作者按：在建筑工程施工領域,，由于非法轉包、違法分包等行為的大量存在,，使得建設工程施工合同糾紛往往包括三方主體,、兩種法律關系，即發(fā)包人與承包人之間的總包合同關系,，承包人與實際施工人之間的非法轉包,、違法分包合同關系。施工過程中,，如果發(fā)包人越過承包人直接向實際施工人支付工程款,，發(fā)包人要求對其支付的該筆款項在應付工程款中予以抵扣,，承包人以該付款行為違反合同約定不予認可的，應如何認定,？

本文在總結題述案情現(xiàn)有裁判規(guī)則的基礎上,，通過對《建設工程解釋》第二十六條第二款的側面解讀，以期為相關爭議的解決提供新的思路,。

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一、司法實務中對該問題的不同認識

對于發(fā)包人與承包人之間,、承包人與合法分包人之間的合同關系分別獨立,、有效的情況下，并不存在法律意義上的實際施工人,，因此本文對此類情況不予討論,。而對于存在違法分包、非法轉包情形下,，發(fā)包人能否主張對其已向實際施工人支付的工程款項進行抵扣的問題,，由于目前在法律及司法解釋層面缺乏統(tǒng)一、明確的規(guī)定,，加之各地法院對于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程解釋》）第二十六條第二款的理解有所不同,，進而導致不同法院對題述糾紛的裁判尺度亦把握不一。

（一）關于發(fā)包人主張抵扣工程款,，應當予以支持的觀點

該觀點主要認為,，根據(jù)《建設工程解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，實際施工人可以直接向發(fā)包人主張工程款,。因此,，對于發(fā)包人直接支付給實際施工人的工程款，即使未征得承包人同意,，也應當予以扣除,。

《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》（粵高法發(fā)〔2011〕37號）第八條：“承包人請求發(fā)包人支付工程款,，發(fā)包人主張對其已經(jīng)向實際施工人支付的工程款進行抵扣的,，應予支持，但發(fā)包人未經(jīng)承包人同意向實際施工人支付的超出其應得工程款以外的部分除外”,。

《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委〔2008〕26號）第十四條：“承包人根據(jù)建設工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款,，發(fā)包人要求對已經(jīng)向實際施工人支付的部分進行抵扣的,，人民法院應予支持，但承包人有證據(jù)證明發(fā)包人與實際施工人惡意串通的除外”。

《重慶市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》第十四條：“如實際施工人未向發(fā)包人主張權利,，被掛靠的施工企業(yè)基于合同關系向發(fā)包人請求支付工程款，發(fā)包人以施工企業(yè)不是實際施工人為由提出抗辯并拒絕支付工程款的,，人民法院不必然追加實際施工人為第三人,，但應將訴訟情況通知實際施工人,；發(fā)包人要求扣除其向實際施工人的已付款，經(jīng)審查確已支付且付款正當?shù)?，可以支?/strong>”,。

另外，具體到司法審判實務中,，最高法院曾在（2017）最高法民終822號案中認為,，如果發(fā)包人與承包人在合同中未明確約定收款方，發(fā)包人主張以支付實際施工人的工程款作為已付工程款進行抵扣,，可以支持,。

安徽高院在（2015）皖民四終字第00330號案中認為，發(fā)包人與承包人就收款方有明確約定的情況下,，應當依照約定進行支付,，但如果在實際施工過程中發(fā)包人將工程款直接支付給實際施工人，承包人在合理期限內從未提出過異議,，應當視為承包人默許,，從而發(fā)包人的支付有效。

寧夏高院在（2017）寧民終240號案中認為,，《建設工程解釋》第二十六條第二款的規(guī)定,，保護實際施工人利益突破了合同相對性，賦予實際施工人直接向發(fā)包人主張工程款的權利,，根據(jù)該立法精神,，實際施工人可以直接接受發(fā)包人支付的工程款。

