認(rèn)錯態(tài)度是否掛鉤？……

本文首先對行政處罰就法理角度進(jìn)行闡述,，并結(jié)合監(jiān)理人的法律地位提出,，監(jiān)理人的法律地位是其受處罰可能性較大的原因之一。其次,，提出監(jiān)理人面對意外事故及由此產(chǎn)生的行政處罰,，應(yīng)端正態(tài)度，敢于承認(rèn),，勇于承擔(dān),，歸納總結(jié)，避免再犯,。最后,，就監(jiān)理人對行政處罰如何進(jìn)行申辯，分別從實體和程序的角度提出建議,。

1、監(jiān)理人基于公權(quán)利被處罰

通常人們所稱的“處罰”是指特定國家機關(guān)依照法定職權(quán)與程序?qū)?yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的主體依其法律責(zé)任而實施的強制性懲罰措施,。因此,，先由法律責(zé)任后有處罰，且兩者是緊密聯(lián)系的,。

上述法律責(zé)任,，是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利法律后果,。其通常分為民事責(zé)任,、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，其中,，民事責(zé)任是指由于違反民事法律,、違約或者由于民法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，是兩個平等民事主體之間的關(guān)系,，屬于私法范疇,。多數(shù)民事責(zé)任法律允許當(dāng)事人協(xié)商解決,。因此，民事責(zé)任不存在處罰的問題,。而在《監(jiān)理委托合同》中約定,，“若總監(jiān)不在現(xiàn)場，按每天二仟元進(jìn)行處罰”中的“處罰”,，即屬于違約金,，是一種民事責(zé)任。

題述的“監(jiān)理處罰”是指基于行政責(zé)任或刑事責(zé)任產(chǎn)生的,。其中,，行政責(zé)任是指根據(jù)行政法，行為人存在行政違法行為或者法律規(guī)定的特定情況而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任,，而刑事責(zé)任則是指根據(jù)刑事法律,，行為人的行為已構(gòu)成犯罪而必須承擔(dān)的否定性法律后果。無論行政責(zé)任,，還是刑事責(zé)任,，其均是特定國家機構(gòu)與被處罰相對方之間的關(guān)系，屬于公法范疇,。

2,、法律地位是處罰較多的原因之一

法律權(quán)利與法律義務(wù)先于法律責(zé)任，法律責(zé)任是侵犯法律權(quán)利或不履行法律義務(wù)而導(dǎo)致的不利法律后果,。因此,，從邏輯而言，法律權(quán)利或法律義務(wù)越多,，可能得到的法律責(zé)任越多,，帶來的處罰可能性也越多。

而作為建筑法體系中最高位階的《建筑法》對“工程監(jiān)理”通過單獨一章進(jìn)行規(guī)定 ,，并明確“國家推行建筑工程監(jiān)理制度”,。還在章節(jié)中明確規(guī)定部分工程必須實行強制監(jiān)理，以及強制監(jiān)理的監(jiān)理費實行政府指導(dǎo)價格,。

不僅如此,，在《建筑法》第二章中，除了承包人要有單位資質(zhì),、個人要有資格外,，唯一對資質(zhì)、資格有明確要求的就是監(jiān)理人了 ,。

《建筑法》還賦予了監(jiān)理人可以代表發(fā)包人對施工質(zhì)量,、建設(shè)工期以及建設(shè)資金使用（請注意是“建設(shè)資金”而非“工程造價”）情況進(jìn)行監(jiān)督管理的職責(zé)。綜上,，《建筑法》賦予了監(jiān)理人很高的法律地位,。也因此，監(jiān)理人在通過監(jiān)理委托合同取得監(jiān)理主體地位后,，不僅要受《建筑法》,、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》,、《安全生產(chǎn)法》,、《刑法》等狹義法律的制約，還要受《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》,、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等行政法規(guī)的制約,。除此之外，還要遵循作為國家標(biāo)準(zhǔn)的《監(jiān)理規(guī)范》,。

