【摘要】在取得型財(cái)產(chǎn)犯罪中,，非法占有目的之有無(wú)及其成立時(shí)間節(jié)點(diǎn)，對(duì)于區(qū)分近似罪名無(wú)疑具有關(guān)鍵影響,。同時(shí),，財(cái)產(chǎn)犯罪中有無(wú)處分行為（處分意思）,、涉案資金的占有者和真正被害人的確定，對(duì)于罪名的贈(zèng)別和刑民交叉案件的協(xié)調(diào)處理均具有重要作用,。本文的寫(xiě)作思路和論證邏輯,，正是以非法占有目的的判斷入手，論證了犯罪嫌疑人具有非法占有目的,，而且該非法占有目的的產(chǎn)生在客戶(hù)交付還貸資金之前,，并以占有的客觀(guān)依據(jù)和主觀(guān)意思出發(fā)，明確了涉案資金的占有者,，據(jù)此還進(jìn)一步分析了真正的被害人,，由此抓住其中的非法占有之有無(wú)、非法占有目的產(chǎn)生的時(shí)間節(jié)點(diǎn),、涉案資金的占有者以及遭損財(cái)產(chǎn)損失的被害人等關(guān)鍵區(qū)分點(diǎn),，對(duì)相鄰財(cái)產(chǎn)犯罪的區(qū)別作了初步判斷，最終在可供參考的罪名之間作了有針對(duì)性的甄別,，判定犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成詐騙罪,，并對(duì)相關(guān)的數(shù)額進(jìn)行了計(jì)算。

【關(guān)鍵詞】銷(xiāo)售代表  非法占有  詐騙罪  刑民交叉  數(shù)額計(jì)算

一,、問(wèn)題概要[1]

2015年6月至2016年9月間,，犯罪嫌疑人M在一手機(jī)通訊公司任職銷(xiāo)售代表，主要負(fù)責(zé)手機(jī)銷(xiāo)售過(guò)程中的分期付款業(yè)務(wù)辦理,。在任職期間,，犯罪嫌疑人M按公司的正常業(yè)務(wù)流程，為多個(gè)購(gòu)機(jī)客戶(hù)辦理了手機(jī)分期付款業(yè)務(wù),。由于嫌還款麻煩和基于減少利息的考慮,，許多辦理了分期付款業(yè)務(wù)的客戶(hù)，都選擇在還款兩三期之后,，一次性還清余款,。上述客戶(hù)均直接聯(lián)系犯罪嫌疑人M，將剩余的貸款全數(shù)交給M,，并說(shuō)明此款作為購(gòu)機(jī)款的余數(shù)一次性還清,，但在支付完還貸資金后，并未獲得任何收據(jù),。然而,，犯罪嫌疑人M在接到這些款項(xiàng)后，根本沒(méi)有將其上交給公司或告知公司負(fù)責(zé)人,，只是在為相應(yīng)的客戶(hù)返還一兩期貸款后，就用于個(gè)人日常消費(fèi)了,，涉案金額2萬(wàn)余元,。當(dāng)客戶(hù)發(fā)現(xiàn)自己的余款并未還清而電話(huà)或短信聯(lián)系犯罪嫌疑人M時(shí),，犯罪嫌疑人M卻一直不接電話(huà)或者在短信中回復(fù)稱(chēng)不認(rèn)識(shí)客戶(hù)。

根據(jù)犯罪嫌疑人M所在的手機(jī)通訊公司負(fù)責(zé)人和營(yíng)業(yè)員提供的證言,，該通訊公司有明確規(guī)定,，銷(xiāo)售員和收銀員之間的分工明確，分別從事銷(xiāo)售和收銀業(yè)務(wù),，而犯罪嫌疑人M私下承諾幫客戶(hù)還貸顯然是違反公司規(guī)定的,，且各客戶(hù)均是直接與犯罪嫌疑人M聯(lián)系的委托還貸業(yè)務(wù)，而沒(méi)有同其他營(yíng)業(yè)員或者負(fù)責(zé)人溝通過(guò),。此外,，通訊公司與犯罪嫌疑人M在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，還簽訂了一份《反欺詐協(xié)議書(shū)》,，該協(xié)議書(shū)載明“銷(xiāo)售代表不能以任何方式向客戶(hù)索取現(xiàn)金”[2],，而且各客戶(hù)與手機(jī)通訊公司所簽訂的《分期貸款合同》中明確寫(xiě)有“業(yè)務(wù)員不得經(jīng)手貸款現(xiàn)金業(yè)務(wù)”的提示。對(duì)此,，犯罪嫌疑人M供認(rèn),，確實(shí)知道公司的上述管理規(guī)定，但始終辯稱(chēng)之所以接受客戶(hù)的委托幫忙還貸,，只是出于方便客戶(hù)的考慮,，起初確實(shí)是還了幾期，后來(lái)由于錢(qián)都被自己花掉了,，在沒(méi)錢(qián)繼續(xù)還貸的情況下只能選擇逃避,，而不是一開(kāi)始就想要詐騙客戶(hù)的錢(qián)財(cái)。

上述案情看似簡(jiǎn)單,，實(shí)則在討論中分歧異常,，從侵占罪、職務(wù)侵占罪到詐騙罪,、挪用資金罪的觀(guān)點(diǎn)都有,，而且每種觀(guān)點(diǎn)的論證都有其理?yè)?jù)。但對(duì)司法者而言,，每一個(gè)具體的案件,，最終都只能有一個(gè)確定的處理結(jié)果，關(guān)鍵在于如何論證和說(shuō)理,。往下,，本文將結(jié)合民事法律中的（表見(jiàn)）職務(wù)代理行為以及資金占有者和真正被害人的確定，理順近似財(cái)產(chǎn)犯罪的聯(lián)系和區(qū)分,，對(duì)該刑民交叉案件的定性進(jìn)行探討,。