（二）關于發(fā)包人主張抵扣工程款,，不應予以支持的觀點

該觀點主要認為,，不論是否存在非法轉包、違法分包情形,，承包人均是總包合同項下的工程款債權人,，發(fā)包人不應隨意突破合同相對性直接向實際施工人支付工程款?！督ㄔO工程解釋》第二十六條第二款僅是基于特殊的法益考量,，對實際施工人設定的特殊救濟途徑，對該條的理解不應任意擴大,，如果發(fā)包人的付款行為未取得承包人同意,，該付款行為的后果不能約束承包人。

《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法〔2012〕245號）第二十一條：“發(fā)包人主張將其已向合法分包人,、實際施工人支付的工程款予以抵扣的,，如何處理？承包人依據(jù)建設工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款,，發(fā)包人主張將其已向合法分包人,、實際施工人支付的工程款予以抵扣的,，不予支持，但當事人另有約定,、生效判決,、仲裁裁決予以確認或發(fā)包人有證據(jù)證明其有正當理由向合法分包人、實際施工人支付的除外”,。

《廣東省高級人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》（粵高法〔2017〕151號）針對該問題更新了廣東省高院此前的意見,，其在二十八條中認為：“承包人請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張對其已向實際施工人支付的工程款進行抵扣的,，不予支持,，但合同另有約定、承包人予以授權,、生效裁決予以確定或者發(fā)包人有證據(jù)證明其有正當理由向實際施工人支付工程款的除外”,。

最高法院在（2016）最高法民申1123號案中認為，由于實際施工人與發(fā)包人之間不存在直接合同關系,，也無證據(jù)證明承包人已授權實際施工人與發(fā)包人直接結算工程款,。因此，發(fā)包人與實際施工人之間的結算行為對于承包人沒有拘束力,，發(fā)包人對于實際施工人的付款未經(jīng)承包人認可的,，不視為對承包人的付款。

浙江高院在（2017）浙民再46號案中認為,，在發(fā)包人與承包人所簽建設工程合同真實有效的情況下,，應當嚴格遵守合同的相對性，由發(fā)包人與承包人對工程價款進行結算,，除非合同有專門約定或者經(jīng)承包人認可,，發(fā)包人不得擅自向實際施工人支付工程款。

二,、本文觀點

（一）關于案型分類和爭議實質

就題述糾紛,，實務中涉及兩種案型，事實上的區(qū)別體現(xiàn)為：一種是在發(fā)包人與承包人就發(fā)包人直接向實際施工人支付工程款作出安排的情形下（如簽署三方協(xié)議,，承包人向發(fā)包人出具承諾函,，將實際施工人有權獲取價款的轉包/分包合同向發(fā)包人備案等），發(fā)包人能否以其向實際施工人的付款事實,，對承包人的工程款請求權提出抗辯,；另一種是在發(fā)包人與承包人未作前述安排時,，發(fā)包人能否提出該等抗辯,。

本文認為，兩種案型的裁判思路和裁判依據(jù)存在本質不同,。就第一種情形,，實際上應當適用《合同法》第六十四條有關合同當事人約定向第三人履行債務的規(guī)定,，發(fā)包人此時向實際施工人支付工程款，具有約定的合同根據(jù),，構成對承包人工程款債務的清償事實,，當然可以作為對承包人工程款請求權的抗辯理由，實務中對此應無爭議,。

就第二種情形,，由于發(fā)包人向實際施工人支付工程款，并無事先約定構成對承包人債務的清償,，故這種付款事實并無合同根據(jù),。因此，需探尋該種付款事實有無法律依據(jù),，以此判斷發(fā)包人向實際施工人付款的事實,，能否構成其對承包人工程款請求權的有效抗辯。而對于法律依據(jù)的探尋,，實質上涉及對《建設工程解釋》第二十六條第二款的理解,，即實際施工人依據(jù)第二十六條第二款規(guī)定自發(fā)包人處獲取工程款，是基于實際施工人與發(fā)包人之間存在約定的權利義務關系,，發(fā)包人在法律上系向實際施工人履行義務,；還是分別基于實際施工人與承包人、承包人與發(fā)包人之間的雙重權利義務關系,，發(fā)包人實為向實際施工人承擔裁判文書確定的民事責任,。

