在夫妻財產約定的適用過程中我們發(fā)現,，由于對夫妻財產約定在法律上的性質認識不同，導致約定的適用也有不確定性,，即有相應的風險存在,。

這主要體現在有些人認為，夫妻財產約定肯定要將現有的財產或財產份額的歸屬作出改變,，所以必須涉及到贈與,，其實質應為贈與行為。另有人認為,，根據婚姻法第十九條的規(guī)定[1],，夫妻約定的財產制度是優(yōu)于法定財產制度的,，這種約定行為本身是婚姻法已經賦與的一種法律行為，不必再適用贈與,，不能等同于贈與,。

上述不同認識為什么往往會成為訴訟中的焦點問題，也是在家庭財富傳承中使用這種方法的律師非常關注的呢,？因為它直接決定了,，簽訂夫妻財產約定,，約定是當即產生物權變動的效力,，還是必須要履行物權變動后方產生效力。

具體說來,，如果夫妻財產約定是贈與行為,，那么根據合同法的相關規(guī)定，動產在實際交付前可以撤銷贈與,，不動產和車輛等財產在做產權變更登記前可以撤銷贈與[2],，而如果夫妻財產約定不適用贈與，則約定合法簽訂后即生效,，不管是否真正進行了財產轉移,，財產的歸屬都因約定的生效而發(fā)生了變化。

由于夫妻財產約定中最常涉及對不動產的約定,，而不動產往往有貸款未還清,，這種情況下無法將原產權人變更為新的產權人，例如將房屋從夫妻中的一方名下過戶至雙方名下,，所以如果在這期間發(fā)生了婚姻變故,，一方主張按贈與的規(guī)則撤銷約定的內容，另一方的可期待利益就落空了,。所以,，這也就是為什么在夫妻財產約定適不適用贈與的問題上,，一直有爭執(zhí)的原因，因為在法律后果上,，真的很不同,，對當事人的利益影響甚至是極大的,。

司法實踐中,，對于簽訂夫妻財產約定，到底適用不適用贈與,，當事人有無在財產權利轉移前的任意撤銷權的問題,，法院的掌握不一。

有的法院認為,，雙方簽訂的夫妻財產約定適用贈與,，只要沒有按照約定的內容將產權人變更（如從一方名下轉移至另一方名下,，或由雙方名下轉移至一人名下,，或由單方名下轉移至雙方名下）,，當事人都享有任意撤銷權,，在離婚案件中只要該方明示撤銷,，就會予以認可。

而有的法院認為,，夫妻財產約定是等同與贈與的一種法律行為,，夫妻財產約定不能當作贈與合同來對待,，因此約定只是合法簽署并為書面形式,，就認可其效力,，不會在財產權利是否轉移這個方面過多審查，直接依據婚姻法第十九條及夫妻財產約定的具體內容來判決。

筆者去年審結的一個案例即是如此，男方將婚前購買婚后還貸的房屋約定成男女雙方的共同財產，但因貸款未還清抵押未解除未去將女方名字加在房產證上,，因此男方在離婚案件中明示法庭要行使撤銷權,，不再贈與女方,，未獲法庭認可,，法官直接依據夫妻財產約定的內容判決房屋為共同財產并做了平均分割。當事人為此上訴,，二審時由于雙方達成調解,，二審法院也未能就這一法律問題進行明確裁決。

之前,，對于夫妻財財產約定是不是適用贈與,，似乎爭議頗多，但是婚姻法司法解釋三第六條的規(guī)定,，似乎向人們傳遞了一個信號,，即夫妻財產約定適用贈與的規(guī)則[3]，因為畢竟,，夫妻之間簽訂贈與協議的不太多，有很大部分是以夫妻財產約定的方式將房屋的性質進行了改變，所以很多人認為此處的贈與,，不僅僅包含夫妻間的贈與協議,，很大程度上是指的夫妻財產約定,。

筆者查閱了婚姻法司法解釋三剛剛出臺時最高人民法院出版的2011年8月的《婚姻法司法解釋（三）理解與適用》[4]一書,，這本書是在婚姻法司法解釋三頒布的同時發(fā)行的,，所以筆者認為,，其內容最接近當初立法時的本意。對于第六條的釋義（五,、條文的法理依據）中多處內容都提到夫妻財產約定包含在本條所說的“贈與合同”中，即夫妻財產約定當然適用贈與,，具體摘錄如下：

第107頁，講解“夫妻贈與房產的撤銷權的產生及現狀”時表述：

當今國際社會,，在實行一般共同制的國家（如巴西、荷蘭,、葡萄牙）,，不論是夫妻的婚前財產還是婚后財產,，是動產還是不動產，一律歸夫妻共同所有。在實行所得共同制的國家（如俄羅斯,、羅馬尼亞），夫妻關系存續(xù)期間所得財產及原有財產的孳息為夫妻共有,。在分別財產制國家（如日本），夫妻的婚前財產和婚后所得的財產仍歸各自所有,。因此，在后兩種夫妻財產制度下,，才有夫妻相互贈與房產的可能性,，才會出現撤銷贈與房產的問題,。目前，我國基本采用夫妻婚后所得財產共同制,，同時允許夫妻約定適用其他財產制，從而為夫妻互相贈與房產和撤銷贈與提供了法律基礎,。