二、非法占有目的之證成

刑法中的財(cái)產(chǎn)犯罪,，可分為取得罪,、毀棄罪與不履行債務(wù)的犯罪等三個(gè)類(lèi)型,。[3]取得型財(cái)產(chǎn)犯罪作為財(cái)產(chǎn)犯罪的中心，都需要行為人具備非法占有之目的,，否則將構(gòu)成他罪（如故意毀壞財(cái)物罪）甚或無(wú)罪,。[4]因此，在具體的財(cái)產(chǎn)犯罪案件討論中,，如何確定犯罪嫌疑人M是否具有非法占有目的,，就顯得尤為重要。關(guān)于非法占有目的的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，目前通說(shuō)認(rèn)為需要包含排除意思和利用意思兩個(gè)要素,，即排除權(quán)利人對(duì)財(cái)物的占有，將他人的財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配,，并遵從財(cái)物的用途,，對(duì)之進(jìn)行利用、處分,。[5]而在本文所提供的討論案例中,，根據(jù)財(cái)產(chǎn)取得來(lái)源、是否具有正當(dāng)依據(jù)以及社會(huì)一般觀(guān)念[6]就可以輕易判斷,，辦理手機(jī)分期付款業(yè)務(wù)的客戶(hù)以現(xiàn)金的方式交給犯罪嫌疑人M的剩余貸款資金,，肯定不是屬于犯罪嫌疑人M所有的，要么屬于其所在的手機(jī)通訊公司,，要么仍然屬于客戶(hù)自己,，顯然犯罪嫌疑人M對(duì)這些資金是沒(méi)有所有權(quán)依據(jù)的。是以,，犯罪嫌疑人M在收到上述客戶(hù)交給自己的貸款尾數(shù)后,，就已經(jīng)排除了所有人對(duì)資金的占有，再將其部分或全部直接用于個(gè)人日常消費(fèi),，不僅違背了客戶(hù)的支付目的,，而且是把別人的錢(qián)當(dāng)自己的錢(qián)花，利用意思也顯而易見(jiàn),。因此,，根據(jù)犯罪嫌疑人M的行為表明，其非法占有目的明顯,。

而且,，犯罪嫌疑人M作案多起，從證據(jù)法的角度,，其非法占有目的均可認(rèn)定為是在收到客戶(hù)還貸資金前就具有的,，因此從這個(gè)層面而言，對(duì)于犯罪嫌疑人M的行為定性基本可以排除侵占罪和職務(wù)侵占罪的適用。[7]至于犯罪嫌疑人M辯稱(chēng),，其是打算為客戶(hù)分期還款,，自己并無(wú)詐騙故意,，只是由于后來(lái)確實(shí)沒(méi)有錢(qián)了,，才逃避的。顯然,，犯罪嫌疑人M的辯解與客觀(guān)事實(shí)不符,，不應(yīng)采信的理由有四：（1）犯罪嫌疑人M自稱(chēng)將分期幫客戶(hù)還清貸款，嚴(yán)重違背客戶(hù)要求一次性還貸的委托,，且其接受委托前后均未如實(shí)告知客戶(hù),；（2）客戶(hù)交給自己的還貸資金本有特定使用目的，但自作主張將其部分或全部用于個(gè)人的日常消費(fèi),；（3）當(dāng)客戶(hù)及時(shí)發(fā)現(xiàn)貸款未結(jié)清立馬聯(lián)系自己時(shí),，犯罪嫌疑人M要么不接電話(huà)，要么稱(chēng)與客戶(hù)不認(rèn)識(shí),；（4）類(lèi)似情況不止一次,，多名客戶(hù)向公安機(jī)關(guān)報(bào)稱(chēng)，犯罪嫌疑人M通過(guò)上述手法使自己遭受財(cái)產(chǎn)損失,。

綜上,，我們可以認(rèn)定犯罪嫌疑人M對(duì)涉案資金具有非法占有的目的，且非法占有目的產(chǎn)生于客戶(hù)交付還貸資金之前,，其行為屬于取得型財(cái)產(chǎn)犯罪的范疇,。

三、涉案資金占有者的確定

關(guān)于本案的討論,，是將犯罪嫌疑人M的行為認(rèn)定為詐騙罪,，還是職務(wù)侵占罪或者挪用資金罪，又或者是告訴才處理的侵占罪,，一個(gè)關(guān)鍵的區(qū)分點(diǎn)就是涉案資金的占有者究竟是犯罪嫌疑人M自己,，還是其所在的手機(jī)通訊公司，抑或仍然是客戶(hù)自己,。如果能夠判定是通訊公司占有,，那么才有討論職務(wù)侵占罪或者挪用資金罪的前提。本文認(rèn)為,，涉案資金的占有者為犯罪嫌疑人M,，而非客戶(hù)或通訊公司。

首先,，客戶(hù)已經(jīng)現(xiàn)實(shí)交付了還貸資金,，并具有處分意思[8]，其已不是涉案資金的占有者。在本案中,，客戶(hù)經(jīng)過(guò)與犯罪嫌疑人M的溝通,，并基于犯罪嫌疑人M是通訊公司銷(xiāo)售代表的身份，認(rèn)為犯罪嫌疑人M是可以受托幫自己一次性還清剩余貸款的,，至于具體如何操作則在所不問(wèn),。其實(shí)，需要指出的是,，在這里與其說(shuō)是客戶(hù)委托犯罪嫌疑人M幫自己還款,，還不如說(shuō)客戶(hù)將還貸資金交給M時(shí)，就自認(rèn)為“已經(jīng)履行”了自己的還款義務(wù),。進(jìn)而,，客戶(hù)通過(guò)現(xiàn)金的方式現(xiàn)實(shí)支付了一次性還貸所需的資金，希望犯罪嫌疑人M能將這筆款項(xiàng)用于償還剩余貸款,，其處分意思和處分行為都十分明確,，在此情況下犯罪嫌疑人M占有了上述資金，而客戶(hù)卻失去了占有,。[9]