（二）對《建設工程解釋》第二十六條第二款的理解

1.從文義和目的解釋看，第二十六條第二款共涉及程序和實體兩方面的規(guī)范內容,，根據(jù)該款末句,，發(fā)包人與承包人之間存在的是需經(jīng)司法裁判確認的責任承擔關系，而非先行存在的義務履行關系

第二十六條第二款末句內容為：“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”,。從文義看,，該句包含兩層意思：其一是發(fā)包人對實際施工人承擔責任；其二是發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內承擔責任,。

首先,，從第二層意思考量，發(fā)包人所承擔的實際上仍是履行欠付工程款的責任,，而這種責任的來源在于發(fā)包人與承包人之間的總包合同所約定的合同義務,。易言之，即便在第二十六條第二款所規(guī)范的訴訟案件中,，發(fā)包人實體上仍是根據(jù)總包合同（第二十六條第二款在實務中已經(jīng)突破到對總包合同有效而轉包/分包合同無效情形的適用）或者依據(jù)《建設工程解釋》第二,、三條，根據(jù)其與承包人之間的合同承擔責任,。

其次,，從第一層意思考量,，發(fā)包人根據(jù)第二十六條第二款系對實際施工人承擔責任。嚴格從文義看,，承擔責任與履行義務并非同一范疇,，前者可能基于當事人的約定或者法律規(guī)定，而后者通常只能基于當事人之約定,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ航ㄔO工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書對該句解讀認為，該款規(guī)定發(fā)包人對實際施工人承擔責任,，可能基于實踐中廣為存在的發(fā)包人明知非法轉包或違法分包情況,，因而需要承擔過錯責任。從司法解釋目的角度,，該書指出實務中承包人通常不積極主張權利,，導致實際施工人投訴無門，發(fā)包人欠付工程款,，只要轉包人或者違法分包人不向發(fā)包人主張權利,，實際施工人就無法向發(fā)包人主張權利，故而賦予實際施工人直接向發(fā)包人主張權利的救濟手段,。從該書解讀亦可知,，發(fā)包人直接向實際施工人承擔責任，并非基于其與實際施工人事先達成的具有權利義務關系內容的約定,，而是基于對發(fā)包人,、承包人、實際施工人之間關系的評判,，綜合發(fā)包人是否具有過錯,、轉包人/違法分包人是否不積極主張權利等事實，由審判者對發(fā)包人應否對實際施工人承擔責任而做出的評判,。易言之,，實際施工人向發(fā)包人主張權利，并非在任何情況下都應當予以支持,，實際施工人的受償權利基礎來源于人民法院依據(jù)第二十六條第二款作出的裁判,，在裁判結果生效前，發(fā)包人與實際施工人之間并不會先行存在具有約束力的債務清償關系,。

2.從體系解釋,，第二十六條第二款并未在發(fā)包人與實際施工人之間設立法定的權利義務關系

首先，承包人與發(fā)包人之間的權利義務關系持續(xù)存在,。第二十六條規(guī)定的“實際施工人”,，主要指借用資質的實際施工人，以及非法轉包和違法分包情形下的轉承包人和分包人。對該等情形,，根據(jù)《建設工程解釋》第二條、第三條規(guī)定,，承包人與發(fā)包人之間仍依據(jù)合同無效的法律后果,，存在折價補償、賠償損失等權利義務關系,，尤其在建設工程經(jīng)竣工驗收合格的情況下,，《建設工程解釋》采用了發(fā)包人“參照合同約定支付工程價款”這一無效合同按有效處理的規(guī)范方式。

其次,，實際施工人與發(fā)包人之間的權利義務關系持續(xù)存在,。《建設工程解釋》第二十六條第一款規(guī)定：“實際施工人以轉包人,、違法分包人為被告起訴的,，人民法院應當依法受理”。由此可見,，實際施工人與轉包人,、違法分包人是相應轉包合同、分包合同的承,、發(fā)包當事人,，是合同相對人。雖然他們之間的合同關系因非法轉包,、違法分包而無效,，但實際施工人仍可根據(jù)其與轉包人、分包人之間的合同關系,，向對方主張權利,。《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書就該款的解讀部分亦指出,，“本款在此出現(xiàn)主要是倡導性的,，告訴各級人民法院實際施工人起訴索要工程款的，首先應當向其發(fā)包人主張權利,，這是實際施工人主張權利的主渠道,、主導方向，實際施工人應當首先向合同相對方主張權利,，而不是向發(fā)包人（業(yè)主）主張權利”,。

