“借新還舊”的“倒貸”行為中，

抵押人是否構(gòu)成騙取貸款罪

問題提出的背景：

最近代理了一件騙取貸款罪的刑事案件,。

基本事實(shí)是這樣的：借款人（某甲公司）在某銀行有一筆馬上到期的850萬元貸款,，某銀行確定借款人到期后無法償還。某銀行為了不讓該筆不良貸款“浮出水面”,，建議借款人尋找并提供合適的抵押物,，銀行重新給借款人發(fā)放一筆形式上的“新貸款”用于清償上一筆“舊貸款”。

借款人找到抵押人（某乙公司）,，抵押人提供的抵押物（土地）是真實(shí)的,，但抵押人的名義法定代表人“張三”不配合銀行和借款人簽字，張三稱：如果讓其配合也可以,，就是需要支付給他一筆巨額資金作為條件,。由于張三索要的金額巨大，抵押人的實(shí)際控制人就打算找其妻弟“李四”做乙公司的法定代表人替換掉“張三”,，然后讓“李四”配合簽字,，某銀行就可以順利的發(fā)放該筆“新貸款”。

但借款人的“舊貸款”馬上到期,，銀行和借款人等不及抵押人與張三協(xié)商好更替法定代表人的事宜,。當(dāng)時(shí)某銀行口頭答應(yīng)會(huì)發(fā)放1200~1500萬元新貸款【事實(shí)上銀行最終發(fā)放的貸款數(shù)額是850萬元正好“覆蓋住”上一筆“舊貸款”的數(shù)額850萬元，根本沒有剩余資金給借款人,。但借款人和抵押人對此并不知情,，一直以為銀行會(huì)按口頭承諾發(fā)放1200~1500萬元貸款】。

基于此,，借款人打算先從銀行貸款出來之后,，將張三索要的金額支付，再將乙公司的法定代表人變更成“李四”,。他們就先讓李四在《借款抵押擔(dān)保合同》中以乙公司名義法定代表人的名義簽字,。由于抵押人實(shí)際控制人是李四的姐夫，并且李四也曾經(jīng)做過抵押人實(shí)際控制的公司的名義上的法定代表人,，因此,，在其姐夫電話通知下，在銀行指點(diǎn)下,，·沒有閱讀借款抵押等合同文件內(nèi)容,，配合簽字后·離開銀行，并沒有從中受益,。銀行·沒有去工商局實(shí)際核實(shí)乙公司的營業(yè)執(zhí)照【銀行是否在全國工商信息網(wǎng)絡(luò)上輕而易舉的查詢過乙公司的營業(yè)執(zhí)照信息,？】

貸款發(fā)放完成,，發(fā)放的貸款最終數(shù)額為850萬元，并非銀行事先口頭答應(yīng)的1200~1500萬元,。并且發(fā)放的850萬元的貸款資金流向一直由某銀行實(shí)際控制,、操作，形式上根據(jù)《借款合同》中約定的“貸款用途”以及《購銷合同》上注明的主體流轉(zhuǎn)了一圈之后,，最終該筆貸款在銀行的控制下和操作下清償了上一筆借款人的“舊貸款”,。事實(shí)上，借款人,、抵押人沒有取得和使用任何“新貸款”,。借款人和抵押人無法滿足張三索要的條件，張三在無法達(dá)到其目的的情況下,，去公安局報(bào)案,。本案以借款人、抵押人,、李四構(gòu)成騙取貸款罪立案偵查,、公訴、審理,。

核心辯護(hù)意見

騙取貸款罪是《刑法修正案（六）》新設(shè)罪名,。騙取貸款罪《刑法》第175條規(guī)定的多種犯罪之一，即：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款,，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的......”,。根據(jù)該條法律規(guī)定，構(gòu)成本罪需要滿足兩個(gè)基本條件,，其一：主觀方面,，行為人采取“虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相”的方法使得受害人（銀行）陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；其二,、客觀方面,，行為人給銀行造成重大損失。

但“借新還舊”的“倒貸”這一行為中,，顯然抵押人的行為不符合上述條件構(gòu)成,，因此,，抵押人不構(gòu)成騙取貸款罪,。理由：

 主觀方面：某銀行事先明知該筆貸款的性質(zhì)是“借新還舊”，不是銀行與借款人事先制作的《借款合同》中約定的借款用途,。對此某銀行沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),。

既然是“倒貸”，說明借款人對銀行的舊貸款無法按期清償,，說明企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營遇到了障礙甚至停滯,，企業(yè)自身無法自發(fā)性的做到資金的“良性循環(huán)”,，進(jìn)而使企業(yè)陷入了“資金困境”。

 既然企業(yè)陷入資金困境,，需要新的資金重新流入企業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域,，促使企業(yè)擴(kuò)大再生產(chǎn)進(jìn)而企業(yè)創(chuàng)造新的價(jià)值、新的利潤,，然后作為借款人的企業(yè)才有可能用新增利潤償還銀行的“新貸款”,。

但事實(shí)上，“倒貸”這種操作流程,，資金根本無法實(shí)際注入企業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域,。銀行為了讓企業(yè)盡快清償貸款阻止上一筆借款成為不良，借款人（企業(yè)）和銀行雙方所謂的“倒貸”行為,，既：重新“擬造”出來的新的《借款合同》中“借款用途”肯定是“杜撰”出來的,。這個(gè)“杜撰出來的”借款用途下面就是杜撰出來的“購貨合同、采購合同等等”,。

而銀行對上述事實(shí)也是事先明知,，該筆倒貸，借款企業(yè)是無法實(shí)際占有使用處分的,。該筆資金即使審批貸出來了,，也是由銀行一手操作控制該筆資金的真實(shí)流向。其實(shí)質(zhì)就是“拆東墻補(bǔ)西墻”,，重新套取出來的這筆“新”的銀行資金,，也是在銀行控制下的“閉環(huán)系統(tǒng)”。

客觀方面：正是由于該筆貸款發(fā)放目的就是“借新還舊”,，不會(huì)像某銀行和借款人事先起草的《借款合同》購買貨物的用途使用,。貸款發(fā)放完成后，某銀行直接操作,、控制了該筆貸款的流向,，清償了某銀行自己的不良貸款，銀行沒有任何損失,。

具體辯護(hù)意見

 一,、某銀行沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

主觀方面：某銀行對于這次貸款性質(zhì)屬于“借新還舊”的“倒貸行為”,，而不是銀行事先準(zhǔn)備好的制式的《借款合同》中約定的所謂的“購買貨物”的事實(shí),，銀行是事先明知并積極參與策劃和實(shí)施的。

1,、作為騙取貸款罪的受害人某銀行,，如果認(rèn)為自身被欺詐了，應(yīng)該會(huì)及時(shí)報(bào)案,。本案中銀行至今并沒有報(bào)案,；不僅所謂的受害人某銀行沒有報(bào)案,，而且至今承諾給予該筆貸款再次展期；

2,、借款人自2012年就與某銀行存在借貸業(yè)務(wù),，并且已經(jīng)逾期過兩次。某銀行對于借款人實(shí)際經(jīng)營情況惡化,，清償能力欠缺是明知的,。貸款發(fā)生不良之后，某銀行與借款人一起策劃并實(shí)施起草虛假的《借款合同》,，虛構(gòu)借款用途,，發(fā)放所謂的新貸款，掩蓋舊貸款逾期的事實(shí),?？梢哉f，某銀行和借款人之間是存在直接的利害關(guān)系的,。

3,、李四出于對乙公司實(shí)際控制人是其姐夫，基于對親屬身份的信任,；基于曾經(jīng)多次應(yīng)其姐夫的要求,，擔(dān)任過其姐夫?qū)嶋H控制的公司的法定代表人的這些事實(shí)；基于對某銀行這一全球最大的國有銀行的信任,，在某銀行和借款人事先策劃好之后,，在其姐夫電話通知的情況下簽字，在幾分鐘之內(nèi),，在銀行員工的指導(dǎo),、指引下，只在由名字處簽字按手印后就離開了,。李四對期間發(fā)生的復(fù)雜情況以及貸款資料上的實(shí)際內(nèi)容一概不知,。

4、本次貸款發(fā)放之初的最初目的就是為了“借新還舊”的倒貸行為,。并非《借款合同》中約定的購買貨物,。《借款合同》本身就是某銀行工作人員和借款人事先預(yù)謀,、策劃,、偽造好的?！督杩詈贤繁旧砭蛯儆跓o效合同,。

5,、本次貸款發(fā)放之后,，也確實(shí)最終實(shí)現(xiàn)了某銀行清償上筆舊貸款的目的,。將發(fā)放的“新貸款”，銀行自己直接控制,、使用,、并且足額清償了“舊貸款”，銀行不存在任何損失,。

二,、客觀方面：某銀行沒有任何實(shí)際損失。本次發(fā)放的貸款850萬元,，一直由某銀行實(shí)際控制并最終償還了某銀行的上一筆“舊”貸款,。本次貸款并沒有實(shí)現(xiàn)《借款合同》中約定的“購買貨物”的生產(chǎn)銷售貸款，而是完全實(shí)現(xiàn)了本次貸款發(fā)放之時(shí)某銀行最初的愿望和最終的目的,。

該筆850萬元的貸款發(fā)放之后的資金使用以及流向一直由銀行直接控制,。借款人、抵押人,、以及李四均無法控制該筆貸款的資金流向,。

1、本次貸款之所以能夠被某銀行審批并發(fā)放,，主要和核心的條件是土地抵押權(quán),，而本案的土地使用權(quán)證是真實(shí)的，并未偽造,。

2,、營業(yè)執(zhí)照上單純的法定代表人是誰，本身并不能影響銀行發(fā)放貸款,。銀行工作員工也認(rèn)為法定代表人在決定銀行是否發(fā)放貸款的問題上無足輕重,。

3、本次貸款最終的實(shí)際用途并非《小企業(yè)借款合同》中某銀行與借款人約定的“擴(kuò)大經(jīng)營生產(chǎn)”,，而是某銀行和借款人一手策劃的償舊貸新的“倒貸行為”,。該行為事實(shí)上是欺騙了抵押人。

 三,、根據(jù)相關(guān)證據(jù)以及庭審查明的事實(shí),，抵押人（乙公司）的實(shí)際控制人和實(shí)際經(jīng)營人并非張三。因此,，李四對其姐夫（乙公司）是實(shí)際控制人,，受其姐夫的指派同意做乙公司名義上的法定代表人沒有欺騙某銀行。

1,、張三在報(bào)案的時(shí)候自稱是乙公司2012年成立以來的實(shí)際經(jīng)營人和實(shí)際控制人,，但卻錯(cuò)誤的將2012年乙公司的最初的法定人張某說成陳某；錯(cuò)誤的將股東張某一,、張某二說成陳某一,、陳某二,；錯(cuò)誤的將公司地址在某市室內(nèi)@@@說成在市外@@@。甚至稱,，公司一直沒有實(shí)際經(jīng)營,，所以沒有任何財(cái)務(wù)報(bào)表等會(huì)計(jì)資料；

2,、但是,，在抵押人（乙公司）實(shí)際控制人的多次供述中，能準(zhǔn)確無誤的陳述公司的成立以及發(fā)展歷程,、股東情況,、股權(quán)結(jié)構(gòu)、以及股東的演變及股權(quán)的變更,。并且清楚的陳述公司的具體辦公地址,。并且知道公司一直外聘一名員工每月協(xié)助公司向工商局、稅務(wù)局等報(bào)備材料并非沒有任何報(bào)表等,。

3,、自2012年成立以來，乙公司的核心資產(chǎn)就是本案抵押物該塊兒土地,。并且該土地使用權(quán)證一直由實(shí)際控制人保管,。而且在2012年該塊土地就評估為400余萬元，張三卻答應(yīng)如果支付給他120元,，張三就退出乙公司,，不再做法定代表人。并且在之后也收取了乙公司實(shí)際控制人18萬元整,，案發(fā)后,，張三也明確承認(rèn)乙公司實(shí)際控制人尚欠其102萬元的事實(shí)【顯然120萬元-18萬元，等于102萬元】,，說明如果張三是乙公司的實(shí)際控制人的話,，不可能以120萬元作為對價(jià)退出。    

  基于上述理由,，本案所謂受害人某銀行主觀方面并沒有被欺騙,；客觀方面某銀行將發(fā)放的“新貸款”直接操作、控制下清償了“舊貸款”,，某銀行不存在任何損失,。抵押人不構(gòu)成騙取貸款罪。