其次,，通訊公司沒(méi)有占有還貸資金的意思和客觀(guān)行為，其也不是涉案資金的占有者,。[10]按照通訊公司負(fù)責(zé)人和營(yíng)業(yè)員提供的證言,，該公司在日常經(jīng)營(yíng)中有明確的管理規(guī)定，銷(xiāo)售員和收銀員分工明確,，不能一人身兼雙職,。而且，犯罪嫌疑人M與通訊公司所簽訂的《反欺詐協(xié)議書(shū)》載明“銷(xiāo)售代表不能以任何方式向客戶(hù)索取現(xiàn)金”,，客戶(hù)與手機(jī)通訊公司所簽訂的《分期貸款合》中也寫(xiě)有“業(yè)務(wù)員不得經(jīng)手貸款現(xiàn)金業(yè)務(wù)”的提示,。從這些書(shū)證材料和案發(fā)后通訊公司負(fù)責(zé)人和營(yíng)業(yè)員提供的證言來(lái)看，公司早已明確規(guī)定作為銷(xiāo)售代表的犯罪嫌疑人M是不能夠經(jīng)手貸款現(xiàn)金業(yè)務(wù)的,，其公司治理宗旨就在于防止銷(xiāo)售代表背著公司欺詐客戶(hù)的資金,，促使銷(xiāo)售代表盡職履職，誠(chéng)實(shí)信用銷(xiāo)售,。因而,，本案中犯罪嫌疑人M私自接受客戶(hù)的委托代為還貸的行為，明顯有悖通訊公司的管理規(guī)定和治理目的,。因此,，從這個(gè)視角來(lái)看，是不能將違背公司意志的行為歸結(jié)于公司行為的,。

然而,，為了保護(hù)善意相對(duì)人交易安全和合理信賴(lài)?yán)?，合同法中的表?jiàn)代表或表見(jiàn)代理制度，卻能實(shí)現(xiàn)將違背公司意志的行為轉(zhuǎn)由公司承擔(dān),。我合同法第50條規(guī)定,，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同,，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外,，該代表行為有效。由于犯罪嫌疑人M是該通訊公司的銷(xiāo)售代表,，其具有一定的銷(xiāo)售權(quán)限,，但其頂多是部門(mén)的負(fù)責(zé)人,，而不是公司的負(fù)責(zé)人,，于是難以認(rèn)定其屬于本條中的“負(fù)責(zé)人”[11]，進(jìn)而表見(jiàn)代表制度無(wú)適用之可能,。接著,，我們可以考慮合同法第49條的表見(jiàn)代理制度，[12]并結(jié)合《民法總則》第170條（第1款：“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員,，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng),，以法人或者非法人組織的名義實(shí)施民事法律行為，對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力,?！钡?款：“法人或者非法人組織對(duì)執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人,?！保┑囊?guī)定，看是否有適用表見(jiàn)職務(wù)代理制度的余地,。因?yàn)楦鶕?jù)公司方面的證據(jù),，犯罪嫌疑人M私自接受客戶(hù)的委托代為還貸的行為，已經(jīng)超越了其職務(wù)權(quán)限,。因此,，接下來(lái)，我們就要判斷本案中的相對(duì)人即客戶(hù)是否“善意”,。

必須承認(rèn)的是,，根據(jù)合同的相對(duì)性以及第170條第2款[13]，通訊公司與犯罪嫌疑人M所簽訂的《反欺詐協(xié)議書(shū)》,，只有對(duì)內(nèi)效力,，而對(duì)客戶(hù)不起作用，并且現(xiàn)有證據(jù)不能證明客戶(hù)已經(jīng)知道該協(xié)議中“銷(xiāo)售代表不能以任何方式向客戶(hù)索取現(xiàn)金”條款的存在,?？墒桥袛嗖](méi)有（不能）到此結(jié)束，我們知道，在客戶(hù)同手機(jī)通訊公司簽訂的《分期貸款合同》中明確載有“業(yè)務(wù)員不得經(jīng)手貸款現(xiàn)金業(yè)務(wù)”的提示條款,，而客戶(hù)卻自稱(chēng)沒(méi)有仔細(xì)閱讀該合同條款,，即便我們不能判定其一定知道該條款的存在，但是現(xiàn)有證據(jù)充分表明其是應(yīng)當(dāng)知道[14]的,，其實(shí)際不知道的結(jié)果是由于自己疏忽大意和嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任所造成的,，具有重大過(guò)失，因而難謂“善意”[15],。此外,，客戶(hù)將還貸資金以現(xiàn)金的方式直接交付給并不熟識(shí)的犯罪嫌疑人M，而沒(méi)有索取任何以通訊公司名義乃至犯罪嫌疑人M自己出具的收據(jù),，事后也未及時(shí)核實(shí)犯罪嫌疑人M是否確實(shí)幫自己一次性還清貸款,，其與“善意”亦自是無(wú)緣。就此,，客戶(hù)不能通過(guò)表見(jiàn)職務(wù)代理制度的規(guī)范價(jià)值,，將犯罪嫌疑人M的行為歸責(zé)于其所在的手機(jī)通訊公司，該公司當(dāng)然就沒(méi)有占有涉案資金,。

最后,，客戶(hù)所交付的還貸資金已經(jīng)在犯罪嫌疑人M的現(xiàn)實(shí)控制下，其才是涉案資金的真正占有者,。誠(chéng)如前面分析客戶(hù)不是涉案資金的占有者一樣,，客戶(hù)已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地交付了還貸資金給犯罪嫌疑人M，而犯罪嫌疑人M收到資金后或部分或全部用于個(gè)人的日常消費(fèi),，其對(duì)涉案資金的處分之意思和處分行為是顯而易見(jiàn)的,。所以，我們可以認(rèn)定犯罪嫌疑人M是是實(shí)實(shí)在在占有和控制涉案資金的,。

四,、尋找真正的被害人[16]