故,，監(jiān)理人的法律地位使其法律權(quán)利或法律義務(wù)較其他工程咨詢單位更為繁雜，則其被處罰的可能性也就隨之增大,。

處罰和申辯均應(yīng)遵循一定的“規(guī)矩”，而處罰人的“規(guī)矩”往往是被處罰人進(jìn)行申辯的依據(jù),。對被處罰人而言,，筆者認(rèn)為：首先應(yīng)當(dāng)端正自己的態(tài)度，即：敢于承認(rèn),，勇于承擔(dān),，歸納總結(jié)，避免再犯,。綜上,，監(jiān)理人在申辯前應(yīng)當(dāng)先注意以下事項：

1、及時止損,，避免損失擴(kuò)大

由于建設(shè)工程質(zhì)量和安全涉及公共安全,，因此，保證工程質(zhì)量和安全是建筑法體系的宗旨之一,。故法律要求監(jiān)理人對質(zhì)量問題及時提出,，對安全問題及時禁止。

換而言之,，監(jiān)理人對安全事故應(yīng)“迅速采取有效措施,，組織搶救，防止事故擴(kuò)大,，減少人員傷亡和財產(chǎn)損失”,，并服從政府與行政部門事故現(xiàn)場搶救的統(tǒng)一指揮，加強協(xié)同聯(lián)動,，采取有效的應(yīng)急救援措施,。同時,，根據(jù)需要采取警戒、疏散等措施,，防止事故和次生災(zāi)害的發(fā)生,。

2、收集證據(jù),，正確查清事實

在及時止損后,，還應(yīng)查清事故原因，避免以后再犯,。同時,，鑒于責(zé)任承擔(dān)必須證據(jù)作為依據(jù)進(jìn)行判定，因此,，還應(yīng)盡力收集相關(guān)證據(jù),。并且，收集證據(jù)還應(yīng)注意時間性問題,。

故,，若發(fā)生生產(chǎn)安全事故，監(jiān)理人除采取措施或要求相關(guān)方采取措施防止事故擴(kuò)大外,，還應(yīng)當(dāng)“保護(hù)事故現(xiàn)場”,。對于需要移動的現(xiàn)場物品，應(yīng)當(dāng)做出標(biāo)記和書面記錄,，并妥善保管有關(guān)證物,，為之后分析事故原因和責(zé)任分擔(dān)作好準(zhǔn)備。

3,、積極配合,，明確責(zé)任分擔(dān)

如果出現(xiàn)工程質(zhì)量或安全事故，往往由事故地所在的安全生產(chǎn)監(jiān)管的部門,、建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)調(diào)查,。此時，相關(guān)主體應(yīng)當(dāng)積極配合,。

對于安全事故,，現(xiàn)場有關(guān)人員應(yīng)立即報告本單位負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)人應(yīng)立即如實報告當(dāng)?shù)刎?fù)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門,，不得隱瞞,、謊報或遲報。若出現(xiàn)傷亡,，應(yīng)及時按有關(guān)傷亡報告和調(diào)查處理的規(guī)定,，如實向相關(guān)部門報告。

4,、吸取教訓(xùn),，防止以后再犯

無論是調(diào)查還是處罰,，其最終目的是為了防止事故的再次發(fā)生以后再犯。

故,，對于事故的調(diào)查處理應(yīng)按科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn),、依法依規(guī)、實事求是,、查清原因,，應(yīng)總結(jié)教訓(xùn),，提出整改措施,，并對責(zé)任者提出處理意見，向社會公布調(diào)查報告,。同時,，切實落實整改措施，防止以后再犯,。

處罰本質(zhì)是公權(quán)利的一種行使，而為了防止公權(quán)力的濫用,，也為了監(jiān)督國家機關(guān)實施處罰或?qū)徟?，更為了保護(hù)被處罰人的合法權(quán)益，我國制定一系列的法律來對其進(jìn)行約束,，例如：《行政處罰法》,、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》,、《刑法》,、《刑事訴訟法》以及《國家賠償法》等。

公權(quán)利的行使首先實體上要合法,，筆者就行政處罰監(jiān)理人就實體合法申辯歸納要點如下：

1,、處罰機關(guān)是否有處罰權(quán)？若有,，是否超越職權(quán)范圍,？

就實體而言，首先必須確定處罰主體合法,。不是所有行政單位均有處罰權(quán),，也不是所有具有處罰權(quán)的行政單位均可行使所有處罰種類，例如：工商行政單位不具有行政拘留的處罰權(quán),。