由上可知，第二十六條第二款存在和適用的基礎,，是建立在發(fā)包人與承包人,、承包人與實際施工人之間基于各自合同所形成的權利義務關系均持續(xù)存在的前提下。換言之，實際施工人依據(jù)第二十六條第二款向發(fā)包人主張權利時,，總包合同和轉包合同（分包合同）同時存在,，且持續(xù)作為解決各自合同主體糾紛之事實根據(jù)。實際施工人依據(jù)第二十六條第二款提起訴訟,，并不會從事實上消滅總包合同和轉包合同（分包合同）,，反之，從債的確定性和適當承擔角度,，如果認為第二十六條第二款并未在發(fā)包人和實際施工人之間直接形成具有給付內容的權利義務關系,，則在法律效果上需要同時在一定范圍內消滅或變更當事人基于總包合同和轉包合同（分包合同）所形成的權利義務關系，而且這種法律關系的創(chuàng)設和消滅,，應當是在實際施工人提起訴訟時即已完成的,。故此，從體系解釋看,，第二十六條第二款并不會在發(fā)包人和實際施工人之間形成新的權利義務關系,。

綜上，我們認為第二十六條第二款在該類糾紛解決過程中,，屬于法院裁判的法律依據(jù),，但發(fā)包人和實際施工人并不能在法院裁判前即依據(jù)該款創(chuàng)設在先的權利義務關系。實際施工人自發(fā)包人處獲取工程款,，其基礎實際上是法院作出的生效裁判,，而不是直接由第二十六條第二款條文所賦予的法定權利。

而且,，在更深一層意義上,，法院依據(jù)第二十六條第二款作出發(fā)包人向實際施工人承擔責任的裁判生效后，實質上依據(jù)該裁判文書發(fā)生三個法律效果,，直接的法律效果是發(fā)包人與承包人之間的合同關系,，以及實際施工人與承包人之間的合同關系，均在一定范圍內因獲得清償而消滅,。而間接的法律效果是,，發(fā)包人應向實際施工人承擔責任，該責任的產(chǎn)生以前述兩個直接法律效果的發(fā)生作為前提,，從這個意義上說,，發(fā)包人向實際施工人支付款項的責任發(fā)生時間也應處于裁判生效之后，責任發(fā)生原因亦應認定為只包括生效裁判的內容,。

（三）我們對題述案型的解決思路

解決題述案型之糾紛,，我們不應僅限于一層法律關系，亦不能只著眼于一方當事人的利益,。故在題述案型直接涉及的發(fā)包人與承包人的建設工程施工合同之外,，我們還需充分考慮發(fā)包人與實際施工人已經(jīng)自行支付的工程款應如何處理,，發(fā)包人與實際施工人的利益應如何保護。

1.關于發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同關系

題述案型中,，承包人向發(fā)包人主張工程款請求權,，依據(jù)《建設工程解釋》第二、三條規(guī)定,，應當獲得支持,。發(fā)包人提出其已向實際施工人支付工程款，并以此抗辯承包人,，其實質是以已經(jīng)清償債務作為抗辯理由,。首先,，該案型以當事人并未約定發(fā)包人可以直接向實際施工人付款為假定前提,，故發(fā)包人不能依據(jù)《合同法》第六十四條規(guī)定，主張其向實際施工人付款屬于向承包人清償債務,；其次,，如前所述，我們認為《建設工程解釋》第二十六條并不能事先在發(fā)包人和實際施工人之間創(chuàng)設權利義務關系,，亦不能事先消滅或變更發(fā)包人與承包人之間的總包合同關系,，發(fā)包人向實際施工人付款并不能當然推定屬于向承包人清償債務的行為，更不能據(jù)以認定發(fā)包人與承包人之間該部分合同內容歸于消滅或變更,。易言之,，在實際施工人未向發(fā)包人主張權利，且法院依據(jù)第二十六條第二款作出裁判之前,，發(fā)包人向實際工人付款既沒有事實根據(jù)也沒有法律依據(jù),。故此，我們認為發(fā)包人在該案型中對承包人工程款債權所提抗辯并不能成立,，其仍應向承包人支付全部欠付工程價款,。