財(cái)產(chǎn)犯罪中，犯罪嫌疑人的確定往往比較簡(jiǎn)單,，但是在諸如三角詐騙,、騙盜結(jié)合等復(fù)雜情況下，由于被騙人與被害人的分離,，對(duì)于被害人的確定就不是那么容易,。而在財(cái)產(chǎn)犯罪中，被害人的準(zhǔn)確認(rèn)定,，關(guān)系到當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保障和實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn),，設(shè)若在提起公訴之前犯罪嫌疑人M主動(dòng)要求向手機(jī)通訊公司退賠，是否可行,？更進(jìn)一步,，該公司能否據(jù)此給犯罪嫌疑人M出具諒解書(shū),？顯然，以上兩問(wèn)的答案求索關(guān)鍵在公司是否為本案的被害人,，若是自然肯定,，反之則否。此外,，被害人的準(zhǔn)確認(rèn)定還能夠?yàn)樗痉ㄈ藛T判定財(cái)產(chǎn)犯罪的具體罪名提供重要參考,，比如公司都不是被害單位，何來(lái)職務(wù)侵占罪或挪用資金罪的適用,。

第一,，通訊公司對(duì)涉案資金無(wú)從占有，也不需對(duì)涉案資金的損失負(fù)責(zé),，其不是財(cái)產(chǎn)犯罪的被害人,。在本文第三部分，我們已經(jīng)詳細(xì)分析了,，通訊公司既沒(méi)有占有還貸資金的意思,，也無(wú)占有還貸資金的客觀(guān)行為，而犯罪嫌疑人M私自接受客戶(hù)的委托代為還貸的行為不能得到公司的認(rèn)可,，也與交易習(xí)慣和社會(huì)一般人的觀(guān)念不符，還不能夠適用合同法第50條的表見(jiàn)代表制度以及《民法總則》第170條第2款的表見(jiàn)職務(wù)代理制度歸責(zé),。另需強(qiáng)調(diào)的是,，通訊公司在《反欺詐協(xié)議書(shū)》和《分期貸款合同》中均言明，銷(xiāo)售代表不得以任何方式向客戶(hù)索取現(xiàn)金,，其已經(jīng)盡到了自己的（對(duì)員工）管理和（對(duì)客戶(hù)）提示義務(wù),。況且，縱觀(guān)整個(gè)還貸資金的流轉(zhuǎn)過(guò)程,，除了犯罪嫌疑人M與客戶(hù)的直接接觸外,，通訊公司方面從未有過(guò)參與，因而對(duì)于該項(xiàng)資金的流失當(dāng)然不需要承擔(dān)任何責(zé)任,。

第二,，客戶(hù)雖然支付了還貸資金，但由于犯罪嫌疑人M的不法行為,，并沒(méi)有真正實(shí)現(xiàn)還貸目的,，其財(cái)產(chǎn)遭受了現(xiàn)實(shí)的損失，是本案真正的被害人,。從客戶(hù)方面考慮,，其將還貸資金交付給犯罪嫌疑人M，當(dāng)然就是希望后者能夠及時(shí)一次性地還清貸款,，而不是像犯罪嫌疑人M那樣只還一兩期再把剩余的資金揮霍掉或者直接消費(fèi)不用于還貸,。之所以造成貸款沒(méi)有如愿清償,，根本原因就在于犯罪嫌疑人M的欺騙行為：（1）謊稱(chēng)自己可以幫客戶(hù)直接一次性還清剩余貸款；（2）隱瞞自己沒(méi)有代為一次性還貸的職務(wù)權(quán)限,；（3）利用客戶(hù)對(duì)《分期還貸合同》中“業(yè)務(wù)員不得經(jīng)手貸款現(xiàn)金業(yè)務(wù)”提示條款的疏忽,。正是通過(guò)上述欺騙行為，犯罪嫌疑人M在客戶(hù)面前成功地掩蓋了自己想要占有還貸資金的不法意圖,，使得客戶(hù)在受到欺騙的情況下將還貸資金交給犯罪嫌疑人M去處理,，最后造成了財(cái)產(chǎn)損失之果。從通訊公司的視角,，在《分期還貸合同》合法有效存在的前提下,，客戶(hù)并未全部履行還貸義務(wù)，當(dāng)然具有要求客戶(hù)繼續(xù)還貸的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ),。因此,，客戶(hù)才是本案真正的被害人。

第三,，混亂的私力救濟(jì),、無(wú)理的損害結(jié)果轉(zhuǎn)移或錯(cuò)誤的訴訟決定，是財(cái)產(chǎn)犯罪中刑民交叉關(guān)系的實(shí)踐亂象,，并不是判斷真正被害人的可靠資料,。設(shè)若在本案的訴訟過(guò)程中，通訊公司接受犯罪嫌疑人M的退賠,，難道我們據(jù)此我們就可以將該公司列為被害單位嗎,？現(xiàn)實(shí)中的財(cái)產(chǎn)犯罪往往涉及多方的利益關(guān)系糾葛，由于妥協(xié),、誤解等因素的存在,，涉案主體角色定位常呈混亂狀態(tài)。不過(guò),，本文認(rèn)為,，“混亂狀態(tài)”不過(guò)都是表象，它只是財(cái)產(chǎn)糾紛發(fā)生后,，各方的行為互動(dòng)所致的綜合結(jié)果,，他們各自有自己的行動(dòng)邏輯，顯然不能作為我們倒推真正被害人歸屬的給力依據(jù),。相反地,，我們判斷的第一手可靠材料還在于案件本身的發(fā)展脈絡(luò)及犯罪嫌疑人的行為模式。