2,、處罰的依據(jù)是否合法？是否公布,？是否溯及既往,？

其次,，處罰的依據(jù)必須是法律、行政法規(guī)或規(guī)章,。若行政單位僅出具的所謂“內(nèi)部文件”不能作為處罰依據(jù),。同時，行政處罰應(yīng)遵循公正公開的原則,，沒有公布,、生效的法律不能作為處罰依據(jù)。此外,，法律原則不溯及既往,，故即便是公布過的生效法律也不能對生效之前的行為進(jìn)行處罰。

3,、事實是否查清,？

監(jiān)理人還應(yīng)明確該處罰事實是否查清，包括主體事實,、原因事實,、結(jié)果事實、因果關(guān)系的事實等,。其最典型的表現(xiàn)形式是《事故調(diào)查報告》,。

若事實沒有查清，行政機關(guān)不應(yīng)對監(jiān)理人進(jìn)行行政處罰,。

4,、處罰是否合理？

處罰的作出除了需要明確的事實外,，還應(yīng)注意其合理性,，即該處罰的力度應(yīng)與違法行為、性質(zhì),、情節(jié)以及社會危害程度等相當(dāng),。例如，《事故調(diào)查報告》中認(rèn)定總包方應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任,，而分包方是次要責(zé)任,，監(jiān)理人應(yīng)承擔(dān)管理責(zé)任，此時若行政單位對上述三方均處罰罰金二十萬,，則合理性存疑,。

5、處罰是否涉嫌“一事不再罰”,？

行政單位不得就一個違法行為給予兩次以上罰款的處罰,。例如：同一安全事故，當(dāng)?shù)匕踩芾聿块T和建設(shè)管理部門分別對監(jiān)理人進(jìn)行罰款就是典型的涉嫌觸犯“一事不再罰”的行為。

6,、是否有從輕或減輕處罰的情形,？

出于人性化和科學(xué)性的考慮，法律還分別對一些情形或情況予以從輕,、減輕乃至不予處罰,。監(jiān)理人可以通過該類法定情形對處罰進(jìn)行申辯。

7,、是否超過時效,？

行政處罰還存在時效問題。如果違法行為發(fā)生在兩年之前,，而行政單位現(xiàn)在才發(fā)現(xiàn)的,，則原則上行政單位不得處罰。但是,，若該違法行為始終處于連續(xù)狀態(tài)的,，則以行為終止為始點計算二年時效,。

公權(quán)利的行使需要同時符合實體和程序的相關(guān)規(guī)定，缺一不可,。據(jù)此,，筆者就監(jiān)理人如何就程序申辯歸納如下要點：

1、執(zhí)法人員人數(shù)是否符合規(guī)定,？是否向監(jiān)理人出示相應(yīng)證件,？

當(dāng)遇到行政執(zhí)法人員，監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)如實回答其詢問,，并協(xié)助其進(jìn)行調(diào)查或者檢查,，不得阻撓。但是,，行政機關(guān)派出的執(zhí)行人員不得少于兩人,，且應(yīng)當(dāng)向監(jiān)理人出示證件。否則,，監(jiān)理人有權(quán)拒絕接受詢問,。

2、處罰之前是否告知監(jiān)理人被處罰的事實,、理由和依據(jù),？

被處罰人具有知情權(quán)。在處罰之前,，行政單位有義務(wù)將本次處罰事實,、處罰理由和處罰依據(jù)等告知被處罰的監(jiān)理人。否則，該處罰因程序瑕疵而不成立,。

3,、處罰之前是否告知監(jiān)理人其具有的相應(yīng)權(quán)利？

除了知情權(quán)外,，被處罰的監(jiān)理人還具有其他一系列合法權(quán)利,，包括但不限于陳述權(quán)、申辯權(quán),、對作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè),、吊銷許可證、較大數(shù)額罰款的行政處罰具有要求舉聽證權(quán)等,。監(jiān)理人對處罰不服的,，還有權(quán)申請行政復(fù)議、提起行政訴訟,。若處罰錯誤的,，監(jiān)理人還有權(quán)要求行政賠償。