2.關于發(fā)包人已向實際施工人支付款項的處理

前已述及，發(fā)包人在題述案型中向實際施工人直接付款,，既無當事人的約定作為合同根據(jù),，《建設工程解釋》第二十六條第二款又不能作為發(fā)包人履行法定義務的法律依據(jù)，故實際施工人實質上構成不當?shù)美?。因此,，發(fā)包人可通過主張不當?shù)美麄鶛嗟姆绞剑髮嶋H施工人退還已經(jīng)自發(fā)包人處收取的款項,。

3.關于實際施工人債權的保護

從第二十六條整體立法目的看,，實際施工人應當首選的救濟途徑是向承包人直接主張權利，而第二款的規(guī)定的目的是為了解決實際施工人在承包人不積極主張權利而告訴無門時,，賦予實際施工人突破合同相對性直接向發(fā)包人主張權利的救濟手段,。故在承包人已經(jīng)提起訴訟向發(fā)包人主張權利時，實際施工人應當自行向承包人主張權利，根據(jù)其與承包人之間的合同約定進行救濟,。

需要說明的是,，前述思路面臨司法效率方面的質疑，即在發(fā)包人與承包人之間的糾紛中直接支持發(fā)包人的抗辯理由,，可以在一個案件中解決全部問題,。然而按照前述解決思路，則可能需要通過三個訴訟程序才能實現(xiàn)與一個訴訟相同的效果,。就此問題,，我們認為本文討論的核心問題在于題述案型中如何認定債的清償基礎，以及如何確定第二十六條第二款的性質和調整范圍,，并不涉及程序問題,。關于程序方面，在實務中可以通過追加實際施工人為第三人,，在訴訟程序中通過調查或詢問以推定或確認承包人是否接受發(fā)包人直接向實際施工人付款,，如承包人予以接受則直接參照《合同法》第六十四條處理，如承包人明確拒絕接受,，則在該案件中允許發(fā)包人向實際施工人主張權利,、允許實際施工人向承包人主張權利等方式，亦可一并解決全部問題,。

（四）對《建設工程解釋》第二十六條第二款的其他思考

從題述案型中所反映的實務問題出發(fā),，我們認為在適用第二十六條第二款時，可能存在以下需要進一步探討的其他問題：

從體系分析,，在訴的提起方式上,，《建設工程解釋》第二十六條第二款與本條第一款，以及與第二,、三條可能存在訴的聚合情形,。即，在發(fā)包人欠付工程款時,，將存在以下三種訴訟類型：其一是實際施工人依據(jù)第二十六條第二款直接起訴發(fā)包人,；其二是承包人依據(jù)第二、三條起訴發(fā)包人,；其三是實際施工人依據(jù)第二十六條第一款起訴承包人,。第一、三種情形在實務中通常不會同時出現(xiàn),；第二,、三種情形應屬此類案型中的倡導形態(tài)，且兩個訴訟之間雖有牽連但并無沖突,；因此,，實務中可能需要解決的是第一,、二種訴訟案件同時發(fā)生的情形，應當如何處理,。設例如下：