現(xiàn)舉司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的有第三人以物作擔(dān)保的貸款詐騙案模型：犯罪嫌疑人N本無(wú)還款能力,，公司經(jīng)營(yíng)一塌糊涂,，擬向P銀行貸款500萬(wàn)元用于個(gè)人奢侈消費(fèi)，并偽造了一些列資信文件,，為了能夠順利獲得P銀行的貸款審核,，犯罪嫌疑人便請(qǐng)求自然人L以其在珠江新城價(jià)值500萬(wàn)元的房產(chǎn)作抵押擔(dān)保,，L同意，P銀行半月之內(nèi)如期房款,。后犯罪嫌疑人N無(wú)力返還貸款,，P銀行遂向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，并要求拍賣(mài)擔(dān)保人L的房產(chǎn)以實(shí)現(xiàn)自己的擔(dān)保物權(quán),，最后在執(zhí)行階段法院將該房產(chǎn)拍賣(mài)后清償P銀行的債權(quán),。在該起民事訴訟中，P銀行通過(guò)司法救濟(jì)途徑,，最終沒(méi)有損失,。據(jù)此，有人就認(rèn)為P銀行是沒(méi)有造成損失的,，因此犯罪嫌疑人即使有欺騙行為,，P銀行也因欺騙行為產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并處分了財(cái)產(chǎn)（發(fā)放貸款），但畢竟銀行最終沒(méi)有遭受損失,，因而犯罪嫌疑人的行為是不符合貸款詐騙罪的構(gòu)成要件的,。對(duì)此，本文作如下反駁：（1）假若沒(méi)有第三人擔(dān)保的存在或者案發(fā)后犯罪嫌疑人及其家屬再想辦法籌借還款,，銀行自是無(wú)法轉(zhuǎn)嫁自己的損失,，結(jié)果就是犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成貸款詐騙罪。（2）再假設(shè)擔(dān)保物的價(jià)值只有300萬(wàn)元,，那么銀行最終通過(guò)訴訟救濟(jì)實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)時(shí),，其獲得的賠償達(dá)不到500萬(wàn)元時(shí)，難道我們就認(rèn)為尚未得償?shù)臄?shù)額就是貸款詐騙數(shù)額,？可是，貸款詐騙罪的成立判斷節(jié)點(diǎn)在貸款時(shí)而不在貸款后,，其非法占有目的甚至是在申請(qǐng)貸款前,，況且如果犯罪嫌疑人的行為都一樣，是否構(gòu)罪竟然取決于有無(wú)第三人擔(dān)保的存在,，更為實(shí)質(zhì)的是銀行是否最終能夠沒(méi)有損失,，甚是荒謬。（3）如果我們仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn),，銀行最終沒(méi)有財(cái)產(chǎn)損失的原因,，是通其過(guò)民事訴訟促使擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)，從而挽回了損失,，而擔(dān)保人則最終承擔(dān)了這種損失,。注意，銀行是“挽回”損失,，不是沒(méi)有損失,，損失在前,，挽回在后，更具體的說(shuō)就是,，損失發(fā)生在犯罪嫌疑人獲得貸款時(shí)（此時(shí)貸款詐騙罪已經(jīng)既遂）,，挽回?fù)p失則是犯罪嫌疑人無(wú)法歸還貸款后。

回到本文所討論的案例,，即使案發(fā)后,，犯罪嫌疑人M向通訊公司“退賠”，或者通訊公司在客戶(hù)的強(qiáng)烈要求下將其私下交給犯罪嫌疑人M的還貸資金都計(jì)入《分期貸款合同》中的貸款額度,，也不能就此認(rèn)為通訊公司就是所謂的“被害人”,。而根據(jù)本文第四部分結(jié)合案件具體情況和犯罪嫌疑人M的行為模式分析，真正的被害人是客戶(hù),，即使其私下交付給犯罪嫌疑人M的還貸資金獲得通訊公司的認(rèn)可,，也不能就此認(rèn)為其沒(méi)有遭受財(cái)產(chǎn)損失，而根本原因在于是通訊公司錯(cuò)誤地承擔(dān)了本不應(yīng)該由自己承擔(dān)的損害賠償責(zé)任,，在此情形下是客戶(hù)沒(méi)有根據(jù)地轉(zhuǎn)嫁了自己的損失,，而不是其本來(lái)就沒(méi)有損失。

五,、關(guān)于罪名的甄別問(wèn)題

有了前面幾部分關(guān)于非法占有目的,、資金占有者和真正被害人的確定之分析作為鋪墊，對(duì)于本案罪名的選擇問(wèn)題,，就能夠順勢(shì)迎刃而解,。

首先，犯罪嫌疑人M具有非法占有之目的,，而且該非法占有之目的發(fā)生在客戶(hù)交付還貸資金之前,，所以犯罪嫌疑人M的行為與侵占罪無(wú)關(guān)。因?yàn)?，刑法?70條第2款遺忘物或埋藏物的侵占顯然與本案的具體情況不符,，應(yīng)直接排除不予考慮，而該條第1款的委托占有物之侵占,，要求犯罪嫌疑人先是基于委托關(guān)系而合法占有被害人的財(cái)物,，此后才產(chǎn)生非法占有之目的。然而,，客戶(hù)將還貸資金交付給犯罪嫌疑人M之前,，犯罪嫌疑人M就已經(jīng)具有非法占有目的，所以不能構(gòu)成侵占罪,。此外,，客戶(hù)交付給犯罪嫌疑人M還貸資金的真意，是希望其立馬一次性結(jié)清貸款,，并“天真”地以為犯罪嫌疑人M是擁有相應(yīng)的職務(wù)權(quán)限,，可以在公司規(guī)定的程序操作內(nèi)如期完成的,，且真誠(chéng)地相信將還貸資金交付給犯罪嫌疑人M就完成了自己的還貸義務(wù)，而絕非是讓其保管這筆資金[17],。因而,，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，本案也無(wú)適用侵占罪的余地,。