（二）本條解釋涉及兩個重大問題；一是婚姻法確認夫妻對婚姻財產約定的合法性,，卻又賦予贈與人做任意撤銷權,；二是對經過房產轉讓登記和公證的夫妻間房產贈與合同,，不得行使任意撤銷權。

第109頁第1段：

根據婚姻法第十九條第二款的規(guī)定，夫妻可以約定其財產的歸屬,，“約定應當采用書面形式”,。因此，夫妻房產贈與合同屬于要式合同,，構成我國贈與合同為不要式合同的例外，故不承認夫妻之間口頭房產贈與合同的效力,。

從上述內容,，我們明顯看出，最高人民法院對婚姻法司法解釋三第六條的釋義中,，明確該條中的“贈與合同”包含夫妻財產約定,，因此夫妻財產約定適用贈與確定無疑。

一、是婚姻法司法解釋三已出臺近七年,，對于第六條的立法原意,，很多法官可能并未深入了解，單從法條字面,，也看不出此條中的贈與合同實際是包含著夫妻財產約定中的贈與內容的,，所以造成了法律適用中的錯誤。

這一點,，有點類似關于夫妻債務的認定,，在《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱婚姻法司法解釋二）中，原來的第二十四條規(guī)定,，債權人就婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的,，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務,，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外,。

綜合婚姻法及相關司法解釋的規(guī)定，這條的設立本來是為了防止夫妻合意損害債權人利益所設,，并沒有做出婚后債務推定為夫妻共同債務的意思,，但是，由于很多法官在司法實踐中,，不能很好地綜合婚姻法和其它司法解釋的規(guī)定,，掌握立法的原則，機械適用了該條,，導致一些案件結果引發(fā)了不太好的社會效果,。最高人民法院不得不首先在該條后面增加了兩款，即：夫妻一方與第三人串通,，虛構債務，第三人主張權利的,，人民法院不予支持,。夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動中所負債務，第三人主張權利的,，人民法院不予支持,。

將非法債務排除在夫妻共同債務之外，此后,，又于2018年1月出具《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》,，從總體上明確了夫妻共同債務和個人債務的標準。其實在此之前,，綜合所有法律和司法解釋的規(guī)定,，結論是一樣的，只是由于法律表述的分散以及文字的不明確,，導致了司法實踐中法律適用出現了一些問題,，最高人民法院不得不再做解釋將夫妻債務問題予以明確。

同理,，由于在婚姻法司法解釋三中第六條中只表述了“贈與房產”的內容,，但是對夫妻財產約定是不是適用贈與沒有予以明確，所以有些法官簡單的將此處的贈與僅僅理解為贈與合同所涉及的事項,，未將夫妻財產約定納入其中,，導致適用中的不統(tǒng)一。

第二,，是由于夫妻間的贈與,，與普通人間的贈與確實不同，有些法官可能會認為,，在離婚案件中,，以一方名義在婚姻存續(xù)期間所購房屋也是夫妻共同財產，也是登記在一方名下,，不影響房屋是共同共有的性質,，所以夫妻間如果將一方的個人房屋贈與為雙方的共同財產，不一定非得要加配偶的名字,，也可以改變房屋性質,，因為雙方是婚姻關系，登記在一方名下還是雙方名下,，都不一定會影響房屋的共同共有性質,，在這種情形下，嚴格按照合同法第一百八十六條的規(guī)定,，必須以是否進行了房產變更登記（即房屋由一人名下變更為雙方名下）為考查權利轉移的標準,，是不是過于機械，未考慮到婚姻關系的特殊性,。從這個角度,，似乎也有一定的道理,。但是，對于一方的個人財產完全約定為另一方的個人財產,，或雙方的共同財產約定為一方的個人財產,，應當考慮變更登記的問題。

明確以上法律風險,，在婚姻家事財富傳承中的意義,，在于律師在給予當事人的建議時，在運用夫妻財產約定調整婚姻家庭財富管理與傳承工作中,，給予當事人更為明確的指導意見,，對客觀存在的風險，明確提出防范方案,。

筆者認為,，在給予客戶利用夫妻財產約定管理和傳承家族財富過程，應做如下防范措施：

同時，夫妻財產約定效力極高,，無須公證,，自行簽署也是有效的，但是,，普通大眾對于這一點并不是特別明確,，這一點，作為律師應特別提醒當事人,。

他們并不知道,，簽訂了離婚協議書，只要沒有真正去民政局辦理協議登記離婚,，離婚協議書都是未生效的,，而這一紙夫妻財產約定，只要一簽字,，沒有脅迫等情形,，當即生效,，如果又不涉及到不動產過戶等財產權利轉移事項，也難以行使任意撤銷權,，這是一種對當事人權益影響極大的法律文書，可以達到在婚姻關系存續(xù)期間分割共同財產的目的,。筆者也是在眾多訴訟及非訴訟實例中,，深切感受到這類文書的效力之高，影響深切,，遂作此文,。