4,、行政機關(guān)是否充分聽取監(jiān)理人的意見,？是否進(jìn)行復(fù)核？是否聽取后未加重處罰,？

行政單位在處罰之前除應(yīng)告知監(jiān)理人具有上述權(quán)利外,，還應(yīng)充分聽取監(jiān)理人的意見，并對監(jiān)理人提出的事實,、理由和依據(jù)進(jìn)行復(fù)核,，不應(yīng)搪塞，更不能因監(jiān)理人的申辯行為而加重其處罰力度,。如果行政單位拒絕聽取監(jiān)理人的陳述或申辯,，則處罰將存在程序瑕疵。

行政單位在進(jìn)行處罰時所必須遵循的實體和程序的要求不僅以上所述,。而只要其在實體存在錯誤或程序出現(xiàn)瑕疵,，該行政處罰就可能不成立或無效。對此,，被處罰的監(jiān)理人可通過復(fù)議程序進(jìn)行救濟(jì),，也可以通過先復(fù)議后訴訟的方式進(jìn)行救濟(jì)。若其涉及刑事處罰,，則應(yīng)按刑事訴訟法進(jìn)行,。若最終法院判定該行政處罰錯誤或該刑事判決錯誤，則監(jiān)理人還有權(quán)提請國家賠償,。

作為工程建筑領(lǐng)域的專業(yè)律師,，為了監(jiān)理人更好地履行職責(zé)，也為了建筑行業(yè)更好地發(fā)展，筆者對于監(jiān)理人面臨處罰的申辯思路進(jìn)行了簡要的分析,，希望能夠幫助廣大監(jiān)理人更正確正面地面對和處理行政處罰,。

同時，筆者也準(zhǔn)備對該問題進(jìn)行深入解析,，擬通過撰寫《監(jiān)理人合理申辯處罰手冊》專著,，對于監(jiān)理人的處罰申辯進(jìn)行更全面的分析，提出更有效的建議,。

1,、《建筑法》第三十條：

“國家推行建筑工程監(jiān)理制度。

國務(wù)院可以規(guī)定實行強制監(jiān)理的建筑工程的范圍,?！?/p>

2、《建筑法》第十三條規(guī)定：

“從事建筑活動的建筑施工企業(yè),、勘察單位,、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本,、專業(yè)技術(shù)人員,、 技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件,劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格,，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動,?！?/p>

3,、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第十四條第二款：

“工程監(jiān)理單位在實施監(jiān)理過程中，發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患的,，應(yīng)當(dāng)要求施工單位整改,；情況嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)要求施工單位暫時停止施工,，并及時報告建設(shè)單位,。施工單位拒不整改或者不停止施工的，工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)及時向有關(guān)主管部門報告,?！?/p>

4、《安全生產(chǎn)法》第八十三條第一款規(guī)定：

“事故調(diào)查處理應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn),、依法依規(guī),、實事求是、注重實效的原則,，及時,、準(zhǔn)確地查清事故原因，查明事故性質(zhì)和責(zé)任，總結(jié)事故教訓(xùn),，提出整改措施,，并對事故責(zé)任者提出處理意見。事故調(diào)查報告應(yīng)當(dāng)依法及時向社會公布,。事故調(diào)查和處理的具體辦法由國務(wù)院制定,。”

5,、《行政處罰法》第三條第二款：

“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的,，行政處罰無效?！?/p>

6,、《行政處罰法》第十五條

“行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施?！?/p>

7,、《行政處罰法》第三十條

“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的,，行政機關(guān)必須查明事實；違法事實不清的,，不得給予行政處罰,。”

8、《行政處罰法》第三十二條

“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯,。行政機關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見,，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù),，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核,；當(dāng)事人提出的事實理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)采納,。

行政機關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰,。”

9,、《行政處罰法》第四十一條

“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前,，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實,、理由和依據(jù),，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯,，行政處罰決定不能成立,；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外,。”

10,、《行政處罰法》第六條

“公民,、法人或者其他組織對行政機關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán),、申辯權(quán),；對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟,。

公民,、法人或者其他組織因行政機關(guān)違法給予行政處罰受到損害的，有權(quán)依法提出賠償要求,?！?/p>