其次,，本案的被害人是辦理分期還款業(yè)務(wù)的客戶(hù)，而非手機(jī)通訊公司,，因此犯罪嫌疑人M的行為與職務(wù)侵占罪,、挪用資金罪無(wú)涉。自從客戶(hù)將一次性還貸資金交付給犯罪嫌疑人M后,，就是將其處分給犯罪嫌疑人M（或者“認(rèn)為”是M所在的公司）,，通過(guò)這種處分行為[18]，該資金的占有人就是犯罪嫌疑人M,，而不是通訊公司,。正因?yàn)楣緩膩?lái)沒(méi)有占有過(guò)涉案資金，更談不上公司的財(cái)產(chǎn)被犯罪嫌疑人M侵占或者挪用的可能,，所以缺乏適用職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的前提條件,。[19]此外，犯罪嫌疑人M非法占有被害人的還貸資金時(shí),，雖然利用了一定的便利條件,，但這種便利條件屬于一般的工作便利而不是職務(wù)便利。[20]因?yàn)?，犯罪嫌疑人M缺乏收取現(xiàn)金的職務(wù)權(quán)限,，而是因?yàn)槠渥鳛殇N(xiāo)售代表負(fù)責(zé)銷(xiāo)售工作而帶來(lái)的便利，私自接受被害人的還貸資金,。因此,，犯罪嫌疑人M的行為也不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。[21]

最后,，交付資金和遭受損失的是委托犯罪嫌疑人M一次性還貸的客戶(hù)，其被騙發(fā)生在交付資金之前,，因此犯罪嫌疑人M的行為符合詐騙罪的行為結(jié)構(gòu)?，F(xiàn)在，我們可以將重點(diǎn)放在犯罪嫌疑人M和真正的被害人客戶(hù)二者之間的交互關(guān)系之中,，以順敘的發(fā)展脈絡(luò)理清犯罪嫌疑人M的整個(gè)詐騙犯罪過(guò)程,。A.犯罪嫌疑人M虛構(gòu)自己可以幫客戶(hù)一次性還貸的事實(shí)，隱瞞自己并無(wú)進(jìn)行該種操作的職務(wù)權(quán)限,，并利用了客戶(hù)對(duì)《分期貸款合同》中提示條款的未知狀態(tài),；B.被害人在受到犯罪嫌疑人M的欺騙后,，對(duì)于M能夠幫忙一次性還貸的情況信以為真；C.被害人在受到上述欺騙的情況下,，將一次性還貸資金交付給犯罪嫌疑人M,；D.犯罪嫌疑人M將上述還貸資金或部分或全部用于個(gè)人消費(fèi)；E.被害人的財(cái)產(chǎn)因此遭到損失,。其中,，“欺騙行為”和“處分行為”是區(qū)分詐騙罪和其他犯罪的關(guān)鍵。[22]而從上述行為順序可見(jiàn),，從ABCDE,，就是一個(gè)完整的詐騙犯罪行為結(jié)構(gòu)，被害人所遭受的財(cái)產(chǎn)損失與犯罪嫌疑人M的欺騙行為具有強(qiáng)烈的因果關(guān)系,，完全可以認(rèn)定為詐騙罪,。

六、定罪量刑及賠償數(shù)額計(jì)算

作為財(cái)產(chǎn)犯罪,，定罪數(shù)額,、量刑數(shù)額以及賠償數(shù)額等幾個(gè)關(guān)鍵數(shù)額，值得重視,。只有細(xì)致分清這幾個(gè)數(shù)額并進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定,，才能夠正確定罪量刑以及要求犯罪嫌疑人對(duì)被害人進(jìn)行應(yīng)該的賠償。就本案而言,，我們可以看到,，詐騙犯罪數(shù)額與犯罪嫌疑人M實(shí)際消費(fèi)的數(shù)額、被害人最終損失的數(shù)額都是不一樣的,，如何處理協(xié)調(diào)關(guān)系重大,。

一是犯罪數(shù)額的確定，應(yīng)該以詐騙犯罪成立時(shí)計(jì)算,，即被害人交付給犯罪嫌疑人M的還貸資金均應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額中,。由于犯罪嫌疑人M在被害人交付還貸資金之前就具有非法占有目的，其詐騙犯罪在被害人交付還貸資金時(shí)就已經(jīng)既遂,，因此這個(gè)時(shí)候交付資金的數(shù)額就是詐騙犯罪數(shù)額,，而且是犯罪既遂的數(shù)額。雖然犯罪嫌疑人將被害人的還貸資金騙取到手,，但其畢竟并未全部用于個(gè)人花費(fèi),，而是象征性地幫被害人還款一兩期。在本文看來(lái),，犯罪嫌疑人的這一舉動(dòng)只能算是詐騙犯罪既遂后的行為表現(xiàn),，目的在于掩飾自己的詐騙犯罪行為，避免被被害人及時(shí)發(fā)現(xiàn)。因此,，該還款數(shù)額是犯罪嫌疑人的一種犯罪成本,，不能從詐騙犯罪數(shù)額中剔除。

二是量刑數(shù)額的確定,，除了犯罪嫌疑人的犯罪數(shù)額外,，還要考慮其實(shí)際揮霍掉的數(shù)額以及給被害人造成利息、滯納金等損失的數(shù)額,。即使我們將被害人交給犯罪嫌疑人的還貸資金都計(jì)入犯罪數(shù)額,，也不能就此就不考慮其實(shí)際已經(jīng)還款的數(shù)額。同時(shí),，由于犯罪嫌疑人M的詐騙行為,，使得被害人所欠手機(jī)通訊公司的貸款并未結(jié)清，而且還產(chǎn)生了預(yù)期之外的利息及滯納金等損失,。本文認(rèn)為,，對(duì)于犯罪嫌疑人M實(shí)際還款的數(shù)額應(yīng)在量刑時(shí)酌情減少考慮，而給被害人造成的利息及滯納金等損失,，應(yīng)該在量刑時(shí)酌情增加考慮,，這一增一減權(quán)在法官的自由裁量范圍之內(nèi)。

三是犯罪嫌疑人最終賠償?shù)臄?shù)額,，應(yīng)以被害人的實(shí)際損失為準(zhǔn),，而不是詐騙犯罪數(shù)額。從客觀(guān)后果來(lái)看,，客戶(hù)交付給犯罪嫌疑人M的還貸資金或部分或全部被犯罪嫌疑人M用于個(gè)人消費(fèi),，但對(duì)于實(shí)際用于還款的部分，由于實(shí)際上已經(jīng)達(dá)到了還款義務(wù)的部分履行,，其最終的損失是尚未返還的貸款及由此產(chǎn)生的利息,、滯納金。因此,，從民事賠償?shù)慕嵌葋?lái)說(shuō),，被害人具有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的賠償數(shù)額就是這些損失，而不應(yīng)該是整個(gè)詐騙犯罪數(shù)額,。[23]

注釋?zhuān)?/strong>
[1] 案例情況是在實(shí)際案例的基礎(chǔ)上有所刪減和變化,，不是與真實(shí)案例完全一一對(duì)應(yīng)的，但究其討論的核心問(wèn)題而言,，卻基本上是一致的,。
[2] 根據(jù)合同目的解釋?zhuān)D(zhuǎn)賬當(dāng)然也是不可以的。
[3] 參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》,，法律出版社，2016年7月第5版，第938頁(yè),。
[4] 陳興良教授認(rèn)為,，“盜竊罪是違反對(duì)方意思的取得罪，而詐騙罪是基于對(duì)方意思的交付罪”,。因此,，其對(duì)詐騙罪所作的歸類(lèi)與本文所采用的不一致，但其所謂“違反對(duì)方意思”“基于對(duì)方意思”卻與本文所堅(jiān)持的詐騙罪必須具有處分意思相通,。參見(jiàn)陳興良：《盜竊罪與詐騙罪的界分》,，載《中國(guó)審判》2008年第10期。
[5] 參見(jiàn)于洪嶺：《侵財(cái)類(lèi)犯罪中“非法占有目的”的認(rèn)定》,，載《中國(guó)檢察官》2016年9月下,。
[6] 有學(xué)者指出，占有概念具有事實(shí)與規(guī)范的二重性,，而且以法律,、道德或社會(huì)習(xí)俗等為內(nèi)容的規(guī)范性秩序，是確認(rèn)占有歸屬時(shí)評(píng)判控制力重要性的基準(zhǔn),。參見(jiàn)車(chē)浩：《占有概念二重性：事實(shí)與規(guī)范》,，載《中外法學(xué)》2014年第5期。
[7] 具體的分析,，可見(jiàn)本文第五部分的論述,。
[8] 詐騙罪的成立以被害人具有處分意思為前提，這也是在眾多“網(wǎng)絡(luò)釣魚(yú)”類(lèi)刑事案件中區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵點(diǎn),。參見(jiàn)朱敏明,、劉宏水：《從處分意識(shí)區(qū)分網(wǎng)絡(luò)釣魚(yú)類(lèi)刑事案件的定性》，載《人民司法》2013年第12期,，另可見(jiàn)《法律規(guī)則的提煉與運(yùn)用：<人民司法·案例>重述》（刑事卷）,，第116-126頁(yè)。此外,，最高人民法院還將此案遴選為第27號(hào)指導(dǎo)案例,，即臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案,。其裁判要旨指出：對(duì)既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財(cái)物行為的定性,，應(yīng)從行為人采取主要手段和被害人有無(wú)處分財(cái)物意識(shí)方面區(qū)分盜竊與詐騙。如果行為人獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是秘密竊取,，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護(hù),，被害人也沒(méi)有“自愿”交付財(cái)物的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊,；如果行為人獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是詐騙,，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而“自愿”交付財(cái)物,，盜竊行為只是輔助手段的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙,。但本文認(rèn)為,，是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪必須以具體的犯罪構(gòu)成為判斷依據(jù)，而與所謂的主要行為手段沒(méi)有必然聯(lián)系,。
[9] 如果在此情況下,，還認(rèn)為客戶(hù)占有著涉案資金，是沒(méi)有道理的,。因?yàn)?，我們?cè)谌粘Ｉ钪校蕴幏肿约旱呢?cái)產(chǎn),，就是希望通過(guò)這種方式獲得其他利益交換,，而在交易對(duì)手看來(lái)，其也是希望獲得我們所處分的財(cái)產(chǎn),，然后將自己的財(cái)產(chǎn)利益予以交付,，這是物權(quán)變動(dòng)的基本原理和當(dāng)然效果。否則,，我們彼此處分了財(cái)物卻還自己占有,，交易目的都不能實(shí)現(xiàn)。
[10] “僅具有客觀(guān)上的控制支配地位,而無(wú)占有意思不能構(gòu)成占有,?！眳⒁?jiàn)周光權(quán)、李志強(qiáng)：《刑法中的“占有”概念》,，載《法律科學(xué)》2003年第2期,。
[11] 但是嚴(yán)格來(lái)講，將職務(wù)行為過(guò)程中的越權(quán)行為適用表見(jiàn)代表制度,，似有不妥,。有學(xué)者早就指出：“表見(jiàn)代表是表見(jiàn)代理在法人中的運(yùn)用,但正如代表不同于代理一樣,表見(jiàn)代表也不完全同于表見(jiàn)代理?！眳⒁?jiàn)李建華,、許中緣：《表見(jiàn)代表及其適用——兼評(píng)<合同法>第50條》，載《法律科學(xué)》2000年第6期,。
[12] 從比較法的角度,，公司管理者與公司的關(guān)系也是一種處理他人事務(wù)的合同關(guān)系。參見(jiàn)王軍：《中國(guó)公司法》,，高等教育出版社,，2015年11月第1版，第325頁(yè),。
[13] 實(shí)際上該款的立法理由也是考慮到合同的相對(duì)性原理,，嚴(yán)格區(qū)分“對(duì)內(nèi)效力”與“對(duì)外效力”,。
[14] 這里的“應(yīng)當(dāng)知道”更側(cè)重于客戶(hù)的知悉義務(wù)，而非從證據(jù)法上推定其已經(jīng)知道,，就本案的證據(jù)情況而言,，客戶(hù)自稱(chēng)確實(shí)不知道也是有可能的，所以最后的結(jié)果就是客戶(hù)是否已經(jīng)知道存疑,。需要注意的是，此處的“應(yīng)當(dāng)知道”與刑事法中的“應(yīng)當(dāng)知道”還是存有區(qū)別的,。參見(jiàn)陳興良：《“應(yīng)當(dāng)知道”的刑法界說(shuō)》,，載《法學(xué)》2005年第7期。
[15] 更有學(xué)者指出,，表見(jiàn)代表制度要求相對(duì)人是善意且無(wú)過(guò)失的,。由于表見(jiàn)代表與表見(jiàn)代理的規(guī)范結(jié)構(gòu)類(lèi)似，可以徑直類(lèi)推適用,。如此,，有無(wú)過(guò)失并不是善意的內(nèi)容，而是與善意共同組成了對(duì)相對(duì)人的規(guī)范要求,。參見(jiàn)前引9,。而我實(shí)在法上在“善意取得”制度中對(duì)“善意”的解釋要求“沒(méi)有重大過(guò)失”，可以類(lèi)推適用,。例如《物權(quán)法解釋?zhuān)ㄒ唬返?5條第1款規(guī)定：“受讓人受讓不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí),，不知道轉(zhuǎn)讓人無(wú)處分權(quán)，且無(wú)重大過(guò)失的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為善意,。”也有學(xué)者認(rèn)為,，這種將不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)善意取得的統(tǒng)一規(guī)定,，有所欠妥。參見(jiàn)程嘯：《不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力與動(dòng)產(chǎn)善意取得的區(qū)分》,，載《中外法學(xué)》2010年第4期,。
[16] 如果是公司的話(huà)當(dāng)然為被害單位，但為了行文的方便,，本文將其統(tǒng)一為“被害人”,，請(qǐng)讀者明鑒。
[17] 況且,，所謂“保管”自然是與“處分”不同,，如張三要出國(guó)旅游數(shù)月，越是將自己的奔馳汽車(chē)交由鄰居李四保管,，這絕不是說(shuō)張三是想要把該車(chē)處分給李四,，而李四就此取得了車(chē)輛的所有權(quán),，比較二者之間成立的僅是委托保管合同，而非物權(quán)變動(dòng)協(xié)議,，并且合同法上的交付保管標(biāo)的也不等于物權(quán)法上的標(biāo)的轉(zhuǎn)移,。
[18] 有研究論文從財(cái)產(chǎn)處分行為的主體（處分權(quán)能）、主觀(guān)因素（處分意識(shí)的內(nèi)涵）,、客觀(guān)因素（處分行為的表現(xiàn)形式）三方面對(duì)詐騙罪中的處分行為進(jìn)行認(rèn)定,。參見(jiàn)王靜：《論詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)處分行為》，吉林大學(xué)2014年法律碩士論文,。
[19] 根據(jù)《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條第2款,、第5條、第6條的規(guī)定,，10萬(wàn)元以上為“數(shù)額較大”,，而挪用資金進(jìn)行非法活動(dòng)的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為6萬(wàn)元。
[20] 參見(jiàn)尹琳：《刑法上職務(wù)便利與工作便利的區(qū)別必要性辨析》,，載《政治與法律》2015年第12期,。
[21] 在討論過(guò)程中有人提出，如果能夠認(rèn)定還貸資金時(shí)公司在占有,，而犯罪嫌疑人又利用職務(wù)便利將其騙取,，因而是可以定職務(wù)侵占罪的。這一觀(guān)點(diǎn)也有司法實(shí)踐的支撐,，可參見(jiàn)《刑事審判參考》第213號(hào)指導(dǎo)案例,，即董佳、岑炯偽造有價(jià)票證,、職務(wù)侵占案,。在該案中，法院認(rèn)定,，被告利用職務(wù)上的便利,，通過(guò)向游客出售偽造的觀(guān)光券，侵吞了單位的門(mén)票收入,，其行為屬于采取騙取行為侵占單位財(cái)產(chǎn)的行為,，應(yīng)該定職務(wù)侵占罪。相反的,，張明楷老師新近的觀(guān)點(diǎn)就認(rèn)為,，“職務(wù)侵占罪僅限于行為人將基于業(yè)務(wù)或者職務(wù)而占有的財(cái)物據(jù)為己有這一種典型的侵占行為”。參見(jiàn)張明楷：《貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向》,，載《政法論壇》2017年第1期,。而且，本文認(rèn)為,，前述《刑事審判參考》案例的主旨混淆了職務(wù)侵占罪的行為結(jié)構(gòu),。因?yàn)榧幢愠姓J(rèn)職務(wù)侵占罪可以有騙取的行為手段,，也要求首先存在著公司的財(cái)物這個(gè)前提，并且騙取行為的指向應(yīng)該是公司而不是游客,。當(dāng)然,，如果承認(rèn)三角詐騙，則被騙人與被害人的分離也無(wú)不可,。然而,，既然是三角詐騙，為何不直接定詐騙罪,，還要定職務(wù)侵占罪,？
[22] 有論者認(rèn)為，“被害人是否有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并進(jìn)而實(shí)施財(cái)產(chǎn)處分行為,，是區(qū)別盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵所在”。參見(jiàn)馬衛(wèi)軍：《論詐騙罪中的被害人錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)》,，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第6期,。但是，“被害人是否有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并進(jìn)而實(shí)施財(cái)產(chǎn)處分行為”不僅僅是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵,，也是區(qū)分詐騙罪與侵占罪等近似財(cái)產(chǎn)犯罪的關(guān)鍵,。
[23] 如此一來(lái)，完全可以依法協(xié)調(diào)解決各種數(shù)額不一致的問(wèn)題,。