承包人依據(jù)第二,、三條起訴發(fā)包人，實際施工人依據(jù)第二十六條起訴發(fā)包人,，兩起案件同時存在,。此情形下，法院面臨兩種選擇,，一是將兩案合并審理,，依據(jù)第二十六條第二款有關“人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人”規(guī)定，以后訴吸收前訴,，將承包人作為后訴中的有獨立請求權第三人,；二是將兩案分別審理，對于前訴按照發(fā)包人與承包人之間的合同關系進行審理,，對于后案以實際施工人與發(fā)包人并不具有實際施工合同關系,，且承包人已經(jīng)自行主張權利為由,，駁回實際施工人起訴,，并告知實際施工人可直接向承包人主張權利。就兩種處理方式,，前者通過對二十六條第二款中的“當事人”做擴張解釋,，似乎即可完善受案和審理的法律依據(jù)（尤其是實際施工人起訴在先，承包人以有獨立請求權第三人的身份加入訴訟時）,；而后者可能更符合第二十六條第二款的立法背景和目的,，而且更為符合該款適用過程中所需明確的法理基礎問題。就此,，本文贊同第二種處理方式,，這種方式有利于維護合同相對性和正常交易秩序，促使該類糾紛回歸倡導形態(tài),，更為重要的是符合《建設工程解釋》對于當事人訴權作出的合理設計,，不會由于第二十六條第二款之泛泛適用而導致其他條款全部落空，從根本上有利于《建設工程解釋》訴權體系設置的有效運轉和立法目的的實現(xiàn),。但僅作一家之言,，并無足夠充分的實務和理論基礎。

三,、其他建議

為了最大限度避免,、降低題述糾紛可能造成的損失，對于發(fā)包人向實際施工人直接付款問題,，本文建議各方主體應重點關注以下方面：

（一）從發(fā)包人與承包人雙方角度而言,，應同時關注合同效力及各方之間的結算問題,。效力問題是處理合同糾紛的前提和基礎，合同的效力狀態(tài)不同,，最終對應的法律效果也存在差異,。對此，各方主體應首先對案涉工程中涉及到的合同進行梳理,，準確判定合同關系及合同效力,，是為此類糾紛化解的基礎。另外,，根據(jù)《建設工程解釋》第二十六條的規(guī)定,，發(fā)包人也僅是在欠付工程款的范圍內承擔責任，即,，實際施工人主張發(fā)包人承擔責任,，也應考慮發(fā)包人與承包人間合同的履行和結算情況。由于三方當事人之間對于工程價款的計算標準等存在差異,，針對題述問題,，應當關注承包人與實際施工人間合同的履行和結算情況。

（二）從發(fā)包人角度而言,，應關注是否存在承包人同意其直接向實際施工人付款的除外約定,，或存在承包人事前同意、事后追認等情形,。如果發(fā)包人與承包人之間存在除外約定情形,，發(fā)包人當然可以據(jù)此對抗承包人支付工程款的主張。另外,，即使不存在除外約定,，各方主體就付款問題進行協(xié)商的過程中，往往會形成會議紀要,、工程款支付申請表等文件,，該類材料有可能構成承包人對發(fā)包人直接向實際施工人付款的同意或追認。此外,，可以關注在發(fā)包人將工程款直接支付給實際施工人后,，承包人在合理期限內是否提出過異議，是否可認定承包人的默許,、認可,。

（三）從承包人角度而言，應重點關注發(fā)包人是否有合理付款事由,、款項是否實際支付,，是否存在正當事由，以及是否存在發(fā)包人與實際施工人惡意串通的情形,。支持了發(fā)包人向實際施工人的付款,，實際上等同于部分抵扣了承包人應得的工程款,，發(fā)包人與實際施工人之間的工程款結算關系，直接影響了承包人的付款請求權,。因此,，對發(fā)包人主張抵扣的工程款，承包人應注意核實該筆款項是否已經(jīng)實際支出,，包括相應的正當事由是否存在,，以及證明款項已經(jīng)實際支付的憑證，如收據(jù)及進賬單等,，考慮是否存在發(fā)包人與實際施工人之間惡意串通的可能性,。

四、本文結論

本文基于對《建設工程解釋》二十六條第二款的側面解讀,，得出了發(fā)包人在題述案型中對承包人工程款債權所提抗辯不能成立,、其仍應向承包人支付全部欠付工程價款的基礎意見，并為相關爭議解決過程中各方主體應重點關注的問題簡要論述,?？紤]到建設工程施工合同復雜的履行情況，在合同履行,、結算過程中,，由于承包人拖欠相關費用導致勞動監(jiān)察等部門介入相應勞務費結算，或因承包人拖欠相關費用導致工程窩工等情形亦常出現(xiàn),，發(fā)包人基于該等情形直接向實際施工人付款亦有發(fā)生,，司法實踐中,，也應考慮結合該等合同履行過程中的實際情況合理裁判,。

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