未簽訂書面合同,，僅憑中標(biāo)通知書能否認定施工合同關(guān)系成立？

“未簽訂書面合同,，僅憑中標(biāo)通知書能否認定施工合同關(guān)系成立”涉及到中標(biāo)通知書的性質(zhì)的認定,、招投標(biāo)法、建設(shè)工程施工合同的特殊問題,，在司法實踐中存在不同的觀點,，全國各地法院判決理由與結(jié)果也不盡相同。

一,、     當(dāng)前司法實踐中的觀點羅列

（一）中標(biāo)通知書到達投標(biāo)人,，施工合同即告成立。

依據(jù)《合同法》總則第二十五條,、二十六條與《招標(biāo)投標(biāo)法》的一般規(guī)則,，在普通民事法律關(guān)系中，中標(biāo)通知書的性質(zhì)為承諾,，中標(biāo)通知書到達要約人時,，合同即告成立。

支持這一觀點的法院與裁判文書有：

上述法院的判決理由均是依據(jù)《合同法》第二十五條,、二十六條結(jié)合中標(biāo)通知書的性質(zhì)作出的,。尤其在《無錫市世達建設(shè)有限公司與無錫市百田建筑設(shè)計咨詢有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案再審民事裁定書》中，江蘇省高院非常清晰的說明：

“世達公司發(fā)出投標(biāo)函相當(dāng)于要約,，而百田公司發(fā)出的中標(biāo)通知書相當(dāng)于承諾,，該中標(biāo)通知書到達世達公司時,，雙方之間的建設(shè)工程施工合同成立并生效。雖然之后雙方?jīng)]有簽訂書面建設(shè)工程施工合同,，但由于中標(biāo)通知書中包含了建設(shè)工程施工合同的基本要素,，故未簽訂書面合同并不影響雙方之間成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。世達公司認為沒有簽訂書面合同,，故雙方之間的合同關(guān)系未成立的理由不能成立,。由于雙方之間已成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，且世達公司實際已進場施工,，雙方之間的建設(shè)工程施工合同已實際履行,。世達公司認為本案應(yīng)適用締約過失責(zé)任的理由亦不能成立?！?/span>

（二）中標(biāo)通知書達到投標(biāo)人，未簽訂書面合同的,，建設(shè)工程施工合同未成立

支持這一觀點的法院與裁判文書有：

這個觀點認為,，由于《合同法》分則,、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定建設(shè)工程施工合同必須簽訂書面合同,，且依據(jù)《合同法》第三十二條“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的,，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立”確立的規(guī)則，因此,，建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時成立,。在僅存在中標(biāo)通知書，未簽訂建設(shè)工程施工合同書的情況,，不能認定當(dāng)事人之間建設(shè)工程施工合同成立,。

（三）中標(biāo)通知書到達投標(biāo)人時，雙方形成的是預(yù)約合同關(guān)系

支持這一觀點的法院和裁判文書：

其中最高人民法院在裁判文書中闡明理由為：“《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條第二款規(guī)定,，中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力,。2007年5月11日，倪黃莊村委會作為招標(biāo)人就訴爭工程招標(biāo),，華北建設(shè)公司中標(biāo),，倪黃莊村委會與華北建設(shè)公司成立建設(shè)工程施工預(yù)約合同關(guān)系并已發(fā)生法律效力?！?/span>

天津市高級人民法院的裁判理由為：“建設(shè)工程施工合同屬于要式合同,，其成立生效須以形成書面協(xié)議為要件,。中標(biāo)通知書確定中標(biāo)人后，招標(biāo)人與中標(biāo)人之間成立預(yù)約合同,，雙方均負有依據(jù)中標(biāo)通知書的內(nèi)容訂立本約合同的義務(wù),，但預(yù)約合同并不等同于本約合同?！?/span>

似乎可以看出,，最高院傾向于認為，中標(biāo)通知書到達投標(biāo)人,，招標(biāo)人與投標(biāo)人之間形成了預(yù)約合同關(guān)系,。且最高院在上述裁判文書的審判長為馮小光，其本人是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》主要起草者,，作為立法者其本人也傾向于中標(biāo)通知書到達為預(yù)約合同關(guān)系成立而非建設(shè)工程施工合同本約,。

二、     司法實踐中的規(guī)律總結(jié)

從以上司法實踐結(jié)果中,，筆者大致得出如下司法規(guī)律以供結(jié)論：

（一）一審無論持任何觀點,，二審基本維持。無論是各省高院,，地方中院,，甚至最高人民法院基本都維持判決。

（二）最高人民法院似乎傾向于中標(biāo)通知書達到投標(biāo)人時當(dāng)事人之間成立預(yù)約合同關(guān)系而非成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系本約,。

（三）未簽訂書面合同,，對業(yè)主更為不利。施工企業(yè)由于受到《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件適用法律問題的解釋》的保護,，其工程款債權(quán)基本能夠得到支持,。但是如施工企業(yè)延誤工期或者工程質(zhì)量出現(xiàn)問題，由于沒有違約條款可以適用,，業(yè)主索賠難度極大,。

三、     啟示

從最高院到地方基層法院的判決,，可以看出,，我國法院對僅憑中標(biāo)通知書是否能夠認定施工合同關(guān)系成立尚無定論，如業(yè)主與施工企業(yè)未簽訂書面建設(shè)工程施工合同,，業(yè)主在起訴時卻依舊堅持依據(jù)中標(biāo)合同書履行合同,，或者向施工企業(yè)提出索賠要求，可能面臨被法院駁回訴訟請求的巨大法律風(fēng